Platic--plataforma-da-tecnologia-da-informaacaao--vol-iii (1)

© Luiz Otávio Pimentel
Patrícia de Oliveira Areas
Ficha Catalográfica
Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071
Editora Instituto Euvaldo Lodi (IEL/SC)
Conselho Editorial Dr. Nilton Cesar da Silva Flores
Dr. Oscar Dalfovo
Dr. Roberto Carlos Pacheco
Projeto gráfico, concepção de e-Setorial Consultorias Ltda.
capa e diagramação Telefone/Fax: +55 (48) 3209-9101
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Figura capa © Javier Pazo - Fotolia.com
P644m Pimentel, Luiz Otávio
Manual básico de contratos de software e negócios
relacionados [Recurso eletrônico] / Luiz Otavio Pimentel e
Patrícia de Oliveira Areas. – Florianópolis : Sistema
Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina : IEL,
2009.
Acima do título: Platic : Arranjo Produtivo Catarinense
Inclui bibliografia
ISBN:978-85-87683-08-3
Modo de acesso: http://www.ielsc.org.br/web/pt/publicacoes#platic_vol_III.pdf
1. Programas de computador – Contratos – Manuais,
guias, etc. 2. Contratos - Aspectos jurídicos. 3. Software.
I. Áreas, Patrícia de Oliveira. II. Instituto Euvaldo Lodi,SC.
III. Título.
CDU: 347.4

O livro é o resultado da atividade do Grupo de Pesquisa em
Propriedade Intelectual, Transferência de Tecnologia e Inovação
do Curso de Pós-Graduação em Direito e do Programa de
Pós-Graduação em Engenharia e Gestão do Conhecimento da
Universidade Federal de Santa Catarina.
Agradecemos o apoio dos colegas que colaboraram na pesquisa:
Alexandre Libório Dias Pereira (Universidade de Coimbra,
Portugal), Aline Junkes, Aluizia Aparecida Cadori, Bárbara Chahér
Pimentel (Univali), Daniela Vanila Nakalski Benetti, Diana Zerbini
de C. Martins, Érica Lourenço de Lima Ferreira, Fabíola Wüst
Zibetti, Karla Closs Fonseca, Leonardo Farage Freitas, Luciano
da Silva, Marcos Wachowicz, Michele Copetti, Milene Dantas
Cavalcante e Mônica Steffen Guise Rosina (FGV).
Agradecemos as sugestões da Maria de Lourdes Ramos Krieger
Locks e o apoio técnico do Eduardo Alves de Carvalho.
Agradecemos o apoio de Carlos Eduardo Bizzotto, Eliza Coral,
Natalino Uggioni, Tony Chierighini e a Valéria Arriero Pereira.
Agradecemos o apoio institucional da UFSC, Acate, Blusoft, Celta,
e-Setorial, Fapesc, Finep, Fundação Boiteux, FURB, IEL/SC,
Recepet e Softville.

| Sumário
Apresentação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 09
| Introdução
1 Definição de contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2 Validade do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
3 Convênio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
| Capítulo 1
Negociação de contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1.1 Medidas para assegurar a garantia do cumprimento de obrigação. . . 17
1.2 Oferta de produtos e serviços para empresas. . . . . . . . . . . 18
1.3 Oferta de produtos e serviços para consumidores. . . . . . . . . 19
1.4 Requisitos da oferta de produtos e serviços . . . . . . . . . . . 19
1.5 Acordo de confidencialidade (Non Disclosure Agreements – NDA) . . . 19
1.6 Itens a serem observados nas negociações de contratos. . . . . . . 20
1.7 Pré-contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
| Capítulo 2
Principais cláusulas dos contratos . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.1 Preâmbulo de contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2.2 Cláusula que define o objeto do contrato. . . . . . . . . . . . 26
2.3 Cláusula do preço, forma e garantia de pagamento. . . . . . . . . 27
2.4 Cláusula da condição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
2.5 Cláusula da propriedade intelectual . . . . . . . . . . . . . . 30
2.6 Cláusula da confidencialidade. . . . . . . . . . . . . . . . 31

2.7 Cláusula da garantia e das responsabilidades. . . . . . . . . . . 33
2.8 Cláusula das obrigações das partes . . . . . . . . . . . . . . 35
2.9 Cláusula do prazo de vigência . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2.10 Cláusula da transferência de posição contratual . . . . . . . . . 35
2.11 Cláusula da extinção de contrato. . . . . . . . . . . . . . . 36
2.12 Cláusula penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.13 Cláusula da lei aplicável. . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2.14 Cláusula da alteração de contrato e da autonomia das cláusulas . . . 39
2.15 Cláusula do foro ou compromissória de arbitragem. . . . . . . . 39
2.16 Fechamento de contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.17 Anexos ao contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
| Capítulo 3
Revisão conceitual: contratos de programa de computador ou de software. 43
| Capítulo 4
Espécies de contratos de criação e comercialização de programa de computador/
software. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
4.1 Contrato de desenvolvimento de programa de computador/software. . . 50
4.2 Contrato de adaptação ou customização de programa de computador/soft-
ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4.3 Contratos de software-produto e para mercado de nicho. . . . . . . 76
4.4 Contratos de licença de uso . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
4.5 Contratos de licença de uso de código-fonte. . . . . . . . . . . 88
4.6 Contratos de cessão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4.7 Contratos de cessão parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
| Capítulo 5
Contratos de prestação de serviço. . . . . . . . . . . . . . . 105
5.1 Contrato de suporte técnico. . . . . . . . . . . . . . . . 106
5.2 Contrato de manutenção de programa de computador. . . . . . . 115
5.3 Contrato de implantação de software. . . . . . . . . . . . . 124
5.4 Contrato de treinamento . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
5.5 Contrato de hospedagem de software/base de dados . . . . . . . 141

5.6 Contrato de outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
| Capítulo 6
Contrato social de empresa do ramo de programa de computador/software. 163
| Capítulo 7
Contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
| Capítulo 8
Contratos de licença para comercialização . . . . . . . . . . . . 179
8.1 Contrato de agência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
8.2 Contrato de distribuição . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
8.3 Contrato de comissão. . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
8.4 Contrato de representação comercial. . . . . . . . . . . . . 211
| Capítulo 9
Contratos que envolvam relação de consumo . . . . . . . . . . . 225
| Capítulo 10
Confidencialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
10.1 Acordo de confidencialidade (Non Disclosure Agreements – NDA) . . 229
10.2 Termo de confidencialidade. . . . . . . . . . . . . . . . 240
| Capítulo 11
Pré-contrato ou contrato preliminar. . . . . . . . . . . . . . . 247
| Capítulo 12
Dados para a qualificação das partes. . . . . . . . . . . . . . 255
| Bibliografia consultada
Bibliografia consultada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
| Anexo A
Termos e definições utilizáveis nos contratos de software . . . . . . . 275

| Apresentação
O desafio de ser competitivo em uma economia global tem levado as
empresas a buscar soluções em conjunto, o que tem contribuído para o
alcance de bons resultados, por parte daquelas que estão atuando dessa
forma. Esse modelo de organização, denominado Arranjo Produtivo
Local (APL), vem contribuindo para as empresas do setor de tecnologia
da informação e comunicação de Santa Catarina superarem obstáculos
e criarem estratégias que beneficiam toda a cadeia produtiva. O
aprimoramento da gestão dos negócios, a qualificação da força de trabalho
e a criação de produtos inovadores com maior tecnologia agregada
encontram-se entre as constantes preocupações dos empreendedores
desse segmento. Dentre tantas barreiras diagnosticadas no Arranjo
Produtivo Local–Tecnologia, Informação e Comunicação (APL–TIC), o
aspecto jurídico que envolve os programas de computador figura entre
as principais prioridades.
A necessidade de informações sistematizadas e de alta qualidade
sobre a prática jurídica do setor levou um grupo de pesquisadores a criar
este Manual Básico de Contratos de Software e Negócios Relacionados.
Trata-se de uma publicação relevante, que aponta para maior segurança
dos empresários nas negociações de contratos de software, bem como
para uma metodologia que visa à proteção do conhecimento alcançado
pelas empresas de tecnologia.
O presente Manual Básico é o resultado de um trabalho intenso,
que se iniciou em 2005, quando foi criada a Plataforma de Tecnologia,
Informação e Comunicação (PLATIC), um arranjo produtivo local, formado
por empresas do setor de tecnologia e por centros de pesquisa, sob a
gestão do Instituto Euvaldo Lodi (IEL/SC). As iniciativas desse grupo são
um exemplo de articulação vitoriosa entre os centros de pesquisa e o
setor produtivo. O resultado dessa transferência de conhecimento pode
ser visto nas empresas, que se fortalecem, ganham competitividade e

conquistam novos mercados, e na sociedade, que é beneficiada com a
geração de empregos, de renda e de novas tecnologias.
O APL-TIC configura uma atuação na forma de projeto cooperativo,
no qual os atores usufruíram dos ganhos que esse formato de atuação
confere aos que com ele se envolvem.
Os reflexos dos resultados alcançados impactam nas próprias
empresas, em seus colaboradores e em toda a sociedade. Boa leitura!
Natalino Uggioni
Superintendente do Instituto Euvaldo Lodi
Núcleo Regional de Santa Catarina – IEL/SC

Introdução
| Introdução
Luiz Otávio Pimentel
Patrícia de Oliveira Areas
Neste manual básico sobre contratação de software e negócios
relacionados, destinado ao uso de empresários, define-se o que é
contrato, o que é necessário para a sua validade, o regime jurídico
brasileiro, os elementos que lhe são comuns e as principais cláusulas de
um contrato; a seguir, são abordadas as diferentes espécies de contratos
de negócios que envolvem programa de computador e software.
É importante salientar que programas de computador e software
são elementos diferentes. “Programa de computador” é tão somente o
código-fonte e o código-objeto do software, já o “software” é formado
pelo programa de computador, pela descrição do programa e pelo
material de apoio sendo, dessa forma, mais abrangente que o programa
de computador. Essa diferença está destacada nos artigos 3°, III, e 43,
da Lei n° 7.232/1984 (Plano Nacional de Informática e Automação),
bem como pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI
(Disposições-tipo de 1977).
1 Definição de contrato
O contrato é um acordo de vontades, celebrado entre duas ou mais
pessoas físicas, entre duas ou mais pessoas jurídicas ou entre pessoas
físicas e jurídicas. As pessoas que integram a relação contratual são
chamadas de “partes”.
No contrato ajustam-se “interesses” que convergem para alcançar o
negócio almejado pelas partes, tecnicamente designado “objeto”.
O contrato é uma troca que geralmente satisfaz à necessidade de
uma das partes, mediante pagamento de um preço estabelecido pela
outra.

12
PLATIC | Arranjo Produtivo Catarinense
| Introdução
Vol. III
Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre as partes, em que
haja acordo de vontades para a formação de vínculo e estipulação de
direitos e de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada
no documento como, por exemplo, acordo, compromisso, protocolo,
termo, conforme esclarece a Lei n° 8.666/1993, artigo 2º, parágrafo
único.
O contrato é um acordo bilateral de vontades, mas também pode ser
plurilateral; nesse caso, envolve várias partes e estabelece obrigações
recíprocas e diversas, como ocorre com os contratos de formação de
sociedades, com os de parceria entre empresas com órgãos de fomento
ou financiadores e com instituições de pesquisa.
Existem obrigações que não são contratos como, por exemplo, as
declarações unilaterais de vontade, em que basta a manifestação de
uma pessoa para que seja exigida a prestação, como é o caso dos títulos
de crédito (cheque, promissória, carta de crédito etc.) e das declarações
ou termos de sigilo.
2 Validade do contrato
O contrato, para ter validade, quer dizer, produzir os efeitos
garantidos pelo Direito, deve cumprir requisitos mínimos estabelecidos
pelo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). O efeito esperado pode ser a
entrega de um produto, a prestação de um serviço ou o pagamento do
preço combinado.
Quando um dos contratantes não cumpre sua obrigação, é necessário
que a parte prejudicada acione o Judiciário ou adote um procedimento
de mediação ou de arbitragem, para que a outra parte cumpra seu
dever. Nessas situações, o primeiro questionamento a ser feito será para
esclarecer se o contrato tem validade.
A validade do contrato (Código Civil, artigo 104) requer:
agente capaz;•
objeto lícito, possível, determinado ou determinável;•
forma prescrita ou não defesa em lei.•
“Agente capaz” significa que a pessoa física deve ter capacidade no
mundo jurídico para manifestar sua vontade (ex.: ser maior de dezoito
anos), ou que a pessoa jurídica tenha sido regularmente constituída
(ex.: sociedade por cotas de responsabilidade limitada, inscrita na Junta
Comercial).

13
Luiz Otávio Pimentel | Patrícia de Oliveira Areas |
PLATIC | Arranjo Produtivo CatarinenseVol. III
Segundo o Código Civil, as “pessoas jurídicas” são de direito público,
interno ou externo, e de direito privado (artigo 40). As de direito público
interno são a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os
Municípios, as Autarquias e as demais entidades de caráter público,
criadas por lei (artigo 41). Já as pessoas jurídicas de direito público
externo são os Estados estrangeiros (países) e todas as pessoas que
forem regidas pelo Direito Internacional Público, como as Organizações
Internacionais (artigo 42). As pessoas jurídicas de direito privado são as
associações, as sociedades e as fundações (artigo 44).
A lei estabelece que as pessoas jurídicas de direito privado começam
a existir com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar
o ato constitutivo (Código Civil, artigos 45 e 46).
“Objeto lícito” significa que o contrato não pode violar o direito nem
causar danos a outrem, seja por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, ainda que exclusivamente moral (Código Civil, artigos
186 a 188).
Se o objeto do contrato é um programa de computador, quem o
negocia deve ser detentor da propriedade intelectual do bem envolvido,
quer dizer, deve ser o titular dos direitos ou estar autorizado pelo legítimo
titular, por uma licença por este concedida, que lhe delega competência
para negociar o bem, legitimando a operação.
“Forma prescrita” significa que o contrato deve cumprir certos
requisitos expressos em lei como, por exemplo, os relacionados com
a propriedade intelectual, cujas cláusulas devem conter: titularidade,
condições de segredo, direitos de publicação, divulgação e utilização dos
resultados das atividades desenvolvidas e participação nos resultados
da exploração das criações em parceria, conforme dispõe o Decreto nº
5.563/2005, artigo 10:
[...] acordos de parceria para realização de atividades conjuntas
de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de
tecnologia [...]. § 2º As partes deverão prever, em contrato,
a titularidade da propriedade intelectual e a participação nos
resultados da exploração das criações resultantes da parceria
[...]
“Forma não defesa em lei” significa que se devem observar as
limitações impostas para certos tipos de contratos como, por exemplo,

14
| Introdução
Vol. III
os relacionados com as compras públicas que, muitas vezes, para se
concretizar exigem licitação prévia. Os contratos de trabalho ou os que
envolvem negócios com consumidores têm restrições próprias, fixadas
por legislação específica.
Os contratos devem prescrever as obrigações, os deveres e os
direitos das partes. Em relação às empresas, isso pode ocorrer desde
a sua constituição. Os programas de computador ou os de software,
por exemplo, podem ser o capital intelectual usado para integralizar o
capital social ou uma parcela dele, por parte de um ou mais sócios, na
constituição de uma sociedade empresarial.
Nos contratos as obrigações podem apresentar-se de muitas formas.
Assim, no contrato de trabalho pode ser assegurado, ao empregado que
desenvolve programas de computador, ter uma participação nos lucros
obtidos com a comercialização dos produtos por ele desenvolvidos; a
empresa pode ser contratada para realizar determinada pesquisa e/ou
desenvolvimento tecnológico (P&D), fazer programas para atender a
necessidades específicas de um usuário de mercado de nicho ou para o
mercado em geral; pode também fazer a manutenção de outra empresa
ou ter produtos ou serviços que chegam aos usuários por meio de
intermediários ou virtualmente.
O regime jurídico brasileiro dos contratos compreende quatro grandes
grupos:
Contratos Empresariais•
Celebrados entre empresas privadas, permitem maior poder de
arranjo das cláusulas e autonomia na definição da vontade.
Contratos Administrativos•
Celebrados pelos órgãos da administração pública, com pessoas
físicas ou pessoas jurídicas de direito privado que, em decorrência das
várias limitações impostas pelo Direito Público, são mais vantajosos para
a administração pública.
Contratos Trabalhistas•
Têm o condão de proporcionar tutela para o hipossuficiente sendo,
por isso, geralmente mais favoráveis ao empregado, normalmente com
menor grau de instrução e financeiramente mais dependente; e

15
Contratos com Consumidores•
Proporcionam a proteção contratual dos consumidores e, por
extensão, suas regras podem também ser empregadas para embasar
a proteção dos economicamente mais fracos ou dos que não têm
condições técnicas de avaliar bem o produto ou o serviço fornecido,
como as microempresas e as pessoas físicas que contratam com grandes
empresas; logo, a proteção contratual dos consumidores tem o objetivo
de tutelar os hipossuficientes.
3 Convênio
É uma espécie de contrato regido pelo Direito Administrativo,
celebrado entre órgãos públicos ou que conta, entre os partícipes, pelo
menos um agente ou órgão público. Teoricamente, é um tipo de contrato
em que o interesse dos partícipes é o mesmo; portanto, comum.
Geralmente o convênio é o instrumento que regula a transferência
de recursos públicos, visando à execução de programas de trabalho,
projetos, atividades ou eventos de interesse público; entende-se que
o convênio atende também ao interesse privado, quando resulta em
algum benefício para a sociedade.
Em um convênio, as partes são geralmente designadas “Partícipes”
ou “Convenentes”; elas devem observar os preceitos legais pertinentes,
especialmente a Lei nº 8.666/1993. É comum ouvir que “os agentes
públicos só podem fazer o que a lei permite, enquanto os agentes
privados não podem fazer o que a lei proíbe”.
Tratar-se-á, a seguir, da negociação, que é a fase anterior à assinatura
do contrato.

Negociação de contratos
| Capítulo 1
Negociação de contratos
Os negócios regulados por um contrato se iniciam com uma proposta
ou uma oferta.
Havendo um interessado, a primeira providência, antes de se
prosseguirem as negociações, será avaliar se a outra parte tem condições
de garantir o pagamento e/ou cumprimento das obrigações a serem
contratadas; as fases seguintes são as de assegurar o sigilo das partes,
quanto às tratativas, negociar as cláusulas, celebrar um pré-contrato, se
for o caso, e, por fim, fechar o contrato com as assinaturas das partes.
1.1 Medidas para assegurar a garantia do cumprimento de
obrigação
Recomenda-se que, antes de se contratar uma empresa, seja feita
uma pesquisa na Junta Comercial (sociedade comercial) ou no Cartório
de Registro Civil de Pessoa Jurídica (sociedades civis), para se verificar
se a constituição dela foi registrada e se houve alterações; verificar o
capital social e identificar os seus representantes legais, aptos a assinar
contratos. Investigar também a situação dos possíveis contratantes
junto ao Serviço de Proteção ao Crédito – SPC e à Receita Federal e
quanto à existência de processos ativos nos Judiciários Estadual, Federal
e Trabalhista.
É importante considerar que os atos praticados pelos administradores
das empresas somente obrigam a pessoa jurídica quando exercidos nos

18
| Negociação de contratos
Vol. III
limites do seu poder, definido no ato constitutivo, como é o caso do
contrato social da Ltda ou do estatuto da sociedade por ações ou S/A
(Código Civil, artigo 47).
Nos negócios de alto valor pode ser exigida uma garantia real,
mobiliária ou imobiliária, que consiste em um bem que ficará disponível
para garantir o pagamento na falta de dinheiro.
1.2 Oferta de produtos e serviços para empresas
A oferta de venda ou a proposta de compra de um equipamento e
a cessão ou licença de programa de computador, de software ou de
serviço de manutenção, por exemplo, são uma declaração unilateral de
vontade.
Conforme o Código Civil, a proposta de contrato obriga o proponente
a cumprir aquilo a que se propôs, salvo se o contrário não resultar dos
seus termos, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso
(artigo 427).
Uma proposta deixa de ser obrigatória, se:
feita sem prazo à pessoa presente e se não foi imediatamente•
aceita. Considera-se “presente” quem contrata por telefone ou
meio semelhante, como internet/chat ou skype;
feita sem prazo à pessoa ausente e se tiver decorrido•
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente;
feita à pessoa ausente e se não tiver sido expedida a resposta•
dentro do prazo dado;
se, antes da resposta, ou simultaneamente, chegar ao•
conhecimento da outra parte a retratação do proponente (Código
Civil, artigo 428).
A oferta ao público – como anúncios em classificados, home page e
folhetos – equivale a uma proposta, como está acima definido, quando
traz os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrário resultar
das circunstâncias. Uma oferta pública pode ser revogada pela mesma
via de sua divulgação, sempre que ressalvada essa faculdade na oferta
realizada (Código Civil, artigo 429).

19
1.3 Oferta de produtos e serviços para consumidores
A oferta direta ao consumidor confere obrigações ao proponente. No
caso de descumprimento da oferta o consumidor pode, alternativamente
e à sua livre escolha:
exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da•
oferta, apresentação ou publicidade;
aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;•
rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia•
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos (Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei
n° 8.078/1990, artigo 35).
1.4 Requisitos da oferta de produtos e serviços
A oferta de produtos ou serviços deve assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre
características, qualidades, quantidade, composição, garantia, preço,
prazos de validade e origem, bem como sobre os riscos que apresentam
aos usuários (Código de Proteção e Defesa do Consumidor, artigo 31).
1.5 Acordo de confidencialidade (Non Disclosure Agreements –
NDA)
Nos casos em que o negócio requer o acesso a dados ou a informações
consideradas confidenciais ou secretas, será necessário elaborar, antes,
um contrato que garanta o sigilo dessas informações. É comum empresas
que negociam habitualmente entre si estabelecerem um contrato de
sigilo, válido para um determinado período e para a análise de sucessivos
negócios.
É importante observar que, para a validade da obrigação de sigilo
entre pessoas jurídicas, deve-se providenciar a emissão de termos de
compromisso, assinados pelas pessoas físicas envolvidas na transação,
declarando que os dados, as informações e os conhecimentos tecnológicos
fornecidos para análise encontram-se protegidos por cópias e depositados
em lugar seguro. Se o proprietário não cuidar, não poderá reclamar se as
informações vierem a ser reveladas a terceiros.

20
| Negociação de contratos
Vol. III
1.6 Itens a serem observados nas negociações de contratos
Nas negociações de contrato, recomenda-se observar, pelo menos,
cinco pontos:
deixar à parte os problemas pessoais;•
definir interesses e não posições;•
descobrir alternativas que possam oferecer ganhos mútuos;•
usar e exigir critérios objetivos;•
conhecer bem as próprias alternativas.•
1.7 Pré-contrato
O contrato preliminar ou pré-contrato é uma alternativa para
assegurar a realização de contrato futuro que, exceto quanto à forma,
deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado
Concluído o contrato preliminar, e desde que dele não conste cláusula
de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a
celebração do contrato definitivo, fixando um prazo à outra, para que o
efetive.
O pré-contrato deverá ser levado ao registro competente, se for o
caso; por exemplo, um contrato de promessa de cessão de direitos de
um programa de computador, que está registrado no Instituto Nacional
de Propriedade Industrial- INPI, deve ser levado ao órgão, para a
averbação. Dessa forma, será oponível a terceiros (Código Civil, artigo
463).

Principais cláusulas dos contratos
| Capítulo 2
Principais cláusulas dos contratos
Todo contrato deve iniciar com a identificação precisa dos contratantes.
No caso de pessoa jurídica, além dessa identificação do contratante
devem ser indicados os seus representantes legais, na forma prevista
no Estatuto ou Contrato Social, e sua respectiva qualificação. No final
devem constar o local e a data, as assinaturas dos contratantes e de
duas testemunhas. Todo e qualquer contrato deve conter as cláusulas
que são imprescindíveis, que contemplem o objeto, o preço e os direitos
e deveres das partes; estes últimos também designados genericamente
por “obrigações”.
Para facilitar a elaboração dos contratos, sugere-se a adoção de
uma estrutura mínima; outras cláusulas podem ser acrescentadas, para
melhor regular o acordo. Veja-se o esquema geral:
Título do contrato;
a) Preâmbulo;
b) Cláusula do objeto do contrato; exclusividade; territorialidade;
c) Cláusula do preço; de pagamento; garantia de pagamento;
d) Cláusula das condições;
e) Cláusula da propriedade intelectual;
f) Cláusula da confidencialidade;
g) Cláusula da garantia; das responsabilidades;

22
| Principais cláusulas dos contratos
Vol. III
h) Cláusula das obrigações;
i) Cláusula dos prazos;
j) Cláusula da transferência;
k) Cláusula da extinção do contrato;
l) Cláusula penal; tolerância;
m) Cláusula da lei aplicável;
n) Cláusula da alteração contratual e da autonomia das
cláusulas;
o) Cláusula do foro ou compromissória de arbitragem;
p) Fechamento do contrato;
q) Anexos.
A seguir, é detalhado esse esquema.
2.1 Preâmbulo de contrato
O preâmbulo é o espaço de abertura do texto de um contrato.
As partes ou partícipes da relação de negócios registram seus dados
e as informações iniciais que servirão para todo o documento. São os
elementos textuais, cuja ciência serve de alicerce para o entendimento
e a interpretação do contrato.
a) Tipo ou título do contrato
O tipo permite identificar o contrato que se está realizando. Ex.:
licença, P&D, manutenção, etc.
b) Qualificação das partes
A qualificação das partes permite conhecer quem está contratando e
onde essa pessoa pode ser encontrada.
Os contratos geralmente têm duas partes. Existem contratos
plurilaterais, com mais de duas partes; existe, também, a possibilidade
de multiplicidade de pessoas, em uma mesma parte. Essa situação pode
ocorrer em contratos que envolvam somente pessoas físicas, somente
pessoas jurídicas ou pessoas físicas e jurídicas. Independentemente de

23
quantas são as pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, todas devem ser
qualificadas com precisão.
Existem contratos dirigidos ao público em geral ou a uma parte
indeterminada, como os contratos de adesão, por formulários ou
pacotes. Nesses casos, somente uma parte é identificada, sendo possível
determinar a outra posteriormente, porque preenche o formulário ou
tem simplesmente uma nota ou fatura que a identifica, juntamente com
o produto ou serviço.
Se a parte for pessoa física, no contrato devem constar os seguintes
dados: nome civil completo; nacionalidade; estado civil; profissão; tipo,
local de expedição e número do documento de identidade (RG) ou do
passaporte, se estrangeiro; número de Cadastro de Pessoa Física (CPF);
domicílio ou residência (endereço, CEP, cidade, estado e país, telefone,
e-mail).
Se a parte for pessoa jurídica, devem constar os seguintes dados: o
nome da firma ou a denominação (razão social); se se trata de pessoa
jurídica de direito privado ou público, o número de inscrição no Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); o local da sede ou, se for o caso,
da filial (subsidiária, agência, escritório) e os dados da pessoa física
que irá representá-la no contrato, bem como seu cargo ou função. Esse
representante deve ser qualificado da mesma forma que o é a pessoa
física, como se verificou antes.
O representante da pessoa jurídica deve ser aquela pessoa física
autorizada pelo contrato social, pelo estatuto, pela legislação que instituiu
a pessoa jurídica de direito público ou pelo instrumento do mandato,
também designado “Procuração”.
Nessa parte do contrato deve-se informar qual posição de cada
partícipe, ou seja, quem será o contratante e quem será o contratado
(licenciante/ licenciado, cedente/ cessionário, empregador/ empregado,
etc.).
c) Aviso de adesão
O aviso de adesão constitui uma informação muito importante nos
contratos de massa – também chamados contrato formulário ou de
adesão – à informação de que se está realizando um negócio por meio
virtual ou revestido de automaticidade.

24
Vol. III
Nos casos de contratos de licença essa informação pode estar
transcrita na embalagem do software-produto. Na aquisição de software
ela normalmente indica que o usuário aceita os termos do contrato, no
caso de abrir a embalagem do produto por ele adquirido.
Nos contratos ou no comércio de software por meio eletrônico,
geralmente pela internet, a manifestação de adesão ocorre por meio das
End User License Agreement - EULAs.
Nos casos referidos, o aviso de adesão deve ser entregue ao licenciado
junto com o software; o documento fixado em suporte físico ou virtual
pode ou não ter assinatura. Imprescindível é a caracterização da obrigação
contratual, a identificação de quem se obriga e a materialização da
pessoa do outro contratante, inicialmente potencial.
d) Considerandos
Os considerandos são de uso facultativo. Têm por fim informar às
pessoas que lerem o contrato quais os motivos que justificaram sua
celebração e ajudarão muito, no caso de ser necessário interpretar o
instrumento do negócio, seja pelas próprias partes, seja por um juiz ou
árbitro, nos casos de dúvida ou de conflito na execução, ou de solução
por descumprimento de obrigação.
Pode-se, por exemplo, incluir nos considerandos que o contratado
passou por treinamento para realizar as obrigações contratuais; que o
contratante exerce determinado ramo de atividade ou, ainda, que se está
celebrando um contrato de transferência de tecnologia para determinada
finalidade.
Essas observações não são consideradas cláusulas em si, mesmo
porque não contêm, por si sós, direitos, deveres ou obrigações para
qualquer das partes. O que se pretende com os considerandos é descrever
a situação fática ou os aspectos subjetivos indicados pelas próprias
partes, para facilitar a interpretação do negócio que se instrumentaliza
em um texto.
Os considerandos são muito utilizados em contratos internacionais
e nos chamados contratos administrativos ou convênios. Nesse caso,
um dos contratantes é uma pessoa jurídica de direito público, também
designada por administração pública.

25
e) Termos/expressões e definições
A indicação dos principais termos, vocábulos e expressões utilizados
no contrato e suas definições, também designados por conceitos
operacionais, tem por finalidade dar mais precisão à terminologia e
ajudar na interpretação do contrato. São informações de apoio aos
considerandos que, como já visto, referem-se ao fundamento do
negócio.
Os vocábulos e expressões podem ser técnicos ou não. São técnicos
quando retirados de normas específicas, dicionário, repertórios ou
manual de referência especializada.
A indicação dos conceitos contratuais pode evitar que surjam conflitos,
em decorrência da ambigüidade de verbetes ou de expressões que têm
conotações diferentes, conforme o ramo da ciência ou tecnologia que
os utiliza. Cabe lembrar que nas empresas atuam administradores,
engenheiros, analistas de sistemas, programadores, economistas,
advogados, ou seja, pessoas com formações diferenciadas e, por
conseqüência, com cultura e uso de linguagens técnicas distintos.
Nos modelos contratuais apresentados por este Manual são indicadas
definições comuns; elas, contudo, podem ser substituídas por outras,
adequadas à prática da empresa. Assim, cada empresa, quando faz
negócios, pode ter seu próprio dicionário e, logicamente, propor sua
utilização.
f) Comunicações
Este item refere-se à indicação das pessoas da esfera administrativa,
jurídica e/ou técnica que poderão ser contatadas para resolver problemas
relacionados com as obrigações de cada uma das partes, como prestar
informações, providenciar relatórios, autorizar quebra de sigilo, promover
defesa contra pirataria, etc.
Comunicações pode ser a resposta a indagações como esta: Quando
quero falar com o responsável ou coordenador do contrato ou projeto,
com quem falo? Por seu intermédio, indicam-se as pessoas responsáveis
e onde são encontradas (função na empresa ou organização, endereço,
telefone, e-mail). Esse tipo de indicação é importante principalmente
em contratos que envolvem informações confidenciais das partes, ou em
organizações com estrutura complexa, onde é difícil localizar alguém.

26
Vol. III
2.2 Cláusula que define o objeto do contrato
Na primeira cláusula, as partes dispõem sobre qual é o objeto de um
contrato.
O objeto, em linhas gerais, é uma obrigação de dar, fazer ou não
fazer alguma coisa, podendo conter prestação alternativa e ser divisível
ou indivisível. O objeto do contrato é indivisível quando a prestação for
uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza, por
motivo de ordem econômica, ou dada à razão determinante do negócio
jurídico (Código Civil, artigo 258).
O objeto do contrato pode ser de dar coisa certa ou incerta. Dar coisa
certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o
contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (Código Civil,
artigo 233). A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade (Código Civil, artigo 243).
O objeto do contrato pode ser uma prestação de serviços, isto é, fazer
alguma coisa; dar um produto; não fazer alguma coisa ou não revelar
um segredo; em um contrato misto ou híbrido, o objeto pode conter
obrigações de fazer, de dar e de não revelar o segredo do negócio.
O detalhamento do objeto é imprescindível e deve ser técnico. Pode ser
complexo, gerando um anexo, como nos casos que envolvem um plano
de trabalho; nesse caso, para que o instrumento fique menos denso, a
opção é lançá-lo como primeiro anexo. Quando o detalhamento envolver
especificamente o software, por exemplo, recomenda-se que sejam
colocadas em anexo as especificações técnicas, para evitar confusões
sobre quais seriam as funções dele. O detalhamento é uma garantia,
tanto para quem é contratado como para quem é contratante, já que
delimita as funções técnicas que o software contratado realizará. Se
for uma prestação de serviço, devem-se especificar quais as atividades
englobadas por ela.
Podem-se acrescentar detalhes sobre como será cumprida a obrigação
objeto do contrato, tais como limitação territorial, a questão de existir
ou não exclusividade naquela prestação e qual a responsabilidade de
cada sujeito ou empresa, no caso de pluralidade de pessoas figurando
na mesma parte do contrato.
O contrato pode conter duplos ou múltiplos objetos, quando as partes
assumem, reciprocamente, várias obrigações de dar, fazer e não fazer.
Pode ser uma licença cruzada, em que e as partes trocam licenças.

27
No caso de customização de software, a cláusula correspondente deve
delimitar claramente as alterações possíveis de serem realizadas para o
usuário específico, sem que isso impeça o uso adequado do software.
Observe-se o que decidiu um juiz no extinto Tribunal de Alçada do
Paraná:
A prestadora de serviços que altera seu produto, mesmo
que a pedido do cliente, deve responsabilizar-se pelo seu
perfeito funcionamento, não podendo se escusar por falhas
que venham a ocorrer quando da utilização deste produto
pelo cliente. (Tribunal de Alçada do Paraná – TAPR, Apelação
Cível n° 0191550-8, Juiz Convocado Sérgio Luiz Patitucci, julg:
12/08/2002).
É importante destacar que a customização não pode danificar o
software; o fato de as alterações terem sido realizadas a pedido do
usuário não isenta a empresa customizadora de ressarcimento pelos
erros e danos causados.
2.3 Cláusula do preço, forma e garantia de pagamento
Esta cláusula estipula qual será a retribuição pelo objeto, a ser
cumprido pela parte contratada e a forma e garantia de pagamento, se
for o caso.
Enquanto na primeira cláusula se coloca, via de regra, a obrigação
principal do contratado, na segunda consta a obrigação principal do
contratante.
O valor a ser pago se chama preço; geralmente é um montante em
dinheiro, em moeda corrente nacional, pelo seu valor nominal (Código
Civil, artigo 315).
São nulas as cláusulas de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta
e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação
especial (Código Civil, artigo 318).
O pagamento do contrato pode ser feito em quotas periódicas;
nesse caso, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a
presunção de estarem solvidas as anteriores (Código Civil, artigo 322).
O pagamento, por exemplo, pode ser à vista ou a prazo, com preço
certo e fixo ou variável, em prestações mensais, semestrais, anuais, ou
para cada serviço prestado.

28
Vol. III
A lei diz que se presumem a cargo do devedor as despesas com o
pagamento e a quitação; porém, se ocorrer aumento delas por fato do
credor, suportará este a despesa acrescida (Código Civil, artigo 325).
a) Lugar de pagamento
O lugar para se efetuar o pagamento será o do domicílio do devedor,
indicado no preâmbulo, na sua qualificação, no item das comunicações,
ou na segunda cláusula, salvo se as partes convencionarem diversamente
ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das
circunstâncias. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher
entre eles (Código Civil, artigo 327).
b) Tempo de pagamento
O tempo de pagamento é a data acordada para que este ocorra.
Não tendo sido ajustada uma data, a parte credora pode exigi-lo
imediatamente (Código Civil, artigo 331).
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data do
implemento da condição, cabendo à parte credora provar que a devedora
teve ciência delas (Código Civil, artigo 332).
A lei faculta à parte credora o direito de cobrar o preço antes de vencido
o prazo estipulado no contrato, nas seguintes situações: a) no caso de
falência do devedor ou de concurso de credores; b) se os bens dados
em garantia do pagamento do contrato, hipotecados ou empenhados
forem penhorados em execução, por outro credor; c) se cessarem, ou se
tornarem insuficientes as garantias do débito do contrato, fidejussórias
ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Nos casos
indicados, se houver, no débito, solidariedade passiva (na mesma parte,
várias pessoas), não se reputará vencido quanto aos outros devedores
solventes (Código Civil, artigo 333).
c) Não pagamento de contrato
Cabe observar que o contrato pode indicar as conseqüências do
não pagamento de toda a obrigação, ou de parte dela. No caso de
silêncio sobre o inadimplemento do contrato, a lei estabelece algumas
conseqüências, que são indicadas a seguir.
Não cumprido o contrato, a parte inadimplente, designada “devedora”,
responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária,

29
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado (Código Civil, artigo 389). As perdas e danos devidos em face
do não cumprimento de contrato abrangem, além do que efetivamente
se perdeu, o que razoavelmente se deixou de lucrar (Código Civil, artigo
402).
Nos contratos cujo objeto é uma obrigação negativa, não fazer, o
devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato
de que se devia abster (Código Civil, artigo 390).
Para o devedor que não cumpriu o contrato, a conseqüência patrimonial
é o que estabelece a regra, com enunciado simples e contundente, de
que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do
devedor (Código Civil, artigo 391).
Pode ser convencionada uma garantia, para o caso de inadimplemento,
total ou parcial. São exemplos de garantia a fiança, a caução, a dação de
bem em garantia, a hipoteca, a licença, entre outros.
d) Mora
A mora é o atraso do pagamento. Considera-se em mora a parte
devedora que não efetua o pagamento e o credor que não quer recebê-
lo no tempo, lugar e forma que o contrato estabeleceu (Código Civil,
artigo 394).
A responsabilidade pelos prejuízos da mora é da parte devedora,
computando-se no momento do pagamento, além do montante da
prestação, mais juros, atualização dos valores monetários, segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Se a prestação devido à mora, especialmente quando não se tratar
de dinheiro, tornar-se inútil à parte credora, esta poderá enjeitá-la e
exigir a satisfação das perdas e danos (Código Civil, artigo 395, caput e
parágrafo único).
Logicamente, a falta de culpa pode ser relevante porque, não havendo
fato ou omissão imputável à parte devedora, esta não incorrerá em
mora.
A parte que quiser dar fim à mora, que na linguagem jurídica é
chamada de “purgar a mora”, pode: a) se for a parte devedora, oferecer
a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da
oferta; b) se for a parte credora, oferecer-se a receber o pagamento e
sujeitar-se aos efeitos da mora, até a mesma data (Código Civil, artigo
401).

30
Vol. III
2.4 Cláusula da condição
Condição é uma expressão técnica do direito contratual; significa
que a cláusula que deriva exclusivamente da vontade das partes pode
subordinar o efeito do contrato a um evento futuro e incerto (Código
Civil, artigo 121).
São lícitas em geral, segundo a lei, todas as condições não contrárias a
esta, à ordem pública e aos bons costumes. Entre as condições proibidas
se incluem as que privarem de todo efeito o contrato, ou o sujeitarem
ao puro arbítrio de uma das partes. A lei considera que invalidam a
prestação do contrato: a) as condições físicas ou juridicamente
impossíveis, quando suspensivas; b) as condições ilícitas, ou de fazer
coisa ilícita; c) as condições incompreensíveis ou contraditórias (Código
Civil, artigos 122 e 123).
Podem-se acrescentar nesta cláusula as condições necessárias para
a prestação contratada. Por exemplo, a implantação de um software em
uma rede interna de uma empresa exige como condição a aquisição,
pela empresa contratante, de sistema operacional específico ou de
hardware imprescindível para o funcionamento do software contratado.
É o caso como o decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul. Uma corretora de imóveis ingressou com ação contra empresa de
informática, pedindo o ressarcimento do valor pago pela instalação de
sistema operacional; alegava que a empresa de informática não instalou
o software e que ela, corretora, não sabia que precisava de equipamento
específico. A empresa de informática ganhou a ação por ter constado em
contrato a necessidade de a empresa contratante (corretora de imóveis)
adquirir equipamento específico, com o qual o software contratado era
compatível (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, Apelação
Cível n° 70004562674, Juiz relator Nereu José Giacomolli, julg.:
19/12/2002).
2.5 Cláusula da propriedade intelectual
A cláusula de propriedade intelectual visa regular o efeito da utilização
dos ativos do capital intelectual relacionados com o objeto do contrato
como, por exemplo, o uso de marca ou de programa de computador
registrados; é fundamental, na economia do conhecimento.
Ela regula a titularidade da propriedade intelectual que decorre de um
título – patente ou registro – ou dos direitos de propriedade intelectual
que não foram são objeto de um título de propriedade, em relação a bens

31
como um software, um segredo industrial ou de empresa, informações
não divulgadas, base de dados, know how, etc. A cláusula inclui também
a proporção, fixada em porcentagem, de cada proprietário ou possuidor,
e o montante de pagamento a que cada um tem direito, a título de
participação pelo uso ou gozo desses direitos.
No caso de programas de computador, por meio dessa cláusula
podem ser reguladas as relações decorrentes das atualizações, dos
aperfeiçoamentos ou das adaptações futuras desses programas.
Recomenda-se a adoção do cuidado de indicar se, além de uso, a parte
contratante terá o direito de gozo do bem cuja propriedade intelectual é
da titularidade da outra parte, como é o caso do sublicenciamento e da
extensão do contrato para terceiros.
Éimportantedestacarqueainterpretaçãodadaàsquestõesenvolvendo
propriedade intelectual é interpretada restritivamente, como esclareceu
o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, quando decidiu:
[...] eventuais ambigüidades do contrato resolvem-se em
favor do titular da propriedade intelectual, visto que os
negócios jurídicos sobre os direitos autorais interpretam-se
restritivamente. (Lei 9.610/98, artigo 4º). (TAMG, Apelação
Cível n° 0352565-5, Juiz Relator Dárcio Lopardi Mendes, julg.:
28/2/2002).
Cabe aqui recordar que ao titular do direito de propriedade cabe o
poder de usar ou utilizar, fruir e dispor de uma coisa, e de reavê-la de
quem quer que injustamente a possua ou detenha (Código Civil, artigo
1.228).
“Coisa” pode ser um bem material ou imaterial. “Usar” significa
empregar, servir-se, utilizar, tornar útil para si, empregar com utilidade.
“Fruir” também pode ter o sentido de facultar, permitir que outros usem
o bem, perceber os frutos, desfrutar deles, como acontece com a licença
de uso (como ocorre na hipótese da locação de um bem, se ele for
material). “Dispor” significa poder desfazer-se da propriedade, transferi-
la para outro (como no caso da cessão de um bem, ou de sua venda, se o
bem for material). Evidentemente, existem também algumas restrições
legais ao exercício dos direitos de propriedade.
2.6 Cláusula da confidencialidade
Confidencial é a informação que tem o caráter de secredo, que está
sob sigilo. Pode vir antes da propriedade intelectual.

32
Vol. III
Pessoas físicas e jurídicas podem evitar que dados, informações e
conhecimentos legalmente sob seu controle sejam divulgados, adquiridos
ou usados por terceiros, sem seu consentimento, de maneira “contrária
a práticas comerciais honestas” (Convenção da União de Paris, artigo 10
bis).
O requisito para que se concretize a proteção jurídica é que aquilo
que se pretende proteger seja secreto: a) não seja do conhecimento
geral, nem facilmente acessível a pessoas de círculos que normalmente
lidam com o tipo de informação em questão, seja integralmente, seja na
configuração e montagem específicas de seus componentes; b) tenha
valor comercial, por ser secreta; e, c) tenha sido objeto de precauções
razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em controle da
informação, para mantê-la secreta (TRIPS, Seção 7, artigo 39).
Considera-se “contrária às práticas comerciais honestas” a violação
ao contrato, o abuso de confiança, a indução à infração e a obtenção de
informação confidencial por terceiros que tinham conhecimento de que
essa obtenção envolvia prática desonesta ou que a desconheciam, por
grave negligência.
No Brasil, a violação da confidencialidade é considerada crime de
concorrência desleal (Lei n° 9.279/1996, artigo 195, incisos XI e XII).
A confidencialidade é violada pela divulgação, exploração ou utilização,
sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais,
utilizáveis na indústria, no comércio ou na prestação de serviços, por
quem a eles tem acesso, mediante relação contratual ou empregatícia,
mesmo após o término do contrato. São excluídos de proteção por esse
manto as informações que sejam de conhecimento público ou que sejam
evidentes para um técnico no assunto.
A lei brasileira citada considera que também comete crime de
concorrência desleal quem divulga, explora ou se utiliza, sem autorização,
de conhecimentos ou informações obtidos por meios ilícitos, ou a que
teve acesso mediante fraude.
No que diz respeito aos programas de computador, a Lei n°
9.609/1998, no artigo 12, considera violação de direitos de autor a
reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou
em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou
de quem o represente. A lei também prevê que incorre na mesma prática
quem vende, expõe à venda, introduz no Brasil, adquire, oculta ou tem

33
em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de
computador produzido com violação de direito autoral.
Esta cláusula dispõe sobre a obrigação das partes de não divulgar
dados, informações ou conhecimentos, científicos ou tecnológicos. Como
obrigação negativa que é, ela abrange, geralmente, a restrição de acesso
às pessoas não expressamente autorizadas pelas partes aos documentos
ou suportes, tangíveis ou intangíveis, em que estão fixados os dados, as
informações e os conhecimentos protegidos pela cláusula.
Sob pena de esta cláusula não surtir efeito, é necessário que, toda
vez que se fizer uma cópia do documento protegido, ou que alguém
tiver acesso a ele, se faça, expressamente por escrito, a advertência da
condição contratual de sigilo e o dever de não se divulgar o conteúdo
do bem.
A cláusula de confidencialidade é comum nos contratos de pesquisa,
pesquisa e desenvolvimento (P&D), transferência de tecnologia ou cessão
e nas licenças de uso de programa de computador em que o usuário tem
acesso ao código-fonte ou a elementos relacionados com a tecnologia.
Termo de confidencialidade
A cláusula de confidencialidade é válida entre as partes do contrato
e tem o seu efeito projetado entre as pessoas jurídicas ou físicas
contratantes; por isso, gera a necessidade de reproduzir o mesmo dever
para todas as pessoas que vierem a ter acesso àquilo que é confidencial
(ver modelo neste Manual).
Um “termo de confidencialidade”, portanto, pode ser anexado ao
contrato, para que ambas as partes tenham ciência da extensão que
querem dar ao dever que emanará dessa obrigação. Trata-se de um
documento a ser firmado por pessoas físicas – empregado ou servidor,
docente, estudante, pesquisador, técnico, prestador de serviço, avaliador,
auditor, fiscal, advogado, etc.
2.7 Cláusula da garantia e das responsabilidades
Os contratos, em casos específicos, geram responsabilidades e
deveres de garantia, ou esses deveres decorrem das leis. O contrato
pode estipular cláusulas que, por exemplo, ofereçam garantias contra o
desgaste de equipamento, em relação à qualidade do serviço prestado
ou quanto ao cumprimento do prazo de execução.

34
Vol. III
Nesta cláusula deixa-se clara a responsabilidade e a garantia do serviço
ou do software negociado. Pode-se incluir o prazo de validade técnica
do software, ou seja, por quanto tempo o titular dos direitos autorais
patrimoniais ou de comercialização garante o uso de determinada versão,
conforme as funções para as quais ela foi desenvolvida. A determinação
do prazo de validade técnica é fundamental, tendo em vista que será
durante esse período que o responsável pela comercialização do software
garantirá o funcionamento daquela versão. Caso não se faça constar
esse prazo, a garantia perdurará enquanto o usuário tiver interesse em
usar o software, mesmo que este já tenha sido retirado do mercado.
Outra garantia que pode ser contratada é quando há defeitos
provenientes do software ou até mesmo provenientes do serviço de sua
manutenção.
Podem-se estabelecer limites às garantias e responsabilidades, mas
o contratado não pode incluir cláusulas que impossibilitem ou atenuem
sua responsabilidade por vícios de produto ou serviço. Se a relação
envolver consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada
a situações justificáveis (Código de Proteção e Defesa do Consumidor,
artigo 51, inciso I).
Cabe esclarecer que, para os efeitos do direito do consumidor, a
pessoa jurídica não será considerada consumidor se tiver adquirido o
software ou o serviço para sua atividade-fim, como insumo.
A lei brasileira que trata da proteção de propriedade intelectual de
programa de computador e de sua comercialização prevê, nos contratos
de licença de uso de programas de computador, as duas situações a
seguir apresentadas (Lei nº 9.609/1998, artigos 7º e 8º) como meios
necessários ao seu funcionamento: a) o documento fiscal correspondente,
os suportes físicos ou as respectivas embalagens devem conter, de
forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da
versão comercializada; b) um dever ao comerciante de programa de
computador, quer seja ele titular dos direitos do programa, quer seja
titular dos direitos de comercialização. Durante o prazo de validade
técnica da versão comercializada do software, o comerciante fica
obrigado, no território nacional, a assegurar aos usuários a prestação de
serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento
do programa, consideradas suas especificações.
A obrigação referida persistirá no caso de retirada de circulação
comercial do programa de computador durante o prazo de validade,
salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.

35
2.8 Cláusula das obrigações das partes
Outras obrigações que podem ter um item incluído na cláusula do
contrato, por força da sua importância, geralmente designadas como
“obrigações das partes”, são arroladas aqui:
dispor sobre as informações ou dados que uma das partes deve•
repassar para a outra, para que seja cumprido o contrato;
estipular que a parte contratada deve contar, em seus quadros (no•
caso de pessoa jurídica), com empregados que tenham formação
especializada em determinada linguagem de programação ou
formação técnica para serviços em determinado software ou
sistema;
determinar como serão, ou se serão feitas prestações de contas,•
auditorias, notificações, vistorias.
2.9 Cláusula do prazo de vigência
Esta cláusula é a que determina por quanto tempo o contrato vigerá.
Esse prazo pode ser estipulado das seguintes formas:
Prazo determinado:•
O contrato vigerá por certo número de dias, semanas, meses
ou anos. Pode-se estipular, ainda, que o contrato vigerá até
determinado dia ou até a finalização do cumprimento da obrigação
assumida.
Prazo indeterminado:•
O contrato vigerá a partir de determinada data (normalmente
da sua assinatura) e findará quando qualquer uma das partes
denunciá-lo, ou seja, quando qualquer das partes avisar à outra
que não tem mais interesse no contrato.
No caso de cessão, que significa disposição de direitos, não haverá
prazo, tendo em vista que a cessão é permanente, definitiva. Essa
situação poderá ser reforçada na própria cláusula primeira do contrato
(objeto).
2.10 Cláusula da transferência de posição contratual
Esta cláusula versa sobre a possibilidade, ou não, de se transferir a
posição contratual de uma das partes a outrem. Em outras palavras,

36
Vol. III
se pode ou não ocorrer a substituição contratual; se o contratado ou
contratante repassar a obrigação e o direito a terceiros que, inicialmente,
não constavam no contrato. Recomenda-se que, no caso de as partes
determinarem que é possível a transferência, elas especifiquem no
contrato como isso se dará e quando será possível fazê-lo.
Existemcasosdetransferênciadedireitossemaperdadaposição,como
ocorre nos contratos de licença que permitem o sublicenciamento.
2.11 Cláusula da extinção de contrato
Na cláusula destinada a tratar da conclusão ou extinção do contrato,
as partes poderão estipular como e quando isso ocorrerá. As hipóteses
previstas no Código Civil, artigos 472 a 480, são as seguintes:
fim do prazo: o contrato deixa de vigorar por decurso do•
tempo;
ocorrência da condição extintiva;•
distrato: no caso de as partes acordarem pelo distrato, ou seja,•
concordarem que não têm mais interesse na continuidade do
contrato (faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.);
resilição unilateral: caso em que uma das partes não pretende•
mais manter o contrato com a outra. Se a resilição ocorre sem
justa causa; gera o dever de indenizar;
resolução ou rescisão: quando houver descumprimento de•
obrigação contratual por qualquer das partes, a outra tem direito
de rescindir. A resolução ocorre com justa causa.
recomenda-se a previsão das hipóteses em que pode ocorrer a•
resolução contratual, que não seja pelo decurso do tempo nem
por distrato, como as seguintes:
no caso de dissolução, liquidação, falência ou morte de qualquer•
das partes;
por iniciativa de uma das partes, com justa causa; pelo•
descumprimento, da outra parte, de qualquer uma das cláusulas
contratuais, feita mediante notificação judicial ou extrajudicial.
Nesse caso, a notificação, judicial ou extrajudicial destina-se a
constituir a parte inadimplente em mora, aplicando-se a sanção
ou pena que estiver prevista no contrato.

37
O contrato pode também regular os procedimentos a serem adotados,
nos casos em que, por motivo de força maior, ocorrer o descumprimento
temporário ou permanente das obrigações, por qualquer uma das
partes.
2.12 Cláusula penal
Na cláusula penal é estipulada a pena a ser aplicada para a parte que
deixar de cumprir as obrigações previstas no contrato. Normalmente
a pena é representada por valores pecuniários, seja com base em
porcentagem aplicada sobre o valor contratual, seja mediante o
estabelecimento de um montante fixo. Nesse ponto, deve-se levar em
conta que o valor da multa não pode exceder o da obrigação principal
Está sujeita aos efeitos da cláusula penal, de pleno direito, a parte
devedora que, culposamente, deixar de cumprir a obrigação ou se
constitua em mora (Código Civil, artigo 408).
A cláusula penal, que pode ser estipulada conjuntamente com a
obrigação, ou em ato posterior, pode também se referir à inexecução
completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente
à mora (Código Civil, artigo 409).
É possível estipular um período de tolerância para o caso de atraso
no pagamento ou atraso no cumprimento da obrigação assumida pelo
contratado. O prazo desse período de tolerância ficará a cargo das partes
envolvidas no contrato.
É importante registrar que, para exigir a pena convencional, não é
necessário que a parte credora alegue prejuízo. Por outro lado, ainda que
o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir
indenização suplementar, se assim não foi convencionado. Se existir
uma previsão nesse sentido, a pena vale como mínimo da indenização,
competindo ao credor provar o prejuízo excedente (Código Civil, artigo
416).
2.13 Cláusula da lei aplicável
Os contratos no Brasil são regulados pelas disposições das partes,
quer dizer, pela vontade expressa no documento que sela o acordo.
Ao redigir o contrato entende-se que pode ser indicada a legislação
que regerá a relação no caso de situações imprevistas.

38
Vol. III
Nesse sentido, nos contrato no âmbito do setor privado recomenda-
se indicar:
a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, para reger as questões•
referentes a proteção de propriedade intelectual de programa de
computador e sua comercialização no Brasil;
a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, para base de dados,•
obras literárias, artísticas e científicas, e sua aplicação supletiva
aos diretos autorais referente ao software;
a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, para aplicação no caso•
de direitos de propriedade industrial sobre invenção e modelo de
utilidade, desenho industrial, marcas, indicações geográficas e
concorrência desleal;
a Lei nº 11.484, de 31 de maio de 2007, para aplicação no•
caso de equipamentos de TV digital, de componentes eletrônicos
semicondutores e propriedade intelectual das topografias de
circuitos integrados;
o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para as•
questões referentes às pessoas, aos bens, aos fatos jurídicos, às
obrigações, à empresa e à propriedade em sentido geral.
nas questões referentes a confidencialidade aplica-se o artigo 195•
da Lei nº 9.279/1996 e o Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de
1994, que promulgou a Ata Final que Incorpora os Resultados da
Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT,
Anexo 1C, denominado Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (sigla TRIPS),
artigo 39.
Nos contratos internacionais, ou quando a lei brasileira for omissa,
as partes podem eleger a legislação a ser aplicada para resolver as
eventuais divergências em relação ao contrato, ou seja, devem escolher
o ordenamento jurídico aplicável, elegendo o país cuja legislação será
usada para regular a relação jurídica originada pelo contrato.
Essa cláusula tem sua execução limitada quando a decisão dos
eventuais conflitos provenientes do contrato for remetida ao judiciário
já que, nesses casos, será considerada a lei do local de celebração do
contrato e não a eleita pelas partes (Lei de Introdução ao Código Civil,
Decreto-Lei nº 4.657/1942, artigo 9°).

39
No caso de contratos internacionais, em que as partes desejarem
eleger a legislação que regulará as relações provenientes do contrato,
aconselha-se que a solução de controvérsias seja remetida à arbitragem
(Lei nº 9.307/1996), que é mais flexível e acolhe a autonomia da vontade
das partes.
Ressalte-se que, tanto a arbitragem como o judiciário, ao decidirem
os conflitos decorrentes de contratos observarão as normas de ordem
pública, soberania nacional e bons costumes (LICC, artigo 17).
2.14 Cláusula da alteração de contrato e da autonomia das
cláusulas
Esta cláusula prevê a possibilidade de se alterarem as cláusulas no
decorrer da vigência do contrato. Poderão as partes determinar que tais
alterações ocorrerão por mútuo acordo e serão expressas por meio de
adendos contratuais, numerados, datados, assinados e anexados ao
contrato.
A regra é que as partes são soberanas para promover as alterações
que julgarem necessárias, sendo evidente que essa providência requer
a concordância de todas as partes.
O contrato pode estabelecer, ainda, que a ilegalidade ou anulabilidade
de quaisquer das cláusulas não impede a aplicação das demais. Assim,
o contrato terá continuidade em relação às demais cláusulas, não
se aplicando, apenas, às que forem consideradas não aplicáveis ou
anuladas.
2.15 Cláusula do foro ou compromissória de arbitragem
Na cláusula de eleição de foro, as partes determinam o local que será
a sede para a solução de conflito oriundo da relação contratual.
A parte que tem poder para isso geralmente escolhe a sede dos seus
negócios para a solução dos conflitos, porque o custo tende a ser menor e
os serviços advocatícios não incluirão as despesas de viagem e diárias.
A definição do foro não é livre, nos casos de relações de consumo e
de trabalho; ele será o da residência ou domicílio do consumidor ou do
trabalhador. É o que decidiu, por exemplo, o extinto Tribunal de Alçada
do Paraná, em caso que envolvia relação com consumidor, aplicando

40
Vol. III
o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. No caso, a cláusula de
eleição de foro não prevaleceu, fixando-se o foro do local de cumprimento
da obrigação, conforme segue:
Embora a empresa demandada tenha sede na Cidade de
Joinville, o cumprimento da obrigação assumida deveria se
realizar em Francisco Beltrão, tanto que a agravante deixa claro
em seu contrato que a execução de serviços em outras regiões
deverá ser reembolsada pelo cliente.
Não prevalece o foro de eleição, nem tampouco o do domicílio
da pessoa jurídica demandada, tendo preponderância a regra
esculpida na alínea “d”, do inciso IV, do artigo 100, do CPC, ou
seja, é competente o foro onde a obrigação deve ser satisfeita,
para a ação em que se lhe exigir o cumprimento (Tribunal de
Alçada do Paraná – TAPR, Agravo de Instrumento n° 0214073-6,
Juiz Anny Mary Kuss, Julg: 07/10/2002).
Nos contratos celebrados pela administração pública com pessoas
físicas ou jurídicas, inclusive com aquelas domiciliadas no estrangeiro,
deverá constar, necessariamente, cláusula que declare como competente
o foro da sede da administração, para dirimir qualquer questão contratual,
salvo os casos de licitações internacionais (Lei nº 8.666/1993, artigo 55,
§ 2º). As ações deverão ser demandadas na justiça federal, quando
envolverem instituições federais ou internacionais e, na justiça estadual,
para os demais casos.
No caso de cláusula compromissória para remeter à arbitragem,
as partes definirão que os conflitos oriundos do contrato não serão da
competência de um juízo, especificamente, e, sim, de um árbitro ou de
uma câmara arbitral (artigo 3º da Lei nº 9.307/1996; Código Civil, artigo
851).
2.16 Fechamento de contrato
É o espaço final do documento, em que as partes datam e assinam o
contrato, dando-lhe existência jurídica.
No espaço destinado às assinaturas deverá constar o nome das
partes ou das empresas e de seus representantes legais, qualificados no
preâmbulo do instrumento.
Duas testemunhas devem assinar o contrato, dando-lhe fé, para que
ele tenha existência legal e possa produzir efeitos como título executivo
judicial, não precisando passar por um processo de conhecimento prévio.

41
Basta o contrato com as duas assinaturas, e ele pode ser executado,
sem necessitar de produção de outra prova (Código de Processo Civil,
Lei nº 5.869/1973, artigo 585, II).
2.17 Anexos ao contrato
O contrato pode ter anexos contemporâneos da assinatura do
instrumento ou posteriores.
As situações mais comuns, que ensejam a inclusão de anexos, são:
detalhamento extenso de certas cláusulas, detalhamento técnico de
uma obrigação, as especificações de um serviço, processo ou produto,
especificações técnicas de software e/ou hardware, plano de trabalho,
alterações e emendas ao contrato, modelos de documentos, como
notificações, termo de confidencialidade, etc.

Revisão conceitual: contratos de programa de computador ou de software
| Capítulo 3
Revisão conceitual: contratos de programa de
computador ou de software
Após as negociações, logo depois de chegarem as partes a um acordo,
é necessário formalizar o negócio, elaborando-se o contrato.
Nos contratos que envolvem programas de computador e software, é
importante destacar os elementos que definem o seu objeto.
Observa-se que no mercado, muitas vezes, os termos “programa
de computador” e “software” são utilizados, equivocadamente, como
sinônimos.
Qual é a diferença de conceito jurídico entre “programa de computador”
e “software”?
Programa de computador
Programa de computador é a expressão de um conjunto
organizado de instruções em linguagem natural ou codificada,
contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego
necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos
periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para
fazê-los funcionar de modo e para fins determinados (Lei n°
9.609/1998, artigo 1º).
O programa de computador é o código-fonte e o código-objeto
do software. É possível restringir o acesso dos usuários por meio da
utilização de mecanismos tecnológicos de proteção.

44
| Revisão conceitual: contratos de programa de computador ou de software
Vol. III
O código-fonte é escrito em uma linguagem de programação. O
código-objeto é a versão do programa na qual a linguagem do código-
fonte é convertida para uma linguagem de máquina, como a linguagem
binária. Tanto o código-fonte quanto o código-objeto são protegidos pelo
Direito de Autor ou Copyright. O direito de cópia pertence ao autor ou
titular do direito.
Software
O conceito de software é mais abrangente, porque engloba um
programa de computador e a respectiva documentação técnica e o seu
material de apoio (Lei n° 7.232/1984, artigo 43, §3°).
Classificação jurídica
Outro elemento importante relaciona-se com a classificação jurídica
do programa de computador, que obviamente se estende ao software.
O programa de computador é considerado um bem móvel e incorpóreo,
também chamado bem imaterial, pois se trata de uma linguagem de
programação e não pode ser apreendido pelos sentidos, como um bem
físico, material (Lei n° 9.610/1998, artigo 3°).
Os bens móveis são regulados pelo Código Civil, artigos 82 a 84. Na
prática, para serem contratados, significa que não requerem a mesma
burocracia que deve ser observada na contratação de um imóvel.
O programa de computador é regulamentado pelo Direito de Autor.
Produto ou serviço?
Apesar de muitas vezes o programa de computador ser tributado como
produto, incidindo imposto sobre circulação de mercadorias, quando de
sua comercialização, trata-se, na maioria das situações, de resultado
da prestação de serviço – pois contém uma linguagem codificada e/ou
natural, que permite operar um computador.
A esse respeito há divergências entre os advogados. Nos tribunais,
contudo, está pacificado entendimento de que se trata de produto, quando
vendido a um público indistinto (Ex.: Superior Tribunal de Justiça – STJ,
Recurso Especial n° 123022/RS; Recurso Especial n° 216967/SP).

45
Metodologia de apresentação dos contratos
Com base nas regras básicas assinaladas neste Manual cada
interessado poderá elaborar o contrato mais adequado à sua necessidade.
Devendo ser observado o seguinte:
a) as palavras que aparecem entre colchetes “[...]” são apenas
exemplificações, sugestões, explicações ou alternativas sugeridas
pelos autores; uma vez escolhida a frase mais adequada eliminar
o colchete e as demais alternativas;
b) as linhas “_____” são espaços para informações que deverão
ser preenchidas;
c) em algumas cláusulas serão disponibilizadas mais de uma
alternativa, cabendo escolher umas delas para redigir o contrato,
tais cláusulas serão intercaladas pelo termo “OU” centralizado
e seus números de referências serão repetidos ao início da
cláusula.
Para contratos mais complexos, e que envolvem negócios de alto
valor econômico, recomenda-se a consulta a um advogado especializado
no assunto.

Espécies de contratos de criação e comercialização de programa de computador/ software
| Capítulo 4
Espécies de contratos de criação e
comercialização de programa de computador/
software
O contrato a ser elaborado depende do tipo de programa de
computador ou, no sentido mais amplo, do software que se quer criar e
comercializar, da relação que se quer regular, do serviço ou do produto
que se quer ou se pode esperar.
Quanto à comercialização de programas de computador/software, os
objetos dos contratos podem ser:
Encomenda ou contrato de prestação de serviço de•
criação
Nesse caso, o objeto do contrato é o programa de computador/
software cuja criação, pesquisa ou pesquisa e desenvolvimento
(P&D) é encomendada e ainda não existe no momento da
contratação. Normalmente o programa/software é desenvolvido
segundo as necessidades e especificações do contratante,
quando é feito para um usuário específico. Se o contrato assim
o permitir, a empresa criadora do software poderá comercializá-
lo posteriormente para outros usuários, vindo a enquadrá-lo
como software de mercado de nicho ou software de prateleira,
dependendo das circunstâncias. É caracterizado como um
serviço.

48
| Espécies de contratos de criação e comercialização de programa de computador/ software
Vol. III
Produto ou “de prateleira”•
Aqui, o objeto do contrato é um programa de computador/software
pronto para ser comercializado. Em princípio não utiliza dados
do contratante para completar-se ou apresentar funcionalidade;
daí destinar-se a usuários indistintos, que não são previamente
identificados. É chamado de software de prateleira porque,
normalmente, é vendido embalado, como qualquer produto físico
a ser utilizado pelo adquirente. Algumas legislações o chamam de
software não-personalizado. Assim disciplina a legislação tributária
do Estado do Rio de Janeiro, Decreto n° 23.109/1997, que dispõe
sobre a incidência do imposto sobre circulação de mercadoria na
operação realizada com programa de computador (software).
“De mercado de nicho”•
Tem-se aqui, como objeto do contrato, um programa de
computador/software destinado a um grupo reduzido de usuários.
Esse produto normalmente já está pronto e acabado no momento
da comercialização, necessitando apenas, às vezes, de algumas
adaptações, conforme o perfil do usuário. Enquadram-se nessa
situação os softwares utilizados em hidrelétricas, controle de
estoque de supermercado, administração de escritório.
Em relação a contratos que envolvam o exercício da atividade
empresarial no ramo de programas de computador/software, podem-
se incluir cláusulas sobre a propriedade intelectual, nos seguintes
instrumentos:
contrato social; e•
contrato de trabalho.•
Nos casos de contratos de serviços acessórios relacionados a programa
de computador/software, pode haver cláusulas envolvendo:
suporte;•
manutenção;•
treinamento;•
implantação;•
hospedagem; e•
outsourcing• .

49
A partir da combinação dos tipos de contrato indicados, vários
outros podem ser elaborados pelas partes. A autonomia da vontade
das empresas, ao contratar, permite a articulação dos diversos tipos de
contrato.
A seguir será abordado cada um dos tipos de contrato relacionados
e seu respectivo modelo. Ressalte-se, contudo, que tanto os contratos
como os modelos não têm o intuito de serem fechados, em vista de
que o instrumento contratual tem como finalidade regular uma situação
fática. O que constará em cada instrumento dependerá, portanto, das
circunstâncias e da vontade das partes. O que se propõe são sugestões
de cláusulas básicas e algumas alternativas para elas.

50
Vol. III
4.1 Contrato de desenvolvimento de programa de computador/
software
O contrato de criação de programas de computador/software tem
por objeto, como o nome indica, sua criação ou invenção, envolvendo o
desenvolvimento ou a pesquisa e o desenvolvimento (P&D).
Seu desenvolvimento requer, geralmente, informações e dados
detalhados do contratante e das suas necessidades de processamento,
podendo incluir, inclusive, uma análise do sistema informático que vem
sendo utilizado.
Será imprescindível constar uma cláusula ou anexo com todas as
particularidades relacionadas com a confidencialidade e a propriedade
intelectual dessas informações e dos dados disponibilizados, indicando a
extensão e o grau de segredo que requerem.
O contrato pode conter disposições relativas à titularidade da
propriedade intelectual dos programas de computador/software, que
pode ser do contratante, do contratado ou de ambos, inclusive com
participação do programador. No caso de omissão, a titularidade sobre o
resultado de desenvolvimento ou P&D será da empresa contratante (Lei
n° 9.609/1998, artigo 4°, caput).
No que se refere à titularidade de resultado dos serviços prestados
para a administração pública, nada impede que seja acordada a co-
titularidade. O autor do programa de computador/software, todavia,
deverá ceder os direitos patrimoniais a ele relativos, permitindo que
a administração pública o utilize conforme o regulamento de concurso
público para a escolha do contratado, ou segundo o ajuste para a
elaboração do trabalho. Se o resultado tecnológico não puder ser protegido
por patente ou registro, a cessão incluirá a obrigação do fornecimento
de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes
à tecnologia (Lei n° 8.666/1993, artigo 111). Neste sentido, o Tribunal
de Contas da União (TCU), em auditoria dos contratos de informática
do Banco do Brasil de 1998 a 2003, entendeu que a falta de cláusula
prevendo a cessão dos direitos patrimoniais do contratado ao Banco é
uma irregularidade. Nos termos do relatório:
Verificamos no contrato que o Banco concorda em estabelecer
futuramente, em data incerta, as questões sobre direito de
propriedade de patentes, protótipos, equipamentos, programas
de computador e outros resultados do trabalho, em desacordo
com art. 111 da Lei 8666/93, que prevê que a Administração

51
pública só poderá contratar serviços técnicos desde que o autor
ceda os direitos patrimoniais a ele relativos. [...].
[...] o dispositivo em questão deve ser aplicado em todos os
contratos celebrados para a prestação de serviços técnicos
especializados,inclusiveaquelesqueenvolvamodesenvolvimento
de softwares. Esse entendimento é confirmado pela leitura do
parágrafo único do art. 111 [...] (Tribunal de Contas da União
- TCU, Relatório de Auditoria n° 006.697/2003-3, Relator:
Lincoln Magalhães da Rocha, aprovação: 1509/2003).
Acrescenta-se que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
publicou no dia 19 de maio de 2008 a Instrução Normativa n° 4, de
2008, onde dispõe sobre a contratação de serviços de Tecnologia da
Informação para a Administração Pública Federal direta, autárquica e
fundacional. Esta instrução passará a viger a partir de 2 de janeiro de
2009, e no artigo 14, III, “b”, dispõe sobre a possibilidade de se justificar
os casos em que os direitos de propriedade intelectual não pertencerão
à Administração Pública:
Art. 14. A Estratégia da Contratação, elaborada a partir da
Análise de Viabilidade da Contratação, compreende as seguintes
tarefas: [...]
III - definição, pela Área de Tecnologia da Informação, da
estratégia de independência do órgão ou entidade contratante
com relação à contratada, que contemplará, pelo menos: [...]
b) direitos de propriedade intelectual e direitos autorais da
Solução de Tecnologia da Informação, documentação, modelo
de dados e base de dados, justificando os casos em que tais
direitos não vierem a pertencer à Administração Pública [...].

52
Vol. III
Modelo
Contrato de desenvolvimento de programa de
computador/software
CONTRATANTE: _____
CONTRATADO: _____
CONSIDERANDOS
Considerando que _____
TERMOS E DEFINIÇÕES
Serão observados, no presente contrato, os termos e definições
abaixo indicados.
_____
COMUNICAÇÕES ENTRE AS PARTES
Quaisquer comunicações entre as partes, relacionadas com o presente
contrato, serão consideradas validamente recebidas se enviadas por
carta registrada ou fac-símile ou e-mail, com confirmação expressa de
recebimento e endereçadas para:
CONTRATANTE
Endereço: _____
Fone/fax: _____
E-mail: _____
Pessoa responsável: _____
CONTRATADO
Endereço: _____
Fone/fax: _____
E-mail: _____
Pessoa responsável: _____
As partes celebram o presente contrato de desenvolvimento de
software [pesquisa ou pesquisa e desenvolvimento], que se rege pelas
seguintes cláusulas:
CLÁUSULA 1: OBJETO
1.1 O CONTRATADO desenvolverá o software denominado _______,
doravante designado Software, para atender à necessidade do
CONTRATANTE.

53
1.2 O Software deverá ter as funcionalidades, especificações e
características detalhadamente descritas no Anexo deste contrato,
inclusive quanto à interoperabilidade com o hardware e o software ali
especificados.
1.3 A criação consistirá em atividades de pesquisa e desenvolvimento,
doravante designada P&D [ou pesquisa / ou desenvolvimento].
1.4 O CONTRATANTE se obriga a adquirir o hardware _____, o sistema
operacional ________ e o software _____, que constituem requisitos
mínimos necessários para o adequado funcionamento do Software.
1.5 As eventuais necessidades surgidas no decorrer da P&D serão
informadas por comunicação ao CONTRATADO, cujos documentos serão
anexados ao presente contrato.
1.6 Qualquer nova necessidade informada pelo CONTRATANTE,
que implique aumento no preço dos serviços a serem prestados nos
termos deste contrato, será objeto de avaliação pelo CONTRATADO, que
poderá submeter à CONTRATANTE nova proposta comercial relativa aos
serviços adicionais necessários, como condição para sua integração ao
Software.
CLÁUSULA 2: PREÇO E FORMAS DE PAGAMENTO
2.1 A retribuição devida pelo CONTRATANTE ao CONTRATADO, pelos
serviços prestados nos termos deste contrato, será paga em uma única
parcela, no valor de R$_____ .
OU
serviços prestados nos termos deste contrato, no montante de R$_____,
será paga em [X] parcelas, conforme segue:
1ª parcela: R$ _____ – com vencimento em: _____
2ª parcela: R$ _____ – com vencimento em : _____
3ª parcela: R$ _____ – com vencimento em: _____
OU
2.1 A retribuição devida pelo CONTRATANTE ao CONTRATADO,
pelos serviços prestados nos termos deste contrato, no montante de

54
Vol. III
R$ ______, será paga em [X] parcelas, no prazo de cinco dias úteis
após a entrega e aceitação de cada uma das etapas de desenvolvimento
descritas no Anexo (Cronograma), conforme segue:
Etapa concluída valor da parcela (descrição) R$ _____ (escrição) R$
_____ .
OU
serviços prestados nos termos deste contrato, será paga em valores
mensais de R$_____ , mediante transferência bancária para o Banco
_____, agência _____, conta número _____ [ou cartão de crédito,
ou boleto bancário, ou outra alternativa definida pelas partes]. Esses
pagamentos deverão ser feitos todo dia ______ de cada mês, a partir
de _____.
2.1.1 O comprovante de depósito servirá como prova de quitação.
2.1.2 Estão incluídas no preço as remunerações pelo serviço de
instalação do Software.
2.1.3 O pagamento de qualquer das parcelas não implicará a quitação
de parcelas anteriores.
2.2 Em caso de atraso no pagamento, sobre o valor do principal
devido incidirá multa de 2% (dois por cento) [pode ser outro percentual]
e juros moratórios de 1% (um por cento) [pode ser outro percentual] ao
mês e correção monetária calculada tomando-se por base a variação do
_____ [IGP-M, INPC-IBGE, etc.].
2.2.1 Diante de atraso superior a trinta dias, é facultado ao
CONTRATADO dar por rescindido o presente contrato, mediante
notificação extrajudicial para a CONTRATANTE.
2.3 O pagamento dos impostos, taxas e despesas decorrentes
do presente contrato será de responsabilidade do CONTRATADO. O
CONTRATANTE deverá efetuar a retenção e o recolhimento de todos os
tributos a que estiver obrigado por força de lei.
2.3.1 Em caso de alteração na legislação ou regulamentação tributária
que resulte na incidência de novos tributos, ou na majoração dos
tributos atualmente em vigor, incidentes sobre a prestação dos serviços
objeto deste contrato, o preço dos serviços aqui previsto será reajustado
automaticamente, no mesmo valor dessa majoração.

55
OU
2.3.1 Em caso de alteração na legislação ou regulamentação tributária
que resulte na incidência de novos tributos, ou na majoração dos tributos
atualmente em vigor, incidentes sobre a prestação dos serviços objeto
deste contrato, as partes deverão negociar, de boa fé, o reajuste dos
preços aqui estabelecidos, de modo a restabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro existente na data de assinatura deste contrato.
CLÁUSULA 3: PROPRIEDADE INTELECTUAL
3.1 Software
3.1.1 Titularidade: O Software desenvolvido no âmbito deste contrato
será de titularidade do CONTRATANTE.
[Alternativa 1: O Software desenvolvido no âmbito deste contrato
será de co-titularidade do CONTRATANTE e do CONTRATADO.]
será de titularidade do CONTRATADO.]
será de titularidade de terceiro - indicar quem.]
3.1.2 Autoria: A autoria será das pessoas físicas que participaram
das equipes responsáveis pelas fases do desenvolvimento do Software,
objeto deste contrato, quais sejam: [identificação do problema, solução
(algoritmo e fluxograma), código-fonte/objeto e avaliação/testes]. Essa
autoria será mencionada na parte destinada aos créditos do Software
desenvolvido.
3.1.3 Código-fonte: O CONTRATADO entregará ao CONTRATANTE o
código-fonte do Software objeto deste contrato. Poderá o CONTRATANTE
efetuar quaisquer modificações no Software, a seu critério, sem necessitar
de autorização do CONTRATADO.
OU
3.1.3 Código-fonte utilizado pelo CONTRATADO: O CONTRATADO
poderá manter em seu poder uma única cópia do código-fonte do
Software, com a finalidade específica de cumprir as obrigações de
manutenção e garantia previstas neste contrato, não podendo utilizá-lo
para qualquer outra finalidade além das aqui especificadas. Fica desde
já o CONTRATADO impedido de utilizar o código-fonte do Software para

56
Vol. III
o desenvolvimento de outros softwares, ou de comercializá-lo com
terceiros.
3.2 Dados/Base de dados
3.2.1 Todos os dados/base de dados necessários para a execução
do projeto de Software que serão disponibilizados ao CONTRATADO,
para o referido desenvolvimento, são de propriedade do CONTRATANTE,
observando-se também o seguinte:
a) a responsabilidade por gerenciar e armazenar esses dados será
______ [do CONTRATANTE];
b) o CONTRATADO poderá ter acesso aos dados do CONTRATANTE
somente para o cumprimento das obrigações descritas neste contrato.
CLÁUSULA 4: CONFIDENCIALIDADE
4.1 As partes, por si e por seus colaboradores, obrigam-se a
manter sigilo sobre a propriedade intelectual, dados, informações,
conhecimentos, materiais, equipamentos, documentos, informações
técnicas ou comerciais e sobre o presente contrato, não podendo, em
nenhuma hipótese, revelar, reproduzir ou dar conhecimento a terceiros,
tanto durante o período de execução do contrato, quanto após seu término.
Os colaboradores firmarão termo de confidencialidade, obrigando-se ao
cumprimento do disposto neste contrato.
4.2 As partes reconhecem que a divulgação, exploração ou utilização
da propriedade intelectual e dos dados ou informações confidenciais da
outra parte, em virtude deste contrato, configura crime de concorrência
desleal, nos termos do artigo 195, inciso XI, da Lei nº 9.279/1996.
4.3 As partes reconhecem que a violação da confidencialidade e dos
direitos previstos na cláusula anterior representará um prejuízo enorme,
tendo como conseqüência financeira a reparação das perdas e dos
danos causados em decorrência da revelação, publicação, divulgação,
exploração ou qualquer utilização indevida, seja ou não intencional.
4.4. No caso de uma das partes ser chamada, por força de decisão
judicial ou de ato de autoridade com poderes para tal, a prestar qualquer
informação referente à outra, ou sobre seus documentos, dados e
informações, deverá informar a autoridade encarregada de cumprir o
mandado, do dever de confidencialidade a que está adstrito e comunicar
o fato imediatamente à outra parte, para que esta tome as medidas
cabíveis de defesa.

57
CLÁUSULA 5: GARANTIAS E RESPONSABILIDADES
5.1 Validade técnica: O CONTRATADO se compromete a corrigir
os problemas de funcionamento do Software, considerando as suas
especificações técnicas, durante o período de ______ dias [meses / anos],
contados da sua entrega à CONTRATANTE. Após esse período, deverá o
CONTRATANTE ajustar serviços de manutenção, caso necessário. Caso
não seja possível a correção dos problemas em um prazo razoável, o
CONTRATADO poderá devolver ao CONTRATANTE o valor pago pelos
serviços até então prestados, recebendo de volta o Software e todo o
material de apoio e desenvolvimento entregue à CONTRATANTE, em
virtude deste contrato.
5.2 Exclusões de responsabilidade
5.2.1 Mau uso: O CONTRATADO não responderá por defeitos, danos
ou qualquer funcionamento não adequado, proveniente do mau uso do
Software. Considera-se mau uso, para os fins deste contrato, a instalação
em equipamento que não atenda às especificações mínimas previstas no
Anexo, à integração com sistemas operacionais ou aos aplicativos não
mencionados nas especificações técnicas contidas no Anexo, bem como
à alteração do código-fonte por pessoa não expressamente credenciada
e autorizada pelo CONTRATADO para executar esse tipo de serviço.
a) No caso de o CONTRATADO ou de o CONTRATANTE serem envolvidos
em demanda judicial por ação ou omissão praticada por quaisquer das
partes deste contrato, todas as despesas judiciais e extrajudiciais pagas,
provenientes da referida demanda, deverão ser reembolsadas pela parte
que agiu em prejuízo da outra.
b) O CONTRATANTE garante, por meio do presente contrato, a
regularidade da licença de uso do código-fonte do software-base que
possibilite a realização da adaptação, pelo CONTRATADO, eximindo o
CONTRATADO de qualquer responsabilidade em relação à propriedade
intelectual daquele Software.
5.2.2 Limitação da responsabilidade: O CONTRATADO limita sua
responsabilidade por danos decorrentes de vícios, defeitos ou pela
impossibilidade do uso do Software ao valor recebido por força do
presente contrato de desenvolvimento [ou, se for o caso, de adaptação
do software].

58
Vol. III
CLÁUSULA 6: OUTRAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES
6.1 Obrigações do CONTRATADO
6.1.1 Exclusividade: O CONTRATADO se obriga a fornecer o código-
fonte do presente Software somente à CONTRATANTE, não podendo
comercializá-lo com terceiros.
6.1.2 Uso irrestrito: O CONTRATADO transferirá ao CONTRATANTE
a titularidade do Software objeto deste contrato. O CONTRATANTE
poderá reproduzi-lo, comercializá-lo com terceiros, bem como utilizá-
lo de qualquer outra forma. O CONTRATADO, no entanto, não será
responsável por prestar quaisquer garantias ou serviços de suporte
técnico ou manutenção a terceiros, limitando-se suas obrigações àquelas
aqui descritas, cujo cumprimento poderá ser exigido exclusivamente
pelo CONTRATANTE.
6.1.3 Prazo de entrega: O CONTRATADO se obriga a entregar o Software
pronto para execução e uso, conforme especificações técnicas, no prazo
de _____ dias [meses / anos], contados a partir da entrega dos dados e
código-fonte do software-base necessários para o desenvolvimento [ou,
se for o caso, a licença] do código fonte.
6.1.4 Correção de desconformidades. O CONTRATADO se obriga
a corrigir, em prazo razoável [por exemplo: no prazo de 30 dias], as
desconformidades apresentadas no Software entregue, sempre em
relação às especificações previstas no Anexo, se tais desconformidades
forem apontadas pelo CONTRATANTE durante o período de testes
(conforme previsto neste contrato) [ou durante o período de validade
técnica (previsto neste contrato)].
6.2 Obrigações do CONTRATANTE
6.2.1 Pagamento: O CONTRATANTE se obriga a pagar os valores nos
prazos determinados na cláusula 2.
6.2.2 Recebimento: O CONTRATANTE se obriga a receber o Software
objeto deste contrato na data acordada, e efetuar todos os testes e
verificações que entenda necessários, no prazo de dez dias a contar do
respectivo recebimento. Após esse prazo, caso não haja manifestação
por escrito, descrevendo e especificando os itens em que o Software
não atende às especificações previstas no Anexo, ele será considerado
aceito, iniciando-se, a partir dessa data, a contagem do prazo de validade
técnica previsto neste contrato.

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