1. Dirk Van Heuven Sint-Niklaas, 22 maart 2011 10 BASISREGELS BIJ OVERHEIDSCONTRACTEREN

3. De overheid dient het algemeen belang

4. De overheid kan niet buiten de eigen bevoegdheden treden

5. De overheid kan in principe vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke weg

6. De mededinging als regel bij het kiezen van een medecontractant

7. De overheid is gehouden tot transparantie en objectiviteit

8. De overheid is onderworpen aan de motiveringsplicht

9. De overheid moet de openbaarheidsreglementering respecteren

10. De domeinleer en de precariteitsregel als beperking op de contractvrijheid van de overheid

13. / 5 Vooraf een vervelende vraag … WAT IS EEN OVERHEID? WAT IS EEN OVERHEID ? rechtspraak rechtsleer E N / O F Hof van Cassatie 6.09.2002 : administratieve overheid = “bevoegdheid om voor derden bindende beslissingen kunnen nemen” (doorslaggevend criterium) Gevolgd door de Raad van State wil van de oprichter taken van algemeen belang oprichting / erkenning door de overheid eenzijdig derden te binden publieke rechtsvorm administratief toezicht

15. Federale overheden, gewesten, gemeenschappen, provincies en gemeenten, OCMW’s, politiezones, POM’s, AGB’s, IGS

16. Restcategorie :

17. rechtspersoonlijkheid

18. opgericht voor het behartigen van doelstellingen van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard

19. determinerende overheidsinvloed (bestuursorganen, toezicht, financiering)  “administratieve overheid” (W.RvS)

22. Overheid heeft vaak dubbele hoedanigheid

23. Van Garsse + Wauters: “Bij ieder overheidscontract moet rekening gehouden worden met het publiek recht en het privaat recht” De overheid is steeds een bijzondere contractant.

24. / 8 Regel 2. DE OVERHEID DIENT HET ALGEMEEN BELANG 2. De overheiddient het algemeenbelang De overheid handelt steeds in het algemeen belang. Algemeen belang = geen eenduidige definitie Wat bij miskenning algemeen belang? Onderscheid met ‘eigen’ belang van een overheid.

26. enerzijds privaatrechtelijke, contractuele erfdienstbaarheid tussen gemeente en onderneming over uitweg

27. anderzijds publiekrechtelijke bevoegdheid om in het kader van het algemeen belang de verkeerscirculatie te regelen

30. Respect van de interne organisatiestructuur

32. / 12 Regel 4. DE OVERHEID KAN IN PRINCIPE VRIJ KIEZEN TUSSEN DE PUBLIEKRECHTELIJKE OF PRIVAATRECHTELIJKE WEG PUBLIEKRECHTELIJKE WEG PRIVAATRECHTELIJKE WEG overheidsopdracht aankoop/verkoop concessie zakelijke rechten … verhuur/huur … … publiek-private samenwerking publiek-publieke samenwerking

34. Wet

35. De eigen reglementering

36. Beginselen van behoorlijk bestuur

37. gelijkheidsbeginsel

38. transparantieplicht

39. vertrouwensbeginsel, …De overheid moet de gevolgen van de eigen beslissing dragen.

41. Huur/verhuur

42. Zakelijke rechten

43. Contractuele arbeidsovereenkomst

44. …Ook hier altijd mededinging en transparantie.

46. RvS 6 april 2006, nr. 157.351

47. Wat met de eenzijdige verbintenis?

48. Rb. Kortrijk 5 december 2008

49. Eenzijdige wilsuiting versus vertrouwensbeginsel?.

51. Overeenkomst (“wederzijdse verbintenis”)

52. Ten bezwarende titel (“prijs”)

53. Tussen een aanbestedende overheid en een andere persoon, al dan niet met rechtspersoonlijkheid (eventueel ook een overheid) (“personele toep.”)

55. PROMOTIEOPDRACHT VAN WERKEN [LEVERINGEN]

57. Bepalingen ter bescherming van de overheid :

58. mogelijkheid tot het doorvoeren van een strenge controle naar de bekwaamheid van de uitvoerder

59. grotere mededinging en prijsdruk mogelijk

61. leiding en toezicht

62. borgstelling

63. onderaanneming

64. berekening uitvoeringstermijn

66. Drie vormen

67. Domeinconcessie

68. Concessie van openbare diensten

69. Concessie van openbare werken

70. Geen wettelijke regeling

71. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij keuze van concessionaris en uitvoering

74. Convenant

77. Niet enkel bij overheidsopdrachten en concessies

78. Omzendbrief BB 2010/02 van12 februari 2010

80. Publicatie in Bulletin der Aanbestedingen

81. Publicatie in Publicatieblad van de Europese Unie

83. Materiële motiveringsplicht (Beginsel van behoorlijk bestuur)

85. federale wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur

86. Vlaams decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur

90. Openbaar domein : niet vervreemdbaar/geen zakelijke en persoonlijke rechten; enkel precaire privatieve rechten

92. Cass. 25.09.2000 en Cass. 18.05.2007: bepaalde rechten zijn mogelijk “voor zover , enerzijds, de bestemming tot het gebruik van eenieder niet in het gedrang komt en, anderzijds, de wet van de veranderlijkheid van de openbare dienst geëerbiedigd wordt”

94. Concessie is een administratieve overeenkomst tussen de overheid en een private partij die ad nutumopzegbaar is door de overheid

95. Precariteit is een wezenlijk kenmerk en kan niet worden uitgesloten

98. leer van de zgn. complexe rechtshandeling

99. leer van de zgn. acte détachable: administratieve rechtshandeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomst

100. onderscheid uitvoering in natura – schadevergoeding

101. verdeling rechtsmacht burgerlijke rechter – Raad van State :

102. begrip subjectieve rechten versus objectieve rechten

104. Schorsing door RvS vereist een MTHEN

105. Geen MTHEN als het contract tot stand is gekomen, want RvS niet bevoegd

107. Wel een belangenafweging

108. Zelfs als contract is tot stand gekomen zal schorsing van de gunningsbeslissing de uitvoering schorsen indien:

109. schending van wachttermijn

111. Maar wet stelt: contract kan niet meer geschorst worden

112. RvS 18 januari 2011, nr. 210.497

113. schorst gunningsbeslissing, ook al kan het contract niet worden geschorst