Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam

1. HÀ NỘI, 2016
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
Nguyễn Thị Hà
ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM
VIẾT THUÊ KHÓA LUẬN
Luanvantrithuc.com
TẢI TÀI LIỆU NHANH QUA ZALO 0936.885.877
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH LUẬT KINH DOANH
Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QH-2012-LKD

2. HÀ NỘI, 2016
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
-----------------------
Nguyễn Thị Hà
ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM
KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH LUẬT KINH DOANH
Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QH-2012-LKD
NGƯỜI HƯỚNG DẪN:
TS. Nguyễn Tiến Vinh

3. LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành Khóa luận này, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy
giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Tiến Vinh đã tận tình, chu đáo hướng dẫn em
trong suốt quá trình viết Khóa luận tốt nghiệp.
Em xin chân thành cảm ơn Quý Thầy, Cô giáo đã tận tình truyền đạt
kiến thức trong những năm em học tập tại Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội. Vốn
kiến thức mà em được tiếp thu trong quá trình học tập không chỉ là nền tảng
cho quá trình nghiên cứu Khóa luận mà còn là hành trang quý báu để em có
thể làm việc sau này.
Mặc dù đã có nhiều cố gắng trong suốt quá trình viết Khóa luận
nhưng chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu xót nhất định. Em rất
mong nhận được sự góp ý của Quý Thầy, Cô giáo để Khóa luận được hoàn
chỉnh hơn.
Cuối cùng, em kính chúc Quý Thầy, Cô dồi dào sức khỏe và thành
công trong sự nghiệp.
Em xin chân thành cảm ơn!
Trân trọng,
Nguyễn Thị Hà

4. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu
của riêng tôi và được sự hướng dẫn của thầy giáo TS. Nguyễn Tiến Vinh, các
kết quả nghiên cứu không sao chép bất kỳ tài liệu nào và chưa công bố nội
dung này ở bất kỳ đâu. Các số liệu trong luận văn được sử dụng trung thực,
nguồn trích dẫn có chú thích rõ ràng, minh bạch, có tính kế thừa, phát triển từ
các tài liệu, tạp chí, các công trình nghiên cứu đã được công bố.
Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan của tôi.
Hà nôi, ngày 29 tháng 4 năm 2016
Tác giả
Nguyễn Thị Hà

5. MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU..............................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu.........................................................................2
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ...................................3
4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu.............................................3
5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài.............................................4
6. Kết cấu của Khóa luận.......................................................................4
PHẦN NỘI DUNG ..........................................................................................5
Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA
NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM ....................5
1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài
............................................................................................................... 5
1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài..................................5
1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài...................................8
1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài...............................12
1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài ........................13
1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài..13
1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài ...14
1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
.............................................................................................................15
1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động
nước ngoài.......................................................................................15
1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment)..........15
1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation
Treatment) ....................................................................................16
1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt..............................................16
1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity)..............................17
1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia ....................18
1.3.2.1. Điều ước quốc tế..............................................................18
1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước..................................25
1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao
động nước ngoài .............................................................................27

6. 1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật.................28
1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự...................................................29
1.4.2. Năng lực hành vi dân sự ......................................................33
1.4.3. Giải quyết xung đột pháp luật đối với hợp đồng lao động có
yếu tố nước ngoài............................................................................35
Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM DÀNH
CHO NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI......................................39
2.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt
Nam.....................................................................................................39
2.1.1. Điều kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại
Việt Nam..........................................................................................39
2.1.1.1. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.................................39
2.1.1.2. Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp
với yêu cầu công việc....................................................................40
2.1.1.3. Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách
nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật
nước ngoài....................................................................................40
2.1.1.3. Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại
Điều 172 của Bộ luật lao động năm 2012....................................41
2.1.2. Giấy phép lao động ...............................................................41
2.1.2.1. Những trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao
động 42
2.1.2.2. Điều kiện cấp giấy phép lao động...................................44
2.1.2.3. Trình tự, thủ tục cấp giấy phép lao động ........................46
2.1.2.4. Thời hạn của giấy phép lao động và các trường hợp giấy
phép lao động hết hiệu lực ...........................................................51
2.2. Trục xuất người lao động nước ngoài ......................................52
2.3. Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài
.............................................................................................................55
2.3.1. Các quyền cơ bản của người lao động nước ngoài.............55
2.3.1.1. Quyền làm việc và quyền bình đẳng tại nơi làm việc......55
2.3.1.2. Quyền hưởng lương.........................................................56
2.3.1.3. Quyền liên quan tới thời gian làm việc và thời gian nghỉ
ngơi 57

7. 2.3.1.4. Quyền liên quan tới chế độ bảo hiểm..............................57
2.3.1.5. Quyền được làm việc trong điều kiện đảm bảo về an toàn
lao động và vệ sinh lao động........................................................60
2.3.1.6. Quyền về công đoàn, tổ chức nghề nghiệp và tổ chức khác
......................................................................................................61
2.3.1.7. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động...........62
2.3.1.8. Quyền trong giải quyết tranh chấp lao động ..................63
2.3.1.9. Các quyền khác của người lao động nước ngoài............65
2.3.2. Các nghĩa vụ cơ bản của người lao động nước ngoài........66
2.3.2.1. Thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể
...................................................................................................... 66
2.3.2.2. Chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động, tuân theo
sự điều hành hợp pháp của người sử dụng lao động ...................67
2.3.2.3. Thực hiện các quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội
và pháp luật về bảo hiểm y tế.......................................................67
2.3.2.4. Nộp thuế thu nhập ...........................................................68
2.2.2.5. Nghĩa vụ trong giải quyết tranh chấp lap động ..............69
2.3.2.6. Trách nhiệm khi đơn phương chấm dứt hợp đồng ..........69
2.3.2.7. Các nghĩa vụ khác ...........................................................70
Chương 3: THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI LAO
ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP,
KIẾN NGHỊ..........................................................................................71
3.1. Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại
Việt Nam ............................................................................................71
3.1.1. Hoạt động cấp phép lao động cho người lao động nước
ngoài ...............................................................................................71
3.1.1.1. Hoạt động cấp giấy phép lao động và tình trạng lao động
“chui” 71
3.1.1.2. Những điểm mới trong Nghị định số 11/2016/NĐ-CP....76
3.1.1.3. Một số vướng mắc trong quy định liên quan tới giấy phép
lao động........................................................................................80
3.1.2. Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế ........................................83
3.1.3. Quyền về công đoàn..............................................................84
3.1.4. Các điều kiện kinh tế - văn hóa - xã hội để đảm bảo sự hội

8. nhập của người lao động nước ngoài............................................86
3.2. Một số giải pháp, kiến nghị .......................................................88
3.2.1. Giải pháp, kiến nghị chung..................................................88
3.2.2. Giải pháp, kiến nghị cụ thể .................................................90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................................96

9. 1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Toàn cầu hóa mang lại nhiều cơ hội cho tăng trưởng kinh tế và phát
triển xã hội của các nước. Một trong những tác động của quá trình toàn cầu
hóa là sự di chuyển lao động trên quy mô toàn cầu. Theo thống kê của Tổ
chức Lao động thế giới ILO, số lao động di cư trên toàn thế giới hiện đạt tới
khoảng 150 triệu người trên tổng số 244 triệu người di cư quốc tế. Người lao
động di chuyển từ nơi này sang nơi khác để tìm đến nơi có cơ hội việc làm
nhiều hơn và trả công cao hơn, nhờ đó, nguồn lực lao động được sử dụng
hiệu quả, hợp lý hơn.
Mở cửa thị trường lao động tạo ra cơ hội và thách thức cho các nước
trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng. Việt Nam là một nước đang
phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều
ngành, lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên
cấp thiết. Riêng trong giai đoạn 2010 - 2014, số lượng lao động nước ngoài ở
Việt Nam tăng 34,04% từ con số 56.929 vào năm 2010 lên tới 76.309 vào
năm 2014. Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không
những mang lại lợi ích cho bản thân họ và gia đình mà còn đóng góp tích cực
cho sự phát triển của nền kinh tế. Bên cạnh những yếu tố tích cực thì làn sóng
di cư lao động cũng đang tạo ra những hệ lụy đáng tiếc, đặc biệt đối với
những người ra nước ngoài làm việc bất hợp pháp, như tình trạng bị xâm
phạm về quyền và lợi ích, gây ảnh hưởng đến an ninh, trật tự an toàn xã hội.
Khác với sự di chuyển về vốn, công nghệ, hàng hóa và dịch vụ, sự di
chuyển lao động là sự di chuyển con người, do đó phát sinh nhiều vấn đề cần
được quan tâm. Bản thân người lao động ra nước ngoài làm việc quan tâm tới
các hệ thống pháp luật mà họ chịu sự điều chỉnh. Họ có thể thân thuộc, hiểu
rõ pháp luật nước mình là công dân, nhưng lại bị hạn chế trong việc tiếp cận
với hệ thống pháp luật của nước khác, họ có nhu cầu tìm hiểu pháp luật nói
chung và luật lao động nói riêng của nước nơi mà họ đến làm việc để từ đó
nắm được quyền, nghĩa vụ, lợi ích và những hạn chế mà pháp luật mang lại

10. 2
khi họ làm việc tại nước đó. Với người sử dụng lao động nước ngoài, họ
cũng mong muốn tìm hiểu các quy định pháp lý liên quan tới người lao động
nước ngoài để dựa trên đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ có liên quan của
mình. Với nước nhận lao động nước ngoài vào làm việc, họ phải có sự
nghiên cứu để đưa ra khung pháp luật, chính sách dành cho người lao động
nước ngoài nhằm tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho người lao động nước
ngoài sao cho phù hợp với mục tiêu, định hướng phát triển kinh tế, xã hội của
đất nước, xu thế thời đại và pháp luật quốc tế.
Đề tài “Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam”
mang tính thiết thực, cung cấp những nội dung cơ bản từ lý luận tới thực tiễn
liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu
Hiện nay, đã có một số công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực
này như:.
- Hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam,
Trần Thị Hồng Thu, Luận văn thạc sỹ, Khoa Luật - ĐHQGHN, 2011.
- Quy chế pháp lý dân sự của công dân nước ngoài ở các nước xã hội chủ
nghĩa và Việt Nam, Đoàn Năng, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Bacu,
1986.
- Đổi mới và hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của người nước ngoài ở
nước ta hiện nay, Bùi Quảng Bạ, Luận án phó tiến sỹ khoa học Luật, Hà
Nội, 1996.
- Địa vi pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam trong tư pháp quốc tế
trong giai đoạn hiện nay, Trần Hưng Bình, Luận văn thạc sỹ Luật học, Hà
Nội, 2002.
Bên cạnh đó, phải kể đến cuốn sách Bảo đảm quyền con người trong
pháp luật lao động Việt Nam do PGS.TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên xuất bản
tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; bài viết Quyền bình

11. 3
đẳng của người lao động di trú tại Việt Nam đăng trên Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, Số 12, năm 2011, Viện Nhà nước và Pháp luật của PGS.TS Lê Thị
Hoài Thu.
Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên mới chỉ tiếp cận một cách
khái quát, tổng thể về vấn đề địa vị pháp lý của người nước ngoài nói chung
hay một khía cạnh về địa vị pháp lý của người lao động hoặc người lao động
di trú mà chưa có sự nghiên cứu cụ thể nào riêng về địa vị pháp lý của người
lao động nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
- Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn
về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
- Phạm vi nghiên cứu
Đề tài đi nghiên cứu sâu về địa vị pháp lý của người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là người lao động nước ngoài)
trong lĩnh vực lao động, không kể đến những người nước ngoài làm việc tại
các cơ quan lãnh sự nước ngoài, cơ quan đại diện ngoại giao, tổ chức quốc tế
hưởng những quy chế pháp lý đặc biệt. Đề tài được nghiên cứu thông qua
việc xem xét, phân tích: Năng lực chủ thể; các quy định liên quan tới điều
kiện để người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, đặc biệt về
chế độ cấp phép lao động; các quyền, nghĩa vụ pháp lý, các lợi ích hợp pháp
và cơ chế thực thi, bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó của người lao động nước
ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực lao động.
4. Mục đích và phương pháp nghiên cứu
- Mục đích nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu và làm rõ vấn đề lý luận và các quy định của pháp
luật hiện hành liên quan tới địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại

12. 4
Việt Nam. Đồng thời, nêu thực trạng, chỉ ra những điểm hạn chế, đưa ra giải
pháp, kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật trong nước.
- Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin. Khóa luận này sử dụng
chủ yếu phương pháp phân tích, tổng hợp, liệt kê.
5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
Khóa luận này bổ sung các vấn đề lý luận và thực tiễn về địa vị pháp
lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Đây là một tài liệu
tham khảo cho những ai quan tâm, đặc biệt là bản thân người lao động nước
ngoài tại Việt Nam để họ có thể vận dụng bảo vệ quyền và lợi ích của mình.
Đồng thời, Khóa luận cũng cung cấp một số giải pháp, kiến nghị để góp phần
định hướng điều chỉnh các quy định pháp luật.
6. Kết cấu của Khóa luận
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của Khoá luận gồm 3 chương:
Chương 1: Khái quát chung về địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
tại Việt Nam.
Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam dành cho người lao động nước
ngoài.
Chương 3: Thực trạng địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt
Nam và một số giải pháp, kiến nghị.

13. 5
PHẦN NỘI DUNG
Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGƯỜI
LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM
1.1. Khái niệm, phân loại và vai trò của người lao động nước ngoài
1.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài
Nhờ hội nhập toàn cầu, người lao động từ nước này sang nước khác
làm việc ngày càng trở nên phổ biến, trong đó, có người lao động từ các nước
khác sang Việt Nam làm việc. Thế giới gọi họ là những người lao động di trú
vì việc làm. Theo Điều 11, Công ước 97 về Lao động di cư của Tổ chức Lao
động thế giới - ILO, “lao động di trú vì việc làm - migrant for employment”
được hiểu là “một người di cư vào đất nước khác vì mục đích việc làm và
người đã được tuyển dụng một cách lâu dài” và công ước này không áp dụng
với những người lao động qua lại ở các vùng biên giới, những nghệ sỹ hoặc
người có chuyên môn hành nghề tự do đến làm việc tại nước khác trong thời
gian ngắn, các thủy thủ. Còn theo khoản 1, Điều 2, Công ước quốc tế về
quyền lao động của người di trú và các thành viên khác trong gia đình họ của
Liên hợp quốc thì “lao động di trú - migrant worker” để chỉ “một người đã,
đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó
không phải là công dân”, quy định này đã cụ thể hóa hơn về khái niệm
“người lao động di trú” trong Công ước 97.
Pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có một quy định cụ thể nào về
khái niệm người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng ta có thể
hiểu khái niệm này thông qua các đặc điểm sau:
Thứ nhất, họ phải là người nước ngoài. Ở Việt Nam hiện nay, định
nghĩa về người nước ngoài được quy định ở nhiều văn bản. Chẳng hạn:
Tại khoản 1, Điều 3, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của
người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 thì “Người nước ngoài là người
mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập
cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam”.

14. 6
Tại khoản 2, Điều 3, Nghị định số 138/2006/NĐ-CP1
quy định “Người
nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc
tịch nước ngoài và người không có quốc tịch”.
Tại khoản 5, Điều 3, Luật quốc tịch Việt Nam2
quy định “Người nước
ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không có quốc tịch
thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”.
Như vậy, người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam,
bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Công dân
nước ngoài và người không có quốc tịch là hai phạm vi khác nhau. Người có
quốc tịch nước ngoài (công dân nước ngoài) là người có quốc tịch của một
nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam, trường hợp này lại bao gồm
người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai hoặc nhiều quốc tịch
nước ngoài. Còn người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt
Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài. Sở dĩ cả người có quốc tịch
nước ngoài và người không quốc tịch đều được xếp vào phạm trù lớn hơn là
người nước ngoài vì họ đều có những quyền và nghĩa vụ không gắn với quốc
tịch nước sở tại và có những quyền và nghĩa vụ giống nhau trong các quan hệ
pháp luật thuộc lĩnh vực như dân sự, hôn nhân và gia đình, thừa kế hay lao
động do nước sở tại quy định.
Thứ hai, họ vào Việt Nam để lao động. Người lao động nước ngoài sẽ
được cấp thị thực vào Việt Nam với mục đích lao động, đặc điểm này sẽ
phân biệt họ với người nước ngoài khác vào Việt Nam với mục đích khác
như để du lịch, người vào dự hội nghị, hội thảo, học tập. Để có thể lao động
tại Việt Nam, một người cần phải đáp ứng đủ các điều kiện nhất định của
pháp luật về độ tuổi, khả năng lao động, hợp đồng lao động,… Theo quy định
của Việt Nam tại khoản 1, Điều 3, Bộ luật Lao động năm 2012 thì “Người
lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo
1
Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành
các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
2
Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 được sửa đổi, bổ sung năm 2014.

15. 7
hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người
sử dụng lao động”.
Người lao động nước ngoài vào Việt Nam lao động theo nhiều hình
thức. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP3
, lao động là công dân nước ngoài
sẽ vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức bao gồm thực hiện hợp đồng
lao động; di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng
hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa
học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, dạy nghề và y tế; nhà cung cấp dịch
vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ; làm việc cho tổ chức phi chính phủ
nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định
của pháp luật Việt Nam; tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập
hiện diện thương mại; nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động
kỹ thuật và tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.
Người lao động nước ngoài được người sử dụng lao động tuyển dụng
để làm việc cho họ theo hợp đồng lao động, họ chịu sự quản lý, điều hành
của người sử dụng lao động. Theo Nghị định số 11/2016/NĐ-CP, người lao
động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có thể làm việc cho
doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều
ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; nhà
thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; văn
phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan
có thẩm quyền cấp phép thành lập; cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ
chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội,
tổ chức xã hội - nghề nghiệp; tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc
tế tại Việt Nam; tổ chức sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp
luật; văn phòng của dự án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam;
văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh
doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định
của pháp luật; các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của
3
Nghị định Số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động
về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được thông qua ngày 03/02/2016, có hiệu
lực vào ngày 01/4/2016.

16. 8
pháp luật; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật
Hợp tác xã; hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của
pháp luật và hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo
quy định của pháp luật.
Như vậy, ta có thể hiểu người lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam (gọi tắt là người lao động nước ngoài) là người không có quốc tịch Việt
Nam làm việc tại Việt Nam dưới sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao
động.
1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài
Ngoài khung pháp lý chung dành cho tất cả các loại người lao động
nước ngoài, cần phải phân loại người lao động nước ngoài để có thể xây
dựng cho mỗi loại người lao động nước ngoài một nội dung quy chế pháp lý
phù hợp để đảm bảo nâng cao hiệu quả công tác quản lý người lao động nước
ngoài đồng thời bảo vệ lợi ích quốc gia, tăng cường pháp chế, bảo vệ tốt các
quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài. Có nhiều cách
phân loại người lao động nước ngoài dựa trên nhiều tiêu chí:
Căn cứ vào việc có giấy phép lao động hay không, người lao động
nước ngoài bao gồm người lao động thuộc diện cấp giấy phép lao động và
người lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Giấy phép lao
động là một công cụ quản lý lao động nước ngoài của nhà nước tiếp nhận lao
động. Nhờ đó, quốc gia có thể kiểm soát được số lượng và chất lượng lao
động nước ngoài, thông tin cá nhân, thời gian mà họ làm việc tại nước mình.
Căn cứ vào hình thức làm việc, người lao động nước ngoài bao gồm
ba nhóm. Nhóm thứ 1 là người lao động vào Việt Nam làm việc theo hình
thức thực hiện hợp đồng lao động; Nhóm thứ 2 là người nước ngoài vào Việt
Nam làm việc theo các hình thức khác như di chuyển trong nội bộ doanh
nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại,
tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo
dục, dạy nghề và y tế, nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ,
làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam

17. 9
được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, tình nguyện
viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại, nhà quản lý,
giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật, tham gia thực hiện các
gói thầu, dự án tại Việt Nam; Nhóm thứ 3 là người lao động vào Việt Nam
làm việc ngắn ngày (dưới 30 ngày) gồm thương nhân vào thu mua hàng hóa
ngắn ngày; người nước ngoài vào thực tập tại Việt Nam, người nước ngoài
vào Việt Nam để công tác, tham dự họp, khảo sát, đầu tư, Luật nhập cảnh,
xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh,
cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam quy định Nhóm 1 thuộc đối tượng
phải có giấy phép lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam.
Đối với nhóm 2 và nhóm 3 thì xác nhận không thuộc diện cấp giấy giấy phép
lao động trước khi xin thị thực nhập cảnh vào Việt Nam. Riêng Nhóm 3 thì
quy định rõ không thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định hoặc thuộc đối
tượng áp dụng của Nghị định nhưng được miễn giấy phép lao động.
Căn cứ vào thời hạn cư trú và mức ổn định của mối quan hệ với Nhà
nước Việt Nam, người lao động nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao
động nước ngoài tạm trú và người lao động nước ngoài thường trú. Đa phần
người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc là tạm trú (cư trú có thời
hạn). Họ chỉ được xem xét cho thường trú (cư trú không có thời hạn) trong
những trường hợp sau: Người nước ngoài có công lao, đóng góp cho sự
nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam được nhà nước Việt Nam tặng
huân chương hoặc danh hiệu vinh dự nhà nước; người nước ngoài là nhà
khoa học, chuyên gia đang tạm trú tại Việt Nam; người nước ngoài được cha,
mẹ, vợ, chồng, con là công dân Việt Nam đang thường trú tại Việt Nam bảo
lãnh; người không quốc tịch đã tạm trú liên tục tại Việt Nam từ năm 2000 trở
về trước. Ngoài ra, để được thường trú họ phải đáp ứng một số điều kiện
khác như có chỗ ở hợp pháp và có thu nhập ổn định bảo đảm cuộc sống;
được Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ

18. 10
quản lý nhà nước về lĩnh vực chuyên môn của người đó đề nghị; đã tạm trú
tại Việt Nam liên tục từ 03 năm trở lên.4
Căn cứ vào trình độ chuyên môn, người lao động nước ngoài tại Việt
Nam bao gồm người lao động nước ngoài có trình độ, chuyên môn cao và
người lao động nước ngoài phổ thông. Các nước có nền kinh tế phát triển như
Nhật, Séc, Đài Loan sử dụng nhiều lao động phổ thông đến từ các nước kém
phát triển, còn các nước đang phát triển như Việt Nam thì lại có nhu cầu sử
dụng lao động có trình độ, chuyên môn cao mà trong nước chưa đáp ứng
được. Hiện nay, Việt Nam chỉ cho phép các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức,
cá nhân, nhà thầu trong nước được tuyển lao động là công dân nước ngoài
vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ
thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh
doanh (Điều 170, Bộ luật Lao động năm 2012). Như vậy, người nước ngoài
làm việc tại Việt Nam cho các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà
thầu Việt Nam phải là những lao động có trình độ chuyên môn nhất định chứ
không phải là những lao động phổ thông.
Căn cứ vào quốc tịch của người sử dụng lao động, người lao động
nước ngoài tại Việt Nam bao gồm người lao động nước ngoài làm việc cho
người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam và người lao động nước ngoài
làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch nước ngoài. Đối với người
nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động có quốc tịch Việt Nam thì
thông thường quyền và nghĩa vụ của họ xác định Bộ luật Lao động Việt Nam
và các quy định khác của pháp luật Việt Nam nếu các bên không có thỏa
thuận và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết
hoặc tham gia có quy định khác. Trong trường hợp này, các quy định của Bộ
luật Lao động Việt Nam, ví dụ như thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an
toàn lao động và vệ sinh lao động, kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất của
Bộ luật Lao động Việt Nam sẽ được áp dụng cho người lao động nước ngoài
theo chế độ đối xử quốc gia, tức là người lao động nước ngoài được hưởng
4
Xem Điều 39, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt
Nam năm 2014

19. 11
những quyền tương đương với người lao động là công dân nước sở tại được
hưởng. Đối với người nước ngoài làm việc cho các hiện diện thương mại của
doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam (tức người sử dụng lao động có quốc
tịch nước ngoài) đã ký hợp đồng lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài,
theo luật nước ngoài thì thông thường, quyền và nghĩa vụ của những lao động
nước ngoài này sẽ được xác định theo pháp luật của quốc gia mà doanh
nghiệp đó mang quốc tịch nếu như hai bên không thỏa thuận luật áp dụng
trong hợp đồng lao động. Trường hợp này, người lao động đã ký hợp đồng
lao động với doanh nghiệp ở nước ngoài, theo luật nước ngoài. Sau đó, họ
đến Việt Nam làm việc theo hình thức di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp.
Do vậy, các quy định của Bộ luật Lao động Việt Nam, về nguyên tắc, sẽ
không được áp dụng cho những đối tượng lao động này. Đồng thời, trong
một số lĩnh vực khác liên quan như bảo hiểm xã hội, công đoàn thì họ đương
nhiên có quyền tham gia bảo hiểm ở nước ngoài và là thành viên của công
đoàn ở quốc gia mà doanh nghiệp nước ngoài đó mang quốc tịch, mặc dù họ
đang lao động trên lãnh thổ Việt Nam.5
Căn cứ vào quan hệ quốc tịch, người lao động nước ngoài bao gồm
người không có quốc tịch và người có quốc tịch nước ngoài. Người có quốc
tịch nước ngoài lại gồm người có một quốc tịch nước ngoài và người có hai
hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài. Quốc tịch là một phạm trù chính trị - pháp
lý thể hiện mối quan hệ giữa nhà nước và cá nhân, đồng thời quốc tịch còn
xác định một cá nhân là công dân. Có thể nói người có quốc tịch của của
quốc gia nào là công dân của quốc gia đó. Nếu một người lao động có nhiều
quốc tịch nhưng một trong số đó là quốc tịch Việt Nam thì người này không
được coi là người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có các quy
định dành cho người lao động không có quốc tịch, vậy nếu họ vào làm việc
tại Việt Nam thì có bị coi là lao động bất hợp pháp?
Ngoài ra, còn nhiều cách phân loại khác như căn cứ vào tính hợp pháp
(người lao động nước ngoài tại Việt Nam hợp pháp và bất hợp pháp), căn cứ
5
Cao Nhất Linh (2009), “Bảo vệ quyền, lợi ích của người lao động nước ngoài tại Việt
Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, Số 142, tháng 3, năm 2009.

20. 12
vào quy chế pháp lý (người lao động nước ngoài được hưởng các quy chế
pháp lý đặc biệt và không được hưởng quy chế pháp lý đặc việt), dựa vào
giới tính (người lao động nước ngoài là nam và nữ).
1.1.3. Vai trò của người lao động nước ngoài
Toàn cầu hóa dẫn tới việc mở của thị trường lao động. Không chỉ
người lao động nước ngoài tại Việt Nam mà người lao động di cư quốc tế nói
chung ngày càng khẳng định được vai trò của mình. Ngân hàng Thế giới
(WB) ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao
động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong
khoảng thời gian từ 2001 - 2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới sẽ có thêm
khoảng 365 tỷ USD.6
Có thể nói người lao động di cư quốc tế là một trong
những hạt nhân quan trọng thúc đẩy phát triển kinh tế.
Thứ nhất, nguồn lao động nước ngoài sẽ đáp ứng cho nhu cầu sử dụng
lao động. Việt Nam là một nước đang phát triển, đầu tư từ nước ngoài vào
Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành, lĩnh vực mới đòi hỏi phải sử
dụng lao động nước ngoài, đặc biệt, rất cần những nhân lực có trình độ cao
như người quản lý, chuyên gia, lao động kỹ thuật nhưng trên thực tế nguồn
nhân lực trong nước lại không đáp ứng được nhu cầu này mà phải cần đến
nguồn lao động ngoài nước. Theo báo cáo của Khu kinh tế tỉnh Hà Tĩnh, tính
đến 9/4/2015, tổng số lao động tại Khu kinh tế Vũng Áng là 33.738 người.
Trong đó, lao động Việt Nam là 27.786 người, lao động nước ngoài 5.952
người (chiếm 17,64%).7
Còn tại Tỉnh Bắc Ninh, năm 2014 tại Bắc Ninh có
khoảng 300 doanh nghiệp sử dụng lao động là người nước ngoài (chủ yếu là
các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) với gần 5.000 lao động là người
nước ngoài đang làm việc trong các khu công nghiệp8
.Việc lao động nước
ngoài đến Việt Nam làm việc sẽ cung cấp một nguồn nhân lực chất lượng cao
góp phần nâng cao năng suất lao động, dẫn tới thúc đẩy tăng trưởng kinh tế.
6
“Mặt sáng dòng di cư”, <http://anninhthudo.vn >, [Ngày truy cập: 10/5/20016].
7
“Hà Tĩnh: Gần 34.000 lao động làm việc tại Khu kinh tế Vũng Áng”.
<http://laodong.com.vn>, [Ngày truy cập: 10/5/20016].
8
“Tăng cường quản lý lao động người nước ngoài”, <http://baobacninh.com.vn>, [Ngày
truy cập: 03/5/20016].

21. 13
Hơn nữa, các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam luôn mong muốn có một
nguồn nhân lực dồi dào, chất lượng, có trình độ tương đương để đáp ứng cho
việc sử dụng vốn và công nghệ mà họ mang tới. Vì vậy, dựa trên điểm này,
Việt Nam sẽ thông qua các chính sách với lao động nước ngoài để thu hút
đầu tư, góp phần phát triển kinh tế.
Thứ hai, lao động nước ngoài sẽ giúp nâng cao chất lượng lao động
nói chung và chất lượng lao động trong nước nói riêng. Khi có sự tham gia
của lao động nước ngoài tại thị trường lao động trong nước thì một tất yếu
xảy ra đó là sự cạnh tranh giữa lao động trong nước và lao động nước ngoài.
Người lao động trong nước để cạnh tranh lại, họ sẽ phải nâng cao trình độ, kỹ
năng nghề nghiệp, học thêm các ngoại ngữ. Mặt khác khi người nước ngoài
làm việc tại Việt Nam cùng với lao động trong nước, người lao động trong
nước sẽ cơ hội tiếp xúc với phong cách làm việc của họ, học hỏi từ họ nhưng
kinh nghiệm, kỹ năng, ngoại ngữ. Từ đó, chất lượng nguồn lao động trong
nước cũng được nâng cao.
Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn có những hạn chế. Người lao động nước
ngoài khi vào Việt Nam làm việc sẽ đem theo cả những phong tục, tập quán,
những lối sống, văn hóa khác với bản sắc văn hóa truyền thống Việt Nam. Vì
vậy, cần có sự học hỏi có chọn lọc. Hơn nữa, người lao động nước ngoài sẽ
lấy đi cơ hội việc làm của lao động trong nước, lấy đi một phần thu nhập để
chuyển về nước của họ và làm giảm tổng thu nhập quốc gia.
1.2. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
1.2.1. Khái niệm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
Theo ngôn ngữ học, địa vị là chỗ đứng xứng đáng với vai trò, tác dụng
có được hoặc vị trí, chỗ đứng của cá nhân trong xã hội, chỗ đứng trong cách
nhìn nhận, giải quyết vấn đề. Từ đó, có thể hiểu, địa vị pháp lý là vị thế của
một chủ thể đặt trong quan hệ pháp luật cụ thể. “Địa vị pháp lý, hay còn gọi
là tư cách pháp lý, thể hiện vị trí, vai trò của chủ thể đó trong quan hệ pháp

22. 14
luật và đi liền với nó là quyền lợi, nghĩa vụ cũng như trách nhiệm pháp lý
phát sinh”9
.
Trong khoa học pháp lý, có người dùng khái niệm “quy chế pháp lý”
thay cho “địa vị pháp lý”. Địa vị pháp lý của thể nhân chính là những yếu tố
cấu thành của nội dung quy chế pháp lý của thể nhân. Vì vậy, có thể nói, quy
chế pháp lý của thể nhân là địa vị pháp lý của thể nhân theo nghĩa hẹp. Có
nhiều yếu tố xây dựng nên địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài.
Yếu tố đầu tiên thể hiện địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài không
thể thiếu là vấn đề người có được công nhận là chủ thể của pháp luật của
quốc gia hay không. Vì một khi được công nhận là chủ thể của pháp luật thì
đương nhiên cá nhân có quyền năng chủ thể, tức là có năng lực pháp luật và
năng lực hành vi theo quy định của pháp luật quốc gia, và chỉ nhờ đó mới có
các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể cũng như các lợi ích hợp pháp của cá
nhân. Một yếu tố hạt nhân khác thể hiện nội dung địa vị pháp lý của người
lao động nước ngoài đó là hệ thống các quyền, nghĩa vụ pháp lý và các lợi
ích hợp pháp của họ. Tuy nhiên, nếu như chỉ đặt ra các hệ thống quyền và
nghĩa vụ không thôi thì chưa đủ, cần phải có những biện pháp pháp lý bảo
đảm cho việc thực hiện quyền năng chủ thể, các quyền, nghĩa vụ pháp lý đó.
Ngoài những yếu tố cơ bản trên thì địa vị pháp lý của người lao động nước
ngoài còn được thể hiện thông qua yếu tố khác nữa.
Như vậy, về cơ bản, ta có thể xem xét, tìm hiểu địa vị pháp lý của
người lao động nước ngoài tại Việt Nam thông qua năng lực chủ thể (bao
gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự), các quyền và
nghĩa vụ pháp lý của họ trong quan hệ lao động cùng với các cơ chế thực thi
và bảo vệ các quyền và nghĩa vụ đó.
1.2.2. Đặc điểm địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
Trước hết, địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài cũng như địa
vị pháp lý của người nước ngoài nói chung tại Việt Nam có hai thuộc tính
9
Nguyễn Ngọc Bích (2010), Tài ba của Luật sư - Sách gối đầu của những ai muốn trở
thành Luật sư, Nhà xuất bản trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh.

23. 15
pháp lý cơ bản là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Người lao động
nước ngoài tại Việt Nam là một thể nhân (cá nhân), là một chủ thể của Tư
pháp quốc tế, khi xem xét địa vị pháp lý một thể nhân, chúng ta không thể bỏ
qua việc xem xét năng lực chủ thể. Năng lực chủ thể bao gồm hai yếu tố cấu
thành là năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Trong đó, năng lực pháp luật
của một người là khả năng của người đó có được các quyền và nghĩa vụ theo
quy định pháp luật, còn năng lực hành vi của một người là khả năng của
người đó bằng chính các hành vi của mình tạo ra cho mình các quyền, các
nghĩa vụ được pháp luật bảo hộ và là khả năng của người đó thực hiện các
quyền, gánh vác các nghĩa vụ do pháp luật quy định.
Thứ hai, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy địa vị pháp lý của người
lao động nước ngoài tại Việt Nam có thể chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ
thống pháp luật cùng một lúc, bao gồm pháp luật của nước nơi họ làm việc
(Việt Nam) và và pháp luật của nước nơi họ mang quốc tịch hoặc thường trú
(nếu người đó không có quốc tịch) trừ trường hợp mà người nước ngoài vừa
thường trú và vừa làm việc tại Việt Nam thì sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp
luật Việt Nam. Như vậy, vấn đề đặt ra là việc xác định năng lực dân sự,
quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ sẽ được xác định như thế nào.
1.3. Cơ sở xác định địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài
1.3.1. Các nguyên tắc cơ bản trong đối xử với người lao động nước ngoài
Các nguyên tắc cơ bản là những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản,
có tính chất xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa
bao trùm, quyết định nội dụng và hiệu lực của các quy định pháp luật. Việc
xây dựng các quy định pháp luật dành cho người lao động nước ngoài tại việt
Nam thường dựa trên các nguyên tắc cơ bản sau:
1.3.1.1. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment)
Nguyên tắc đối xử quốc gia còn được dùng với tên gọi khác là “chế độ
đãi ngộ quốc dân”. Nội dung của quy chế này đó là người nước ngoài được
hưởng những quyền tương đương với công dân nước sở tại được hưởng trong

24. 16
những quan hệ xã hội nhất định. Theo khoản 2, Điều 761, Bộ luật Dân sự
Việt Nam năm 2005 quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân
sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác.” Như vậy, theo nguyên tắc này,
tất cả người lao động nước ngoài tại Việt Nam đều được hưởng chế độ đãi
ngộ quốc gia, tất cả các quyền và lợi ích chính đáng của người lao động nước
ngoài tại Việt Nam được pháp luật Việt Nam bảo hộ. Về cơ bản, không có sự
phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài với người lao động Việt
Nam.
1.3.1.3. Nguyên tắc tối huệ quốc (The Most - Favoured - Nation Treatment)
Theo nguyên tắc này, cá nhân là người nước ngoài ở nước sở tại được
hưởng chế độ pháp lý mà nước sở tại dành cho những cá nhân là người nước
ngoài của bất kỳ một nước thứ ba nào đang hoặc sẽ được hưởng. Quy chế
này đảm bảo cho mọi cá nhân người nước ngoài được hưởng những quyền và
nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực, địa bàn hoạt động mà không
có sự phân biệt đối xử nào giữa họ, đồng thời, tạo ra sự công bằng trong các
mối quan hệ của nước sở tại với các quốc gia khác. Như vậy, những người
lao động nước ngoài, không phân biệt đến từ quốc gia nào, sẽ có những
quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong cùng một lĩnh vực nghề nghiệp, nơi làm
việc.
1.3.1.2. Nguyên tắc đối xử đặc biệt
Nội dung pháp lý của quy chế này đó là hai nước hoặc một nhóm
nước dành cho nhau những chế độ ưu đãi, thuận lợi nhất định mà không dành
cho nước thứ ba trong quan hệ tương tự. Đôi khi, quy chế này được coi là
một ngoại lệ của quy chế Đối xử Tối huệ quốc. Cũng theo nguyên tắc này,
người nước ngoài có thể được hưởng các quyền hoặc được miễn trừ các
nghĩa vụ mà ngay cả công dân nước sở tại cũng không được hưởng. Cần lưu
ý, đối với người nước ngoài làm việc trong các cơ quan đại diện ngoại giao,
tổ chức quốc tế, cơ quan lãnh sự nước ngoài sẽ không thuộc phạm vi điều
chỉnh của Bộ luật Lao động của nước nơi họ đang làm việc.

25. 17
Hiện nay, khi các thỏa thuận tự do hóa thương mại khu vực trở nên
phổ biến, các nước tham gia thực hiện thỏa thuận tạo điều kiện cho người lao
động nước ngoài của một số nước được hưởng những quyền rộng hơn người
lao động đến từ các nước khác. Chẳng hạn như theo thỏa thuận trong khuôn
khổ Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) cho phép 8 lĩnh vực ngành nghề
được tự do di chuyển trong khối ASEAN, gồm nha khoa, điều dưỡng, kỹ
thuật, xây dựng, kế toán, kiến trúc, khảo sát và du lịch. Hay với người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức di chuyển trong nội
bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch
vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới, bao gồm kinh doanh,
thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trường, tài chính, y tế, du
lịch, văn hóa giải trí và vận tải thì không cần phải có giấy phép lao động.
1.3.1.4. Nguyên tắc có đi có lại (Reciprocity)
Theo nguyên tắc có đi có lại, nước này sẽ dành một số quyền, nghĩa
vụ nhất định cho công dân nước kia ở nước này trên cơ sở những điều kiện
thực tế cụ thể phát sinh trong quan hệ giữa hai nước hữu quan và công dân
nước này cũng được hưởng sự đối xử tương tự tại nước kia. Quy chế này thể
hiện dưới các hành động có đi có lại và bao gồm hai dạng là có đi có lại thực
chất và có đi có lại hình thức. Các hoạt động có đi có lại thực chất cho phép
công dân một nước ngoài nhất định được hưởng một chế độ pháp lý nhất
định, có một số quyền lợi hoặc ưu đãi nhất định khi có đủ căn cứ để khẳng
định sự tồn tại những điều kiện thực tế, cụ thể trong quan hệ giữa hai nước
hữu quan và thường dựa vào các quy tắc đối ngoại của nước sở tại trong
trường hợp pháp luật không quy định rõ vấn đề đó. Còn quy chế có đi có lại
hình thức lại cho phép công dân của một nước ngoài nhất định, được hưởng
một chế độ pháp lý nhất định, những quyền lợi và ưu đãi nhất định trên cơ sở
các điều kiện thực tế nhất định theo quy định pháp luật của nước sở tại.

26. 18
Ví dụ như tại khoản b, Điều 423 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm
201510
tiếp tục kế thừa và khẳng định quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự
năm 2004 về thực hiện nguyên tắc có đi có lại trong việc xem xét công nhận
và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước
ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài trên cơ sở có đi có lại. Khoản b,
Điều 423 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định như sau: “Bản án,
quyết định về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao
động; quyết định về tài sản trong bản án, quyết định hình sự, hành chính
của Tòa án nước ngoài mà nước đó và Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam chưa cùng là thành viên của điều ước quốc tế có quy định về công
nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài trên cơ sở
nguyên tắc có đi có lại”. Ngoài ra còn nhiều quy định khác thể hiện nguyên
tắc có đi có lại như trong trường hợp một số giấy tờ nước ngoài trong hồ sơ
đề nghị cấp giấy phép lao động được miễn hợp pháp hóa lãnh sự theo nguyên
tắc có đi có lại.
Trong trường hợp một hành động đơn phương của một nước này như
bãi bỏ việc áp dụng quy chế pháp lý đã được các bên thỏa thuận dành cho
công dân của các bên hữu quan gây thiệt hại hoặc làm hạn chế quyền lợi của
công dân nước kia thì quốc gia kia có thể đối phó lại hay trả đũa lại bằng
hành vi tương tự với cộng dân của nước này. Đây được gọi là biện pháp báo
phục quốc. Song việc áp dụng những biện pháp hạn chê đối với một quốc gia
nước ngoài phải thực hiện phù họp với các nguyên tắc của Luật Quốc tế. Chế
độ này không thể bị coi là sự vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử
trong quan hệ quốc tế. Tuy nhiên, việc áp dụng đến mức độ nào các chế độ
nêu trên đối với người nước ngoài ở các nước là hoàn toàn phụ thuộc vào chế
độ kinh tế- xã hội, lợi ích quốc gia và quan hệ giữa các quốc gia với nhau.
1.3.2. Điều ước quốc tế, văn bản pháp luật quốc gia
1.3.2.1. Điều ước quốc tế
10
Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội thông qua vào ngày 24/11/2015, sẽ có hiệu lực
vào ngày 01 tháng 01 năm 2017 (viết tắt là Bộ luật Dân sự năm 2015).

27. 19
Các điều ước quốc tế về lao động mà Việt Nam đã tham gia góp phần
quan trọng tạo nên địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam. Việt
Nam cũng như các nước trên thế giới dựa vào các điều ước quốc tế, kể cả
điều ước đã tham gia và chưa tham gia, để xây dựng pháp luật quốc gia.
*Bộ luật Nhân quyền Quốc tế
Lao động là một trong những quyền cơ bản của con người trong lĩnh
vực lao động. Điều này cũng được thể hiện trong Bộ luật Nhân quyền Quốc
tế. Bộ Luật Nhân quyền Quốc tế bao gồm Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền,
Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa, và Công ước
Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị cùng hai Nghị định thư không bắt
buộc I và II. Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia hai Nghị định thư không bắt
buộc I và II.11
Tuyên ngôn toàn thê giới về nhân quyền ngày 10/12/1948 gồm lời nói
đầu và 30 điều đã khẳng định một nguyên tắc có tính chân lý, xuyên suốt
trong tất cả các hoạt động về lĩnh vực nhân quyền đó là: “Tất cả mọi người
sinh ra đều bình đẳng về phẩm giá và các quyền, đều được hưởng các quyền
và tự do cơ bản, không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu
da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, chính kiến hoặc quan điểm khác, nguồn gốc
dân tộc hoặc xã hội, tải sản, giống nòi hay các tình trạng khác”. Từ Điều 22
đến Điểu 28 tuyên bố về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá nhằm mục đích
đảm bảo cho sự phát triển hài hoà và tự do nhân cách cá nhân con người.
Trong 30 điều của bản tuyên ngôn, có nhiều điều đề cập đến quyền con người
trong lĩnh vực lao động như quyền có việc làm, quyền tự do chọn nghề
nghiệp, quyền được trả lương công bằng và xứng đáng, quyền thành lập và
gia nhập công đoàn (Điều 23); quyền được nghỉ ngơi và giải trí (Điều 24);
quyền được đảm bảo phúc lợi xã hội như nhà ở, chăm sóc y tế, bảo hiểm
(Điều 25); Điều 29 và Điều 30 của Tuyên ngôn khẳng định nguyên tắc quyền
phải đi đôi với nghĩa vụ và tự do không phải là tuyệt đối mà phải chịu sự hạn
chế do luật định. Mặc dù không phải là một văn bản có giá trị pháp lý bắt
11
Danh sách các quốc gia tham gia Nghị định thư bổ sung I và II, <https://treaties.un.org>,
[Truy cập ngày 22/4/2016].

28. 20
buộc nhưng những điều khoản và ý tưởng đầy tính nhân văn, tiến bộ của bản
Tuyên ngôn có ảnh hưởng sâu sắc đến các chính sách, pháp luật và hành vi
của các quốc gia trong việc đảm bảo và tôn trọng quyền con người nói chung
và quyền của người lao động nói riêng.
Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, Xã hội và Văn hóa
(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - viết tắt là
ICESCR) được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966, Việt
Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu, 5 phần với 31
Điều, trong đó có các điều liên quan tới quyền của người lao động như quyền
làm việc, quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống, các quốc gia thành
viên sẽ thi hành các biện pháp như huấn luyện kỹ thuật hay hướng nghiệp để
bảo đảm quyền (Điều 6); quyền của mọi người được hưởng những điều kiện
làm việc công bằng và thuận lợi; đặc biệt phải được trả lương thoả đáng đủ
để đảm bảo cuộc sống của họ và gia đình, được làm việc trong môi trường an
toàn và vệ sinh, được có cơ hội được đề bạt lên chức vụ cao hơn trên cơ sở
thâm niên và khả năng công tác, được có thời gian nghỉ ngơi rảnh rỗi (Điều
7); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn, quyền đình công và bảo vệ
lợi ích hợp pháp của người lao động trên cơ sở những quy định của pháp luật
quốc gia (Điều 8); quyền được hưởng an toàn xã hội, kể cả bảo hiểm xã hội
(Điều 9); quyền được giúp đỡ và bảo hộ về mặt gia đình.
Công ước Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (International
Covenant on Civil and Political Rights - viết tắt là ICCPR) được Đại hội
đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 16/12/1966 (Có hiệu lực từ ngày
23/3/1976), Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982. Công ước gồm Lời nói đầu,
6 phần với 53 điều, điều chỉnh những quyền cơ bản của con người thuộc
phạm trù các quyền dân sự, chính trị, trong đó, có quy định một số quyền liên
quan tới quyền của người lao động nước ngoài như quyền tư do đi lại và cư
trú được bảo đảm, quyền này chỉ có thể bị hạn chế bởi những lý do luật định
để bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ hoặc đạo đức xã hội
quyền và tự do cửa người khác (Điều 12); Người nước ngoài cư trú hợp pháp

29. 21
chỉ có thể bị trục xuất theo những quyết định phù hợp pháp luật. Người bị
trục xuất có quyền phản đối, khiếu nại và yêu cầu xem xét lại (Điều 13).
Sau hơn 30 năm qua kể từ ngày gia nhập ICCPR, Việt Nam đã có
những nỗ lực đáng kể để bảo đảm và phát huy các quyền kinh tế, xã hội và
văn hóa, dân sự và chính trị được quy định trong ICESCR và ICCPR, trong
đó thể hiện rõ nét ở việc nội luật hóa các quy định của công ước này trong
quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Có thể thấy rằng hệ thống
pháp luật Việt Nam đã ghi nhận đầy đủ các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa,
dân sự, chính trị (như trong Hiến pháp, Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hình sự, Bộ
luật Tố tụng hình sự, Luật Thi hành án hình sự, Bộ luật Lao động,…). Nhìn
chung, các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam phù hợp với quy định
của hai công ước trên.
*Các văn kiện tiêu biểu của Tổ chức Lao động Quốc tế và Đại hội đồng Liên
hợp quốc
Với xu hướng hội nhập hiện nay, việc các quốc gia tham gia vào các
công ước quốc tế đa phương là tất yếu. Việt Nam cũng vậy, ngoài những
công ước đã tham gia, cần xem xét để chuẩn bị những điều kiện để tạo cơ sở
cho việc gia nhập những công ước đa phương khác có liên quan tới người lao
động nước ngoài. Có thể nói hầu hết các điều ước quốc tế đa phương có liên
quan đến người lao động nước ngoài là do Đại hội đồng Liên hợp quốc Tổ
chức lao động Quốc tế (ILO)12
ban hành. Việt Nam gia nhập ILO năm 1980
nhưng đến năm 1982, Việt Nam rút khỏi ILO vì một số lý do kỹ thuật, năm
1993 Việt Nam tái gia nhập ILO.13
Về Liên hợp quốc, Việt Nam đã chính
thức gia nhập Liên hợp quốc vào ngày 20/9/1977, tính đến nay đã được gần
39 năm.
Cuối những năm 1930, Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) ban hành
một số điều ước về lao động di trú. Điều ước quốc tế đầu tiên đề cập tới vấn
12
Tổ chức Lao động Quốc tế, viết tắt ILO là một cơ quan đặc biệt của Liên Hiệp Quốc liên
quan đến các vấn đề về lao động.
13
“Tổ chức Lao động quốc tế và quan hệ với Việt Nam”, < http://www.mofahcm.gov.vn>,
[Truy cập ngày: 22/4/2016].

30. 22
đề này của ILO là Công ước di trú vì việc làm, được thông qua tại Kỳ họp
thứ 25 ngày 8/6/1939 của ILO. Công ước này được sửa đổi bằng Công ước
về lao động di trú (Công ước số 97 năm 1949) (Việt Nam chưa tham gia
công ước này). Sau đó, ILO thông qua Công ước số 143 (vào năm 1975) về
người di trú trong môi trường bị lạm dụng và việc thúc đẩy sự bình đẳng về
cơ hội trong đối xử với người lao động di trú (Việt Nam chưa tham gia công
ước này).
Một văn kiện quan trọng không thể không nhắc đến của ILO đó là
Tuyên bố về các Nguyên tắc cơ bản và các Quyền tại nơi làm việc
(Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work ngày 18 tháng 6
năm 1998 (gọi tắt là Tuyên bố năm 1998 của ILO). Nguyên tắc này nhanh
chóng được khẳng định và thừa nhận bởi Liên hợp quốc và các tổ chức quốc
tế cũng như các học giả trên thế giới. Đa phần các hiệp định tự do thương
mại hiện nay đều viện dẫn đến tuyên bố này. Tuyên bố năm 1998 của ILO
khẳng định 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm việc gồm: Tự do
hiệp hội và quyền thương lượng tập thể; xóa bỏ mọi hình thức lao động
cưỡng bức và lao động bắt buộc; xóa bỏ có hiệu quả lao động trẻ em và xóa
bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Theo ILO, các quyền và nguyên tắc cơ
bản được quy định trong 8 Công ước của ILO, bao gồm: Công ước số 87 về
tự do hiệp hội và bảo vệ quyền tổ chức năm 1948; Công ước số 98 về quyền
tổ chức và thương lượng tập thể năm 1949; Công ước số 29 về xóa bỏ lao
động cưỡng bức năm 1930; Công ước số 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức
năm 1957; Công ước số 100 về trả công bình đẳng giữa lao động nam và lao
động nữ năm 1951; Công ước số 111 về chống phân biệt đối xử trong công
việc năm 1958; Công ước số 138 về độ tuổi tối thiểu năm 1973 và Công ước
số 182 về xóa bỏ các hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất năm 1999.
Tuyên bố năm 1998 của ILO yêu cầu các quốc gia thành viên tôn
trọng, ghi nhận và bảo đảm các nguyên tắc và quyền nêu trong 8 Công ước
cơ bản nêu trên với tư cách là thành viên ILO ngay cả khi quốc gia thành
viên đó chưa phê chuẩn các Công ước này. Với sự quan tâm bảo đảm điều
kiện lao động tốt nhất cho người lao động, Việt Nam đã chủ động phê chuẩn

31. 23
5 công ước cơ bản của ILO, bao gồm các công ước số 29; 100; 111; 138 và
182 và nội luật hóa vào pháp luật Việt Nam. Với 3 công ước cơ bản còn lại là
các Công ước số 87, 98 và 105, Việt Nam đã và đang tiến hành nghiên cứu
để chuẩn bị những điều kiện cần thiết để có thể gia nhập các công ước này.
Ngày 28/7/1972, Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hợp Quốc
(ECOSOC) đã thông qua Nghị quyết số 1706 (LIII) bày tỏ sự lo ngại và lên
án việc tuyển dụng trái pháp luật, đưa lậu người lao động vào một số nước
châu Âu và phân biệt đối xử với người lao động di trú, đồng thời yêu cầu các
quốc gia có liên quan phải thông qua và thực thi các biện pháp toàn diện để
trừng phạt những kẻ vi phạm và ngăn chặn tình trạng này. Đại hội đồng Liên
Hợp Quốc cũng thông qua Nghị quyết số 2920 (XXVII) ngày 15/11/1972 kêu
gọi các Chính phủ, thực hiện các biện pháp nhằm chấm dứt sự phân biệt đối
xử và cải thiện điều kiện sống của người lao động di trú trên lãnh thổ nước
mình. Liên Hợp Quốc còn kêu gọi các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc
phê chuẩn các công ước có liên quan của ILO, ký kết các hiệp ước song
phương để điều chỉnh vấn đề lao động di trú và bảo vệ người lao động di trú.
Đến năm 1990, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Công ước
quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình
họ. Hiện có 48 quốc gia là thành viên, 38 quốc gia khác đã ký kết nhưng
chưa phê chuẩn, Việt Nam chưa tham gia công ước này14
. Công ước này bảo
vệ các quyền tự do cơ bản của người lao động nhập cư, không phân biệt giới
tính, chủng tộc, màu da, tiếng nói hay tín ngưỡng, tôn giáo. Đó là các quyền:
- Thành viên của gia đình người lao động nhập cư không bị lao động cưỡng
ép hoặc bắt buộc, không bị giữ trong tình trạng nô lệ, mất tự do, và không bị
tước sở hữu cá nhân hoặc sở hữu chung với những người khác.
- Được hưởng đãi ngộ không kém phần thuận lợi hơn so với công dân của
nước sở tại về điều kiện lao động.
Ngày 15/11/2000, Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua Nghị định
thư Palermo về ngăn ngừa, phòng chống và trừng trị việc buôn bán người,
14
<https://treaties.un.org/Pages>. [Truy cập ngày: 11/3/2016].

32. 24
đặc biệt là phụ nữ và trẻ em góp phần quan trọng trong bảo vệ người lao
động di trú, Việt nam tham gia nghị định thư này vào ngày 08/7/2012. Vào
năm 2000, theo đề nghị của Hội đồng Kinh tế và Xã hội Liên Hiệp Quốc
(ECOSOC), Đại hội đồng Liên Hợp Quốc lấy ngày 18/12 hàng năm là Ngày
Quốc tế về người lao động di trú. Việt Nam đã gia nhập nhiều công ước có
liên quan của tổ chức này phải kể đến như Công ước quốc tế về xóa bỏ các
hình thức phân biệt chủng tộc (Việt Nam gia nhập ngày 9/6/1981); Công ước
quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (Việt Nam ký
ngày 27/11/1981, Việt Nam chính thức phê chuẩn Công ước này vào tháng
2/1982).
Mặc dù vấn đề lao động di trú quốc tế đã được quan tâm nhưng số
lượng thành viên tham gia các công ước có liên quan của ILO và Liên Hợp
Quốc vẫn còn rất hạn chế.
* Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di
trú
Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao
động di trú của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) được các nước
trong khối thông qua vào tháng 1/2007. Trong đó thừa nhận trách nhiệm của
các nước nhận và nước gốc cũng như của Hiệp hội ASEAN trong việc bảo vệ
và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú, nhưng Tuyên bố này không
phải là một văn kiện có tính ràng buộc về nghĩa vụ pháp lý. Điều này khiến
hiệu lực tác động của Tuyên bố rất hạn chế. Nhiều quốc gia thuộc ASEAN
cũng đã ký kết những thỏa thuận song phương để tăng cường hợp tác trong
các vấn đề di cư lao động, tiêu biểu như Campuchia đã ký kết các hiệp định
về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em và trợ giúp nạn nhân của tội phạm
này với Thái Lan (năm 2003) và Việt Nam (năm 2005); Chính phủ Malaysia
đã ký kết các hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú với các nước
Brunay, Indonexia, Philippin, Việt Nam. Indonexia đã ký kết các thỏa thuận
về người lao động di trú với Malaysia, Oxtraylia, Thái Lan, Niu Dilan.
* Các hiệp định tự do thương mại

33. 25
Các hiệp định tự do thế hệ mới như Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình
Dương (TPP), Hiệp định thương mại tự do Châu Âu và Việt Nam (EVFTA)
rất quan tâm đến vấn đề về lao động. Các Hiệp định này viện dẫn đến Tuyên
bố năm 1998 của ILO, tức là các nước khi tham gia vào các hiệp định thương
mại này phải đảm bảo được 4 nhóm quyền và nguyên tắc cơ bản tại nơi làm
việc bao gồm tự do hiệp hội và quyền thương lượng tập thể, xóa bỏ mọi hình
thức lao động cưỡng bức và lao động bắt buộc, xóa bỏ có hiệu quả lao động
trẻ em và xóa bỏ phân biệt đối xử trong công việc. Như vậy, việc gia nhập
các hiệp định này sẽ có tác động làm thay đổi cơ bản hệ thống quan hệ lao
động và công đoàn của Việt Nam.
* Các điều ước quốc tế song phương
Ngoài các điều ước quốc tế đa phương còn có các điều ước quốc tế
song phương về lao động giữa Việt Nam với các quốc gia trên thế giới phải
kể đến như Hiệp ước, bản ghi nhớ về sử dụng lao động di trú giữa Việt Nam
và Chính phủ Malaysia, hiệp định về loại trừ nạn buôn bán phụ nữ và trẻ em
và trợ giúp nạn nhân của tội phạm này giữa Việt Nam và Campuchia, Hiệp
định tương trợ tư pháp và pháp lý các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt
Nam và Liên bang Nga, giữa Việt Nam và Ucraina, Hiệp định tương trợ tư
pháp trong lĩnh vực dân sự và thương mại giữ Việt Nam và An-giê-ri, Hiệp
định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình, lao động và
hình sự giữa Việt Nam và Bê-la-rút, Cuba và nhiều nước khác.
1.3.2.2. Các văn bản pháp luật trong nước
Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có các quy chế pháp lý dành
cho người lao động nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam chưa có một văn bản
pháp luật nào quy định toàn diện về địa vị pháp lý của người lao động nước
ngoài tại Việt Nam. Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài tại Việt
Nam được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau.
Văn bản pháp luật quốc gia phải kể đến đầu tiên là Hiến pháp. Hiến
pháp năm 2013 của Việt Nam, tại Điều 48 có quy định: “Người nước ngoài
cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; được

34. 26
bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật
Việt Nam”. Đây là quy định đặt nền tảng cho các quy định trong các văn bản
pháp luật khác liên quan tới người nước ngoài nói chung và người lao động
nước ngoài nói riêng.
Tiếp đến là Bộ luật Dân sự. Cả Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật
Dân sự năm 2005 đều có quy định dành riêng cho quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Quy định này làm cơ sở để xác định những quyền và nghĩa vụ
căn bản cho người nước ngoài. Trước đây khi chưa có bộ luật Dân sự cũng
như Bộ luật lao động, nước ta có các văn bản pháp lý có liên quan như Quyết
định số 122-CP của Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước
ngoài cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam (Ngày 25 tháng 4 năm 1977 Hội
đồng Chính phủ), Quyết định này thể hiện đường lối đối ngoại hữu nghị của
Nhà nước ta trên cơ sở bảo vệ chủ quyền an ninh quốc gia; đồng thời bảo hộ
quyền lợi chính đáng của người nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống ở Việt
Nam; Thông tư liên bộ 178-LBNG/NV năm 1977 hướng dẫn Quyết định số
122 - CP; Pháp lệnh về Bảo hộ lao động năm 1991. Những văn bản này đã
góp phần xây dựng nên địa vị pháp lý người lao động nước ngoài tại Việt
Nam.
Tiếp theo, đó là văn bản pháp luật chuyên ngành - Bộ luật Lao động.
Bộ luật Lao động (BLLĐ) đầu tiên (01/01/1995) ra đời qua ba lần sửa đổi, bổ
sung (năm 2002, 2006, 2007) đã tạo một môi trường pháp lý mới về lao
động, trong đó có quy định dành cho người lao động nước ngoài tại Việt
Nam. Quy định cơ bản đó là lao động nước ngoài tại Việt Nam phải có giấy
phép lao động. Bên cạnh đó, có các nghị định có liên quan trực tiếp tới người
lao động nước ngoài như Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9
năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sổ
điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam; Nghị định số 93/2005/NĐ-CP ngày 13 tháng 7
năm 2005 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày
17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành
một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động

35. 27
nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tiếp đó, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP
quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam
ra đời thay thế cho Nghị định số 105/2003/NĐ-CP.
Năm 2012, Việt Nam ban hành Bộ luật Lao động năm 2012 (đây là Bộ
luật Lao động hiện hành) với quy định người lao động nước ngoài là đối
tượng áp dụng của bộ luật cùng những quy định trực tiếp liên quan tới người
lao động nước ngoài như: Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào
làm việc tại Việt Nam (Điều 169); Điều kiện tuyển dụng lao động là công
dân nước ngoài (Điều 170); Giấy phép lao động cho lao động là công dân
nước ngoài làm việc tại Việt Nam (Điều 171); Công dân nước ngoài làm việc
tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động (Điều 172) và các quy
định khác liên quan đến giấy phép lao động. Để cụ thể hóa các quy định
trong Bộ luật Lao động, Chính phủ ban hành Nghị định số 102/2013/NĐ-CP
quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam. Hiện tại, văn bản pháp luật mới nhất là Nghị
định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật
Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có hiệu lực từ ngày
01/4/2016 thay thế cho Nghị định số 102/2013/NĐ-CP.
Bên cạnh đó còn có những văn bản pháp luật và nghị định có liên
quan khác như Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước
ngoài tại Việt Nam năm 2014, Luật Quốc tịch năm 2008 sửa đổi, bổ sung
năm 2014, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, Luật Bảo hiểm y tế năm 2008,
Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Bảo hiểm y tế năm 2014 và nhiều
văn bản pháp luật khác.
1.3.3. Chủ chương và chính sách của Việt Nam đối với người lao động
nước ngoài
Người nước ngoài nói chung cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến
pháp và pháp luật Việt Nam, được bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi
ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam. Việt Nam là một nước đang phát
triển, đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam tăng nhanh, xuất hiện nhiều ngành,

36. 28
lĩnh vực mới khiến cho nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài trở nên cấp
thiết. Do đó, các quy đinh pháp luật của Việt Nam ngày càng thuận lợi hơn
cho người lao động nước ngoài.
Việt Nam chỉ ưu tiên thu hút những lao động mà trong nước không
đáp ứng được nhu cầu, đặc biệt là những lao động có trình độ chuyên môn
cao. Việt Nam luôn quan tâm việc ưu tiên sử dụng lao động trong nước vào
các vị trí mà lao động trong nước đảm nhận được; không cho phép sử dụng
người nước ngoài không có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Vì thế,
đối với các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ
được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám
đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa
đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh, nghiêm cấm người sử dụng
lao động trong nước sử dụng lao chỉ đạt trình độ lao động phổ thông.
1.4. Năng lực chủ thể và giải quyết xung đột pháp luật
Chúng ta có thể tìm hiểu về năng lực chủ thể của người lao động nước
ngoài thông qua tìm hiểu năng lực chủ thể của người nước ngoài nói chung
tại Việt Nam. Năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng
lực hành vi dân sự đây là hai thuộc tính cơ bản của địa vị pháp lý của người
nước ngoài tại Việt Nam. Một trong những đặc điểm quan trọng của địa vị
pháp lý của người nước ngoài đó là có thể chịu sự điều chỉnh của hai hay
nhiều hệ thống pháp luật. Trong khi đó, các nước khác nhau sẽ có hoàn cảnh
chính trị, kinh tế, xã hội hay văn hóa khác nhau và do đó đương nhiên sẽ có
quy định pháp luật khác nhau trong việc điều chỉnh một quan hệ pháp luật.
Đây chính là hiện tượng sự xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế. Khi
nghiên cứu về địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam, đương
nhiên phải xem xét việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật
dân sự và năng lực hành vi dân sự.
Xung đột pháp luật nói chung được giải quyết bằng hai phương pháp
chủ yếu là phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Phương pháp
thực chất là phương pháp áp dụng các quy phạm thực chất, các quy phạm

37. 29
thực chất trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, ghi nhận
trong các Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, văn bản quy phạm pháp luật
quốc gia. Còn phương pháp xung đột là phương pháp áp dụng các quy phạm
xung đột, các quy phạm xung đột là quy phạm gián tiếp quy định (chỉ ra, dẫn
chiếu đến) hệ thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan
hệ pháp luật đó. Nói chung, để giải quyết xung đột pháp luật, các nước sẽ
cùng nhau kí kết các điều ước quốc tế hoặc các quốc gia tự ban hành các quy
phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật nước mình để hướng dẫn chọn luật
áp dụng để chủ động trong việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế trong
khi chưa kí kết được điều ước quốc tế, thâm chí nếu chưa có quy phạm điều
chỉnh quan hệ đó thì áp dụng tập quán quốc tế.
Để lựa chọn được luật áp dụng, trong Tư pháp quốc tế thường áp dụng
các hệ thuộc luật cơ bản sau: Hệ thuộc luật nhân thân, hệ thuộc luật nhân
thân lại bao gồm hệ thuộc luật quốc tịch (luật của nước mà đương sự mang
quốc tịch) và hệ thuộc luật nơi cư trú (luật của nước mà đương sự cư trú); hệ
thuộc luật nơi có tài sản (luật của nước nơi tài sản thực tế tồn tại); hệ thuộc
luật nơi thực hiện hành vi (luật nước nơi thực hiện một hành vi pháp lý); hệ
thuộc luật lựa chọn (các bên tham gia hợp đồng được lựa chọn hệ thống pháp
luật).
Các hiệp định tường trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước đều quy
định rằng luật áp dụng để xác định năng lực chủ thể của cá nhân là pháp luật
người đó có quốc tịch (Điều 15 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cộng
hòa Séc và Cộng hòa Slovakia; Điều 28 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt
Nam - Hungari; Điều 18 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Cu Ba;
Điều 17 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Lào; Điều 21 Hiệp định
tương trợ tư pháp Việt Nam - Ba Lan;…15
)
1.4.1. Năng lực pháp luật dân sự
15
Trang 258, Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Khoa luật - ĐHQG Hà Nội, Nguyễn Bá Diến
(chủ biên) (2013).

38. 30
Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có
quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mặc dù được ghi nhận như là một bộ phận
không thể thiếu được của cá nhân, nhưng năng lực pháp luật dân sự của cá
nhân không phải do tạo hóa ban cho mà do Nhà nước ghi nhận và quy định
cho công dân của Nhà nước đó. Pháp luật của một số nước và một số Điều
ước quốc tế quy định rằng năng lực pháp luật của cá nhân được xác định theo
pháp luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch, tức là sử dụng hệ thuộc luật
quốc tịch. Pháp luật nước sở tại cũng sẽ có quy định về năng lực dân sự của
người nước ngoài dựa trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc dân hay chế độ tối huệ
quốc hay chế độ đãi ngộ đặc biệt, điều này là thuộc chủ quyền của quốc gia.
Vì thế, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài rộng hay hẹp hoàn
toàn phụ thuộc vào quyết định của nước sở tại sao cho phù hợp với các
nguyên tắc cơ bản của Công pháp quốc tế cũng như Tư pháp quốc tế, với yêu
cầu của nước sở tại trong việc bảo vệ an ninh, quốc phòng và phát triển kinh
tế - xã hội.
Pháp luật Việt Nam, cụ thể tại Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định
về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp
luật dân sự như nhau và năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi
người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Nội dung năng lực pháp luật
dân sự của cá nhân là các quyền, nghĩa vụ dân sự mà cá nhân được hưởng
bao gồm quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với
tài sản; quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản;
quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. Năng
lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế bởi bất cứ lý do nào như
độ tuổi, địa vị xã hội, giới tính hay tôn giáo, dân tộc, trừ trường hợp do pháp
luật quy định khác. Năng lực pháp luật sự của cá nhân do Nhà nước quy định
cho tất cả cá nhân, nhưng Nhà nước cũng không cho phép công dân tự hạn
chế năng lực pháp luật của chính họ và của cá nhân khác. Năng lực pháp luật
dân sự của cá nhân thuộc tính nhân thân của chủ thể và không thể chuyển
dịch cho chủ thể khác.

39. 31
Tại Điều 761, Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định về việc xác định
năng lực pháp luật dân sự của các nhân là người nước ngoài:
“Điều 761. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài
1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác
định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch.
2. Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công
dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam có quy định khác.”
Như vậy, năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài là là khả
năng của người nước ngoài có quyền và nghĩa vụ dân sự, được xác định theo
pháp luật của nước mà người lao động này mang quốc tịch tức là áp dụng hệ
thuộc luật quốc tịch. Một câu hỏi đặt ra đó là trường hợp người nước ngoài
không có quốc tịch, hoặc có nhiều quốc tịch nước ngoài thì xác định năng lực
pháp luật dân sự như thế nào? Điều 760, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã trả lời
cho câu hỏi này:
“Điều 760. Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người
nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài
1. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng
hoà xã hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật
của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với
người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người
đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam.
2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của
nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người
nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà
người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu
người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì

40. 32
áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó
nhất về quyền và nghĩa vụ công dân.”
Ta thấy, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì trường hợp mà
người nước ngoài tại Việt Nam không có quốc tịch nước nào thì sẽ xác định
năng lực pháp luật theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú (áp dụng hệ
thuộc luật nơi cư trú), nếu không có nơi cư trú thì xác định theo pháp luật
Việt Nam. Thực tế, một người luôn có nơi cư trú, chỉ là vào thời điểm phát
sinh quan hệ pháp luật thì có xác định được nơi cư trú không thôi. Mặt khác,
nếu không xác định được nơi cư trú thì pháp luật mặc định áp dụng pháp luật
Việt Nam thì chưa chắc sẽ đảm bảo được quyền lợi cho người lao động nước
ngoài. Hơn nữa, nếu có trường hợp họ có nhiều nơi cư trú thì sẽ áp dụng áp
luật nước nào? Chính vì vậy, tại Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự sửa đổi
về vấn đề này: “Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được
nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì
pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó
nhất”.
Còn đối với trường hợp người nước ngoài có nhiều quốc tịch nước
ngoài thì cả Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đều quy định năng lực pháp
luật sẽ được xác định theo luật nơi mà người đó vừa mang quốc tịch vừa cư
trú, nếu không cư trú tại nước mà mình mang quốc tịch thì sẽ áp dụng pháp
luật nơi mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và
nghĩa vụ công dân. Đương sự có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước nào
được xem là có mối quan hệ gắn bó nhất. Trong trường hợp đương sự không
chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân
của mình thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.16
Nước nơi có quan hệ gắn
bó nhất được xác định trên cơ sở đánh giá mối liên hệ giữa toàn bộ các yếu tố
của quan hệ lao động cụ thể, bao gồm chủ thể, đối tượng, địa điểm phát sinh
quan hệ lao động và các yếu tố khác có liên quan với nước đó. Việc đánh giá
mối liên hệ này phải tính đến sự hài hòa về lợi ích, chính sách của các nước
16
Xem khoản 3 Điều 4; Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 Quy định chi
tiết thi hành các quy định của BLDS về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

41. 33
có liên quan đến quan hệ lao động đó, sự thuận lợi trong việc xác định pháp
luật áp dụng và việc áp dụng pháp luật đó; sự công bằng giữa các bên tham
gia quan hệ lao động.
Về cơ bản thì pháp luật Việt Nam quy định người nước ngoài có năng
lực pháp luật như công dân Việt Nam theo nguyên tắc đối xử quốc gia. Điều
này cũng có nghĩa là người lao động nước ngoài có khả năng hưởng quyền và
gánh chịu nghĩa vụ như người lao động Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật
Việt Nam có quy định khác.
1.4.2. Năng lực hành vi dân sự
Năng lực hành vi dân sự nói chung của cá nhân là khả năng của cá
nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Có
những nước quy định rằng, năng lực hành vi dân sự được xác định theo pháp
luật của nước đương sự là công dân, bất kể nơi cư trú, ví dụ như Pháp, Đức,
ý, Ba lan, Hunggari, Bungari và Séc. Một số nước khác lại quy định phải áp
dụng pháp luật của nước nơi cư trú của đương sự để xác định năng lực hành
vi bất kể quốc tịch của đương sự, ví dụ như Anh và Mỹ. Để bảo vệ lợi ích
chính đáng của các bên đương sự, pháp luật nhiều nước quy định một số
trường hợp ngoại lệ không áp dụng pháp luật của nước mà đương sự là công
dân hoặc của nước đương sự cư trú. Ví dụ như theo “Điều 7 phần Mở đầu
Bộ luật Dân sự Đức, Điều 23 Bộ luật Dân sự Bồ Đào Nha quy định nếu
đương sự không đủ năng lực hành vi ký kết hợp đồng theo pháp luật của
nước mà đương sự là công dân, nhưng đủ năng lực hành vi theo pháp luật
của nước mà toà án có thẩm quyền xét xử, thì hợp đồng vẫn có giá trị pháp
lý”.17
Căn cứ vào các quy định pháp luật, ta sẽ có người có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ, người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ, người không
có năng lực hành vi dân sự, người bị mất năng lực hành vi dân sự, người bị
17
Trang 129, Đoàn Năng (2001). Một số vấn đề lý luận cơ bản của Tư pháp quốc tế. Nhà
xuất bản chính trị Quốc gia.