Derecho administrativo resumen - diana espindola (1)

Derecho Administrativo
Universidad Empresarial Siglo 21
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Módulo 1
Derecho administrativo.
Función administrativa Sujetos
1.1- LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS DEL
ESTADO
1.1. El principio de división de poderes y su valor
El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner límite al poder
absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes de la creación del estado de derecho.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose
fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del reconocimiento de
que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un
sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a
diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en Inglaterra ella se interpretó en
el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los
comienzos de la Revolución de 1789, que esa función correspondía a la Administración y, luego, a tribunales
administrativos.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Funciones del Estado Sujetos que intervienen Situaciones jurídicas
Subjetivas
 Legislativa
 Judicial
 Ejecutiva
 Administrativa
 De Gobierno
Administrado
Agentes públicos
Administración
Derecho Subjetivo e Interés
Legítimo
Interés simple
Se puede entender a la Función Administrativa a todo el conjunto
coordinado y sistematizado de actividades desplegadas para
satisfacer esos cometidos concretos de interés general, mediante
órganos creados para su ejecución y prestación
Diana Espíndola

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En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se la incorporó en la parte
orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los municipios argentinos, tomaron la misma
forma de organización estatal, aunque en los estados municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están
constituidos como poderes, mientras que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en esta organización lo
ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status más elevado que el
de un estado municipal como consecuencia de la creación de la categoría de ciudad autónoma por la constitución en el
año 1994, que creó un cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una provincia.
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:
Poderes Características Funciones que
ejercen estos
órganos:
Poder Ejecutivo:
 Es unipersonal está integrado por el Presidente en la Nación,
 en la Provincias por el Gobernador,
 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y
en los Municipios por el Intendente
Función
Administrativa,
Ejecutiva,
Legislativa y de
Gobierno.
Poder Legislativo:
 En la nación por Diputados, Senadores y el Vicepresidente
 En las Provincias que tienen un sistema bicameral por Diputados,
Senadores y el Vicegobernador.
 En las provincias como Córdoba que tienen una Cámara está
integrado por legisladores y el Vicegobernador.
 En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina
Legislatura y está integrado por los diputados y la Vicejefe de
Gobierno,
 en los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y está
integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría.
Legislativa,
Administrativa,
Judicial y De
Gobierno.
El Poder Judicial
 Está integrado:
a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la Nación,
a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o
Tribunales Superiores.
En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
en los municipios no existe poder judicial, sólo Tribunales
administrativos
Judicial,
Administrativa, De
Gobierno.
Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitución Nacional:
Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:
 El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho,
es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país.
 El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas cámaras son las encargadas de
llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y
Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio
político al Vicepresidente que integra el Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.
Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes
que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada política de gobierno.
Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de dictar la ley de
presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que integran el estado.
 El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder Judicial porque el
Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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1.2. Las funciones del Estado en general.
Función Jurisdiccional de la Administración Pública.
Teorías Positivas: afirman que la administración pública ejerce función jurisdiccional.
Bielsa: la jurisdicción se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial porque comprende contiendas entre partes, pero también la
ejerce la administración en ciertos supuestos, como por Ej. cuando resuelve un recurso de revocatoria.
funciones del
Estado en
general
Administrativa
Actividad permanente,
concrenta,prácticae inmediata
Legislativa Dictado de normas generales
obligatorias
Jurisdiccional Decisión de controvrsias con fuerzas
de verdad legal
punto de vista del
Derecho
Constitucional
Criterio Orgánico
o subjetivo
Sostiene que a cada órgano le corresponde
una determinada función. ejemplo Órgano
ejecutivo le corresponde la función ejecutiva
Criterio Material o
sustancial
No tiene en cuenta al órgano sino a la materia ,
es decir el contenido del acto.Sostiene que en
algunos casos, todos los órganos cumplen
funciones de lo demás órganos
Criterio Mixto o
residual (Gordillo)
Entinde que debe existir una combinación de estos
dos criterios anteriores. Para este criterio, los
reglamentos que dicta el órgano administrativo y
judicial no es función legislativa, sino función
administrativa, es decir, que todo lo que no es
función jurisdiccional es función administrativa
función
Legislativa
es la actividad del estado que se expresa a través de
normas generales, abstractas, impersonales,
imperativas y obligatorias; sancionadas por el órgano
y conforme al procedimiento previsto en la CN..
Función
Jurisdiccional
es la actividad del estado, que con fuerza de verdad
legal, resuelve controversias entre partes a través de un
órgano imparciale independiente.
Función
Administrativa
CRITERIO
ORGÁNICO
Es aquella actividad que realiza el ÓRGANO
EJECUTIVOy sus ENTES DEPENDIENTES
Jurisprudencia:solamente podía controlarse la
actividad del órgano ejecutivo. Se le CRITICA a este
criterio que tare dificultades prácticas
Función
administrativa
CRITERIO
SUSTANCIAL
Es la actividad concreta y práctica de la administración
que tiende al bien común y satisface necesidades de la
realidad. Todos los órganos realizan función
administrativa
CRITERIO MIXTO
CRITICA AL CRITERIO SUSTANCIAL: porque si este criterio
sustancial cree q todos los órganos del estado realizan
todas las act y las funciones materialmente, resulta
peligroso dado q todos los órganos realizarían las 3
funciones
Criterios
doctrinarios de
las funciones
del Estado
Punto de vista del
Derecho
Constitucional

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Teorías Negativas: afirman que la administración pública no ejerce función jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurídico hay dos
obstáculos que son los Arts. 18 y 109 CN. La administración no es un órgano independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia y no
puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de parte (Gordillo).
Teoría Ecléctica: en principio, la administración no ejerce función jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite, excepto en el supuesto en que
la ley le da la opción al administrado de elegir entre la vía administrativa o la vía judicial (Ej. vieja ley de marcas) – Dr. Diez-.
DESARROLLO
FUNCIÓN LEGISLATIVA:
La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el
Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano
Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo) encuentra su
ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación que
hasta entonces había tenido poder administrador.
Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha continuado
desarrollándose en forma incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la Administración, la función abstracta de
sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que cumple múltiples actividades.
La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada
a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de
administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.
Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la
administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en
esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura
del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno
de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a
personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también
dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las:
 formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios
públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ―potestades, o seudo ―poderes que se le atribuyen por
parte de la doctrina:
 potestad jurisdiccional de la administración, poder de policía,―
 zona de reserva de la administración, actos de gobierno, etc.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio
del poder en un Estado de Derecho.
Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios
jurídicos superiores del orden constitucional y
supraconstitucional:
Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos:
 razonabilidad,
 no desviación de poder,
 imparcialidad,
 buena fe,
 no autocontradicción,
 adecuación de medio a fin,
 sustento fáctico suficiente,
 motivación adecuada,
 procedimiento regular previo a la emisión del acto,
etc
 los recursos y remedios del procedimiento administrativo
(recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico,
jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa,
denuncias, etc.) y
 las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria,
acción de amparo, amparo por derechos de incidencia
colectiva, amparo por mora de la administración, habeas
data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el
orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación,
de interpretación, etc.);
por último, la sanción por el agravio causado, a través de la
responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal,
administrativa, política) y del Estado (responsabilidad
extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes

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A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que
le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas.
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito
público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función
administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea través de
vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos).
Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado
históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas
que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que
antes hiciéramos referencia.
A) Concepciones subjetivas u orgánicas
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de
la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo
u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o una zona de la
actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración
actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando
reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues
también tiene atribuida la función de gobierno.
Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como
una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la
Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia
de los Derechos Generales"
B) El criterio objetivo o material
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento
de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y
Judicial.
Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son
principalmente
 su carácter concreto,
 la inmediatez y
 la continuidad.
Algunos autores añaden también la característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea.
Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe perseguir la
función administrativa:
 según algunos, la atención de los intereses públicos que asume en los propios fines, y
 según otros, la satisfacción de las "necesidades" colectivas o de interés público.
C) Otras teorías
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este
conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana,
vinculadas casi todas al positivismo jurídico.
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la
legislación y a la función jurisdiccional.
Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece
basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por
ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse
como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona
correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del
ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una
obligada consecuencia.

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FUNCION EJECUTIVA:
La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la
puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.
FUNCION DE GOBIERNO:
En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y
jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de los órganos superiores del
Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de
dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional.
La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de Estado",
resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyen
determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los países de Europa
continental.
En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales
(administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos institucionales"
Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen en su
ejercicio:
 en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y
 lo secundan El Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte
Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder
Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque
tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean
convenientes para la Nación, sean contrarias al Interés Público o el Bienestar General o que sean aún peor, antijurídicas.
FUNCIÓN JUDICIAL:
Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos
tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente,
Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
2. Sujetos de la función administrativa: la Administración
Pública.
2.1. Administración Pública. Definición y clasificación.
Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecución
del bien común de toda la sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente gestiona a favor o en
beneficio de terceros.
Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia dell’amministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definición de
administración pública absorbe a toda institución concebida para la realización de intereses públicos mediante el ejercicio de
funciones administrativas, lo que denota una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitución de la actividad que
esos otros no quieren o no pueden llevar a cabo (pág. 10)
En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo, podemos señalar que la Administración Pública
como parte de la organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o
descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de
terceros y con el objeto de alcanzar el bien común.
Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se encuentra dado por el
ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que detentan las personas que en un
momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente.

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2.2. La organización Administrativa.
2.2.1. Definición.
La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos
diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y esferas que se encuentran
unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del
Estado.
En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo su máximo exponente el
Presidente de la Nación, derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente de éste, a quienes la ley
les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el
bien común.
Dormi sostiene que ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA es “el conjunto de normas que regulan la competencia, las relaciones
jerárquicas, situaciones jurídicas, formas de actuación y control de los órganos en el ejercicio de función administrativa”
2.2.2.- Órgano: Definición, elementos, clasificación.
La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano, si bien
forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el ordenamiento
jurídico le otorgue facultades y potestades para actuar en el mundo jurídico.
Existen diversas teorías
Teoría del Órgano: trata de fundamentar el porqué de la actuación de una persona física es imputada al estado. La
teoría del órgano surge por necesidad de buscar un porqué y en que supuestos responde el estado por el actuar de una
persona.
Teoría del Mandato: sostiene que las personas físicas actúan como mandatarias de las personas jurídicas, por lo tanto le
son aplicables las reglas del mandato.
Critica: no puede hablarse de mandato, ya que para poder otorgarse un mandato, es necesaria una voluntad para
otorgarlo, cosa que no posee la persona jurídica.
ÓRGANO
Según Cassagne los
órganos se clasifican,
según su origen en:
Órganos
constitucionales que
son aquellos que surgen
de la Constitución
Órganos meramente
administrativos,que
nacen de normas
inferiores.
Teniendo en cuenta su
integración se clasificacn en
Unipersonales
Pluripersonales
De acuerdo a la función
que cumple el órgano se lo
designa como:
Órganos activos, que son
aquellos que emiten o ejecutan
actos administrativos
Órganos consultivos, son
aquellos que mediante su
opiniones asesoran a los órganos
activos
Órganos de contralor que son los
que fiscalizan y vigilan la actuación
de los órganos activos, este control
puede ser tanto anterior como
posterior
elemento objetivo integrado por poderes,
atribuciones, facultades o potestades tanto
en sentido técnico como obligaciones o
funciones
elemento subjetivo: que se encuentra representado por la
voluntad y capacidad necesaria de la persona física que
desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le
imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano
La persona física que ocupa una posición en el órgano de
una persona jurídica estatal, recibe el nombre de cargo.
En donde las decisiones que se
adoptan deben verificar para su
validez con una serie de requisitos
como son, el quórum, orden de día,
mayoría, etc...

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Teoría de la Representación: las personas físicas representan, en realidad, a las personas jurídicas. Es una
representación análoga a la de los incapaces (tutela, cúratela, etc.).
Critica: la representación también presupone la existencia de dos voluntades, y en este caso, no hay voluntad por parte
del estado.
Teoría del órgano.
Esta teoría deja de lado la idea de las teorías anteriores, expresa que el órgano no actúa en virtud de una relación
exterior, sino que la persona jurídica y el órgano integran una misma estructura.
El órgano forma parte de la persona jurídica, son una misma expresión de una realidad jurídica que es la persona
jurídica. El órgano es un engranaje de la estructura (Gierke).
Los autores hacen u paralelismo entre la teoría del órgano y la teoría de la representación:
La capacidad del órgano deriva de la propia constitución de la persona moral; en la representación, hay un vínculo que
deriva de la ley o de un acto jurídico. El órgano nace con la persona jurídica, cuando actúa el órgano es como si actuara
la persona jurídica; en la representación hay un vínculo jurídico entre los sujetos de derecho donde uno actúa en
nombre de otro.
2.3.- Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora,
en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una
estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina un accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra
sancionado por la ley.
Principios de la Competencia:
1. Debe estar prevista legalmente.
2. La competencia es objetiva.
3. La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el interés publico.
4. Surge de una norma.
5. No es convencional.
6. Pertenece al órgano y no a la persona física, la cual deberá limitarse en su actuar a la norma.
2.3.1.- Competencia: avocación y delegación.
Algunos conceptos previos, generales
Competencia (Cassagne): ” Es el conjunto de atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales”
Naturaleza Jurídica: es una obligación para el órgano que la tiene atribuida como propia.
Competencia y Capacidad: muchos autores consideran que la competencia es al derecho publico, lo que la capacidad
al derecho privado.
La capacidad es la regla, la competencia tiene que estar prevista por una norma. La capacidad es facultativa, la competencia
obligatoria.
La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa, según Cassagne es la que
predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la
organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que no
está prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por
incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la
excepción.

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El ejercicio de la competencia por parte del órgano y clasificación de la competencia
Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos
institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la
avocación y la delegación.
Ejercicio de la
COMPETENCIA por parte
del ÓRGANO es:
objetiva
por cuanto surge de una norma
que determina el campo de
acción del órgano
improrrogable
por cuanto en principio no
puede ser transferida
obligatoria
es cuando el órgano tiene que
actuar, debe hacerlo
irrenunciable
es por pertenecer al órgano y
no a la persona física que
ocupa el cargo
La competencia puede ser
clasificada de la siguiente manera:
En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho
objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano
En razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el
órgano puede actuar
en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización
administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia
la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la
estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su
jerarquía y no superiores salvo delegación
En razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el
órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación

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Excepciones a la Competencia:
AVOCACIÓN DELEGACIÓN
que consiste en la asunción por parte de un órgano
superior de las funciones y decisiones - competencias -
correspondientes a un órgano inferior, esta avocación
tiene su fundamento en el principio de jerarquía, debe
ser necesariamente transitoria y para actuaciones
determinadas y su puesta en práctica permite
dinamizar la actuación de la Administración, por
ejemplo la resolución de un recurso administrativo.
En principio la avocación se encuentra autorizada salvo
que una norma expresa lo impida, o cuando la
competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en
virtud de una idoneidad especial.
El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a
la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere
a uno inferior la resolución de un asunto de su
competencia aumentando de esta forma las atribuciones
del inferior. Esta delegación, por el carácter
improrrogable de la competencia, debe surgir
necesariamente de una ley que la autorice y la
transferencia de estas facultades no es transitoria –
como en la avocación- sino definitiva.
Existen diversas especies de delegación,
 la legislativa que es la que el Congreso autoriza
al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar
en esta obra y
 la delegación administrativa que es la que aquí
nos interesa y que puede darse en forma
interorgánica (entre dos órganos de diferente
jerarquía de la Administración).
2.3.2 Jerarquía. Definición.
Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía.
La Relación Jerárquica se compone de:
1. Línea: serie de funcionarios unidos por una relación de subordinación. Sucesión de órganos en sentido vertical.
Es una ramificación del poder ejecutivo que enlaza un centro de autoridad con otros inferiores.
2. Grado: es la posición o situación jurídica que cada órgano ocupa dentro de esa línea.
Manifestaciones:
 El superior jerárquico puede impulsar y dirigir el accionar del inferior.
 Puede dictar normas de organización de la actividad de los órganos inferiores.
 Puede avocar.
 Puede nombrar funcionarios de órganos inferiores.
 Tiene el deber de vigilancia y control desarrollado por el inferior.
 Tiene facultad de resolver conflictos o cuestiones de competencia entre órganos inferiores.
Esta JERARQUÍA surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano
de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que
denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.
Esta jerarquía está dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica estatal,
con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el complejo aparato
del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e
inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su obra, la Jerarquía es poder y la función
jerárquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.
Para Gordillo, JERARQUÍA: “Es una relación jurídico-administrativa interna que vincula entre sí a los órganos de la
administración mediante poderes subordinados para asegurar la unidad en la acción”.
Tutela Administrativa: es la que se da entre la administración central y un ente descentralizado. No hay relación jerárquica,
sino que hay una tutela o control administrativo.
2.4 Relaciones interorgánicas.
Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan relaciones entre
los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman interorgánicas y se clasifican según su
contenido en:
a) de colaboración (v.gr. propuestas);
b) de jerarquía ( órdenes);
c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos);

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d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma
externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.).
La actividad interorgánica es considerada una actividad jurídica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el
principio de unidad de acción que tiene que caracterizar el obrar de la persona jurídica publica estatal ya que no cabe admitir
la existencia de voluntades contrapuestas.
2.5.- Concentración y desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de
agrupamiento o distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen
principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal.
 De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los
órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de
decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de
la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia
y eficiencia.
 En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la
organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la
descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentración no
supone la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación
interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica.
Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues son
nociones con características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.
Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente
Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes
por el mayor conocimiento de la situación particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus
competencias se encuentran aún muy limitadas.
2.6.-Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto que la
atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes,
constituye un presupuesto de la descentralización administrativa.
Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas
entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano. El ente
descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da
origen, funciones y competencias.
Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano
competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley del Congreso y
otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la
Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma
pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por
ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuación del ente
descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través de los recursos previstos
en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.
Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son:
 la descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido a una
personalidad jurídica distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o
funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la organización central.

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 El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su
competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y
reglamentos generales.
 Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son:
 las entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con
personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo
conforme la norma que las creó, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la
Universidades Nacionales.
Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el
poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar
sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o
conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central.
 También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el
Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La
característica de estas empresas públicas es que en su actuación puede ser en relación a sus clientes, de
derecho privado y en relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho público.
Descentralización. Características:
 Tiene personería de derecho público.
 Su creación, salvo algunos supuestos, es por ley.
 Se rige por las leyes dadas.
 Toman sus propias decisiones.
Respecto de los entes creados por ley, la administración central no puede controlar sus decisiones en lo que respecta a
oportunidad, mérito y conveniencia; pero la administración sigue controlando la legalidad de los actos. Ej. IOMA.
En los entes creados por decreto, atento que el mismo órgano lo creo, sigue manteniendo el control de legalidad y
oportunidad. Sigue siendo un inferior jerárquico.
Órganos competentes para crear Entes Descentralizados:
 La Constitución Nacional.
 La Ley (más común).
 Por Decreto.
Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si por Ej. un ente es creado por la CN solo podrá
desaparecer por una reforma constitucional.
2.7.- Organización Federal, Provincial y Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y
Municipal cada uno de los cuales cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les son propias
para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quiénes detentaban originariamente el poder eran las Provincias,
quienes han transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en forma exclusiva y finalmente
existen también facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental.
GOBIERNOS DE PROVINCIA
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás
funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.
Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y
trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas

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industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos
propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los
profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el
conocimiento y la cultura.
Atribuciones del Congreso
Artículo 75.- Corresponde al Congreso: inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas que actúan en un ámbito de gobierno
distinto del poder central constituye un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país.
La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la
organización de las Provincias, quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias
instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La única limitación que exige la Constitución
Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal,
y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la Constitución Nacional, ya que las Provincias al dictar
sus propias Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo establece el art. 123° del C.N, del
mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a partir del caso ―Rivademar c/ Municipalidad de
Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con carácter esencial, que tiene un ámbito propio a
administrar.
2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se reconoce la existencia de la región, así el art.
124° de la Constitución Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre las Provincias para
facilitar el desarrollo económico y social de éstas.
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para
el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política
exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento
del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitución en modo alguno constituyen un
nuevo órgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que las Provincias
no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con
un órgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la región en su
conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes establezcan los lineamientos para la consecución de
los fines de la región, que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrán darle
atribuciones a estos órganos.
Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de descentralización del poder de las
Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra ―Provincias y Nación, son una instancia de concertación de
políticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus
poderes conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.

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3.- Sujetos de la función administrativa
(continuación): Los agentes públicos.
3.1- Agentes públicos. Definición.
El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o
funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la función pública deben cumplir con los requisitos exigidos
por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).
Debemos aclarar que en el concepto del término agentes públicos, no realizamos la distinción entre empleados en
general y funcionarios de la Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto más amplio que
incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.
3.1.1. Principios constitucionales.
Los principios constitucionales que rigen el empleo público, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis
de la C.N., sin duda alguna el más importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del
Estado.
Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones
dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá:
el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.
La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la doctrina como propio o absoluta, es decir que
no procede la desvinculación con pago de una indemnización, es decir, esta estabilidad sólo se pierde como sanción por
alguna de las causales establecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantías de defensa, esta es una de las principales
diferencias con los empleados privados.
Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero ésta no se extiende de manera
indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilación del agente o como dijimos anteriormente como sanción
por la comisión de alguna falta grave.
Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y así ha sido receptado
por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos señalar que recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los casos Ruiz y Madorrán ha ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de
convenios colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los
trabajadores por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la estabilidad
propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la CN.
Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de empleo público, son el acceso a los cargos
públicos por concurso, el de igual remuneración por igual tarea, etc.
3.2 Naturaleza de la relación de empleo público.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, así en un primer momento la
discusión se planteó en si la relación existente era de derecho público o de derecho privado y superado este conflicto
las dos teorías principales discurren en si se trata de una relación estatutaria o contractual.

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Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo público se
encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada porque
la misma sólo podía ser aplicada a un número muy reducido de personas – las que podían representar u obligar a la
Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría
con los cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado.
También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición fue criticada por cuanto si bien podía darse
esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema específico y por un
tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los
principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa, en tanto quien presta un
servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual.
Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para
la realización de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el contratante, por lo que tampoco
representa la situación de los agentes públicos.
Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación como un contrato de
adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas del contrato y que en
todo caso sólo podían modificarlas la Administración.
Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuáles han sido
las posiciones ius publicitas de mayor importancia:
 en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Policía, aparece la teoría según la que éste
–el Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De este
modo se consideró que la relación existente entre la Administración y sus agentes importaba un acto
unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.
 Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del
agente no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir
que lo importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su nacimiento y aceptación
fundamentalmente en Italia.
 Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación
como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí
también. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de
aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Con lo que aquí existe
una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público.
Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y el contrato celebrado es un
contrato administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el
Estado, su fin es público y tiene por objeto la satisfacción del intereses públicos y el cumplimiento de
las funciones de la Administración pública y además existen cláusulas exorbitantes al derecho privado
a favor del Estado.
3.3 Formación de la relación de empleo público.
3.3.1 Nacimiento.
Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su
vez regular o irregular.
 El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo
o la función correspondiente,
 el ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de jure y
 el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto.
 Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser
eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designación como Presidente de Mesa en una elección popular.

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3.3.2 Formas: concurso, selección, sorteo, elección.
El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias de la ley, puede verificarse de diversas
formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente abierto a todos
aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido será aquel que demuestre las
mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que establece la
Constitución Nacional, lamentablemente no es la más difundida o utilizada.
En segundo término podemos citar la selección, que tiene características similares al concurso, sólo que se realiza en
forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que
se encuentra vacante.
El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la función pública, pero según
Marienhoff este no es un método sino un medio de selección de una persona.
Finalmente encontramos la elección, que puede ser:
 popular directa, y es el método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá
ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley, por ejemplo el Presidente de la Nación y
 popular indirecto cuando la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo.
También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero mayormente no resultan
aplicables en nuestro ordenamiento o han caído en desuso.
3.4 Deberes de los agentes públicos.
Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes públicos en el ejercicio de su tarea o funciones
tienen deberes que observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o contenido del contrato de
empleo público.
Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad
que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para ello.
El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su
cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo.
Una derivación de este deber es que, en caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta
tanto le sea aceptada su dimisión, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal.
En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro, salvo que su empleador
en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.
Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la jerarquía, ya que como hemos dicho
anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto
en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos
denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este
sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace pasible de
sanciones administrativas.
Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades,
porque si bien la obediencia de las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen excepciones
que no generan responsabilidad administrativa pasible de sanción para el trabajador.
 Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podría resultar ilegítima tiene la
obligación de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla, esta
corriente ha sido denominada teoría de la reiteración.
 Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las órdenes que emita su
superior, salvo aquellas que no reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la ha impartido y no sobre el
empleado.
 Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las órdenes impartidas por quien no tenga
competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su persona.
Podríamos señalar también como deberes de los agentes
 el de urbanidad,

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 fidelidad y observancia de secreto,
 dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo,
 respetar el régimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso,
 el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo,
 la obligación de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un
hecho ilícito,
Es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros específicos
que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia Administrativa.
3.5 Derechos de los agentes públicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el ejercicio de
su función, estos derivan de diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan directamente de la
Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Público y también de las Convenciones
Colectivas de Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la Administración Pública.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y
permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública.
Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayoría de ellos, siendo el más
importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado de su
empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho fundamental de los agentes públicos, aunque
entendemos que este derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesantía y exoneración
existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la estabilidad que proponemos, no resulta de
fácil aplicación y hasta podría ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería saludable que bajo esta
bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar
a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún método objetivo que permita merituar
y controlar debidamente el correcto desempeño de la tarea del agente exigiendo estándares de calidad, eficiencia,
eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se
da de este derecho, genera a nuestro entender una grave situación de desigualdad o injusticia frente el resto de la
sociedad y de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.
Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe como
contraprestación por sus tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de la existencia del
trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el
porcentaje de ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que garantiza la ley y que consiste en
que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.
Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y
progresar dentro de los distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que verifique los requisitos
estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado privado también tiene derecho a ascender, no
debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica puede haber sido contratado para
realizar una función específica que realizará durante toda su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa
permite a los agentes públicos ir escalando en su posición siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones
requeridas para ello.
Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se
encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente público, también tiene derecho a agruparse en
una asociación gremial que será la encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la
Administración, pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro país ha sido reconocido
constitucionalmente.
Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación periódica y vitalicia que brinda el Estado a
quienes han prestado servicios en la Administración pública.

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3.6.- Responsabilidad de los agentes Públicos.
Definición.
Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los agentes
deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o normas en
general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses públicos
e inobservar los deberes que les corresponden.
3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce
distintos tipos de responsabilidades y sanciones.
 Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico,
sancionado por la ley penal.
 La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisión de
delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un
daño a la Administración o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
 La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios políticos, en los supuestos en
que su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondientes por ejemplo juicio
político de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.
 La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar
las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su función.
3.6.3.- Sanciones: Definición y clasificación.
Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan o
verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico como
empleados o funcionarios públicos.
Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional surge del Régimen
de Investigaciones Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidos las potestades
sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicación de las sanciones para los distintos
tipos de faltas allí previstos.
Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido, así
encontramos
a) El apercibimiento, que es un llamado de atención al agente por una falta leve;
b) la suspensión, que importa la no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el
plazo de la sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días;
c) la multa que es una sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar
servicios;
d) la cesantía, es una de las dos sanciones que importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y
determinan la extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación de un sumario
administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al
agente por un número determinado de años para ingresar a la función pública;
e) la exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la sanción no sólo
constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por cuanto para su aplicación
previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación perpetua
para ejercer cargos públicos.

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3.7.- Cargo, categoría y escalafón: definiciones.
 Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, esté tendrá mayor o menor entidad de
acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de jerarquía.
 Categoría: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón
 Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por
objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.
3.8 Extinción de la relación de empleo público.
Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podríamos
denominar normales o también por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes:
• Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación.
Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea
aceptada, ya que en caso contrario hará abandono de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
 Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de
duración.
• Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea condenado penalmente por un hecho
ilícito cometidos por su función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo además de la pena
privativa de la libertad a la inhabilitación para ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la
extinción de la relación.
• Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y
prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio.
Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de
las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.
3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la totalidad de los
requisitos que exige el ordenamiento para la designación, por ejemplo, no reunir las condiciones legales, designado
mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente
ingresado regularmente a la Administración.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia, y
que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
4. Situaciones jurídicas subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple:
Regulación o
limitación
Concurrencia (más
interés personal y
directo)
individualidad
Violación a un
límite
Interés legítimo SÍ SÍ NO SÍ
Derecho subjetivo SÍ NO SÍ SÍ

20
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del administrado en la relación
jurídica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situación que ostenta o puede
ostentar el administrado en dicha relación.
La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo e incluso, una tercera categoría, el interés
simple, sobre cuya dilucidación ha debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y
claridad plena con relación a estos conceptos.
La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de
actuación, o esta actuación concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación jurídica
administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser
admitido como sujeto en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto
dentro de esa relación.
La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según la doctrina
dominante, dos categorías:
1. el administrado titular de un derecho subjetivo o
2. titular de un interés legítimo.
Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir,
administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica".
Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien,
como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un
derecho subjetivo.
A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino
como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un
sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso
por acciones o recursos judiciales".
Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica: "el derecho subjetivo
existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica".
Así, el derecho subjetivo responde a una situación normativa, pudiendo distinguirse "como una imputación normativa
o una situación particular dentro del orden jurídico".
Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputación a favor de una situación jurídica
determinada, creadora de relaciones jurídica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular". Según Fiorini,
"esta exclusividad es la nota determinante que individualiza el derecho subjetivo".
Esta es la diferencia con el interés legítimo. Aquí "desaparece el dato de exclusividad", de la situación jurídica
excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".
Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia por lo concurrente y colectivo del denominado
interés legítimo. No hay en éste un titular personal ni tampoco un único beneficiario, sino hay varios y dispersos. El
beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia de que se cumpla la norma general, pues en forma indirecta,
satisface su interés, aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo "porque se reconoce a un
sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen importantísimos efectos prácticos, fundamentalmente
en orden a la protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las pretensiones que puede esgrimir contra la
Administración, como en cuanto a la vía Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear
para hacer valer dicha pretensión.
Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los párrafos a legítimo recibe una consideración
o un rango de inferior jerarquía que el derecho subjetivo.
En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo interés de su titular y el interés legítimo, por el contrario, en
beneficio de la comunidad, o del interés público y además (sólo además) en beneficio concurrente del titular, es lógico
que desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideración individualista del Derecho Administrativo, el
primero reciba un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo.
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia;
Administración como ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede demandada judicialmente
al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado".
A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo sólo puede
reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia en algunos casos

21
limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado"
recurso de ilegitimidad", de "anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede
pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo".
Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre derecho subjetivo e
interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en
los procedimientos de selección del contratista estatal.
En estos casos se sostiene que el oferente sólo goza de un interés legítimo -en términos generales, a que el
procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan- mientras que sólo el adjudicatario es titular
de un derecho subjetivo.
En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia –o aún,
sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción
nacional- sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la
Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado
procedimiento de selección.
Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta paridad de condiciones,
difiriendo sólo en que la oferta A es más barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda que la adjudicación
debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de
la comisión de adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo que éste
modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en más
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que resulta beneficiada con la adjudicación.
Evidentemente, la Administración licitante violó, en ese caso hipotético, el principio de igualdad o concurrencia en el
procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitación, por tal motivo, el
oferente A, afectado en su interés legítimo plantea un recurso administrativo reclamando la revocación del acto que
autorizó a la mejora de oferta y del que decidió la posterior adjudicación, pero este recurso es rechazado.
Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la acción judicial de quien sólo puede alegar
agravio en un interés legítimo) el oferente A promueve la acción de anulación, en la que resulta vencedor, declarando el
órgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.
Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron (suponiendo una
celeridad espacialísima en ambas sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B, ya contratista, ejecutó su contrato y
cobró su precio.
Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la obra pública o se deshaga de las cosas
suministradas (que seguramente ya estarán consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado agraviado de
resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece
de objeto.
Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del Estado por actos
administrativos, la Administración debería indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los daños y
perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es titular de un interés legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de
daños y perjuicios, sino sólo a la anulación del acto viciado.
Al oferente A sólo le quedará el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razón. En realidad, es el
desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfacción moral; una derrota del derecho, y no su
victoria.
4.2. Crítica a la distinción entre derecho subjetivo e
interés legítimo.
De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distinción entre
derecho subjetivo e interés legítimo, giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público o
privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado
para invocar en su beneficio tal interés.
Alguna posición doctrinaria analizará lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad garantizada; otra, según la
categoría de las normas que garantizan ese interés o utilidad (normas de acción y normas de relación); finalmente, y con
distintos matices, muchos autores centran su análisis en si el interés protegido, o la facultad de señorío, o el poder

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confiado al particular, es exclusivo o contempla una situación de concurrencia con otros administrados, siendo esto
consecuencia del carácter privado o público del interés en cuestión.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es
siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no
contradigan las exigencias del Bien Común, siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho
4.3. El interés simple, intereses difusos y derechos de
incidencia colectiva:
En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio sobre su derecho a la justa distribución del
Bien Común, en la parte que a él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la
Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya
sido quebrantada.
La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurídico) sin
perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante,
ni siquiera de manera indirecta.
Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrará
habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la
parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las
obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al
administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la
expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública de recibida,
aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el
procedimiento administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a
dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante.
No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de tramitar tal denuncia
surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, serán los propios mecanismos de control de la Administración
Pública los que examinarán y valorarán la conducta denunciada, independientemente de la existencia de dicha
denuncia. Por ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia de ilegitimidad" contemplada
en el art. 1°, inc. e) apartado.6) de la ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perderá el derecho para articulados; ello no obstante a órgano que hubiera
debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la interpretación de esta
norma en cuanto a si la Administración debe recibir el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de
ilegitimidad, cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurídica o que no se hayan excedido "razonables
pautas temporales", lo cierto es que el administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la terminología
tradicional) de un derecho subjetivo o interés legítimo, ya que debía encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art.
74 del decreto 175.9/72).
Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el
trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo contrario, la norma antes
transcripta carecería de sentido práctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un interés simple. En estos
casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto
administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.
En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional,
mencionando —a título ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43: derecho a la no
discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye
“a los derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e inequívoco, genérica. En otras palabras, lo
principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo.
La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer esta acción en lo relativo a los derechos de
incidencia colectiva en general, [tales como, a título enunciativo] [a] cualquier forma de discriminación, a los derechos
que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.‖ Por lo tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a

23
―Nuevos derechos y garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico, más los que surgen de los
tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art.
establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben
proveer lo necesario al ―control de los monopolios naturales y legales.‖
En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son
precisamente el ―derecho de la competencia‖ o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los
monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la prohibición de determinadas ayudas estatales, etc.
Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva legislación de abuso de poder dominante en el
mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por sí,
constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.
Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las opiniones personales que puedan sustentarse; no
parece sin embargo una solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización de la economía está
produciendo una progresiva concentración de capitales ello se traslada a la sociedad.
Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios y también el principio
de la ecuación económico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede
verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio
del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual
corresponde el reajuste en menos.
Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de
la legitimación para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los
usuarios lo cobrado de más.
En España, en lugar de extender el concepto de interés legítimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del
medio ambiente y la reparación del daño ambiental, recurren a la figura de la acción pública, obteniendo el mismo
resultado a través de una acción diferenciada.
De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitución española lo es tanto del derecho subjetivo como del
interés legítimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces contra la ampliación
de la tutela judicial, pero es una posición insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.
Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, ―a los particulares, grupos de ellos...,‖ lo cual
también reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice procurar ―sinergias
positivas.‖ Incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos de
incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional su aplicación fue limitada.
El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios telefónicos, que llevaron a miles de amparos
iguales y por ende al convencimiento material de que eso carecía de sentido y de utilidad práctica no solamente para los
justiciables sino también para la justicia.
La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, por privación de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los demás tribunales fue
afirmando cada vez con más fuerza esa legitimación, llegando —en un círculo completo— virtualmente al principio del
pretor romano, enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la Constitución.
5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definición de Derecho Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica aplicable a la relación entre el estado y la
Administración del estado y el ciudadano sin límite alguno para la Administración del Estado, existe desde la creación
del primer estado antiguo, creciendo la regulación de esta materia en estados con una importante organización estatal
como el romano.
A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de Entrerría y Tomás Ramón Fernández entienden
que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución Francesa. Estos autores
reconocen el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

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