Concordato e rapporti pendenti

Sospensione e scioglimento dei rapporti
pendenti dopo il D.L. 83/15
4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo
Avv. Marco Amorese
Le novità della mini-riforma 2015 in tema di concordato e legge
fallimentare 
AMSL Avvocati

4 novembre 2015 - Bergamo - Camera Civile di Bergamo
Fallimento liquidatorio
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Sospensione
Esercizio provvisorio Continuazione salvo
diverso avviso
Concordato Continuazione salvi
rimedi civilistici
Il quadro di default

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L’accentuata “negozialità” del concordato e la
flessibilità di articolazione della proposta (che può
avvalersi di straordinaria variabilità operativa e
prevedere ad es. operazioni straordinarie, emissione
di obbligazioni o altri strumenti finanziari), ha reso
improrogabile l’introduzione di una disciplina che
contemperasse i diritti dei terzi, la concorsualità e la
tutela del valore aziendale
Il Concordato di risanamento

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Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 puo'
chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di
ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a
sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla
data della presentazione del ricorso. Su richiesta del
debitore puo' essere autorizzata la sospensione del
contratto per non piu' di sessanta giorni, prorogabili
una sola volta. (…)
L’art. 169-bis ante riforma

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(…)
In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo
equivalente al risarcimento del danno conseguente
al mancato adempimento. Tale credito e' soddisfatto
come credito anteriore al concordato.
Lo scioglimento del contratto non si estende alla
clausola compromissoria in esso contenuta.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai
rapporti di lavoro subordinato nonche' ai contratti di
cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo
comma.
L’art. 169-bis ante riforma

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1. Termine per la proposizione dell’istanza (solo con il
ricorso? Anche con la domanda in bianco?)
2. Estensione del potere di scioglimento (con
particolare riferimento alle aperture di credito o ai
mandati all’incasso con patto di compensazione).
3. Modalità di determinazione del quantum e il regime
impugnatorio a disposizione del creditore
insoddisfatto
I PRINCIPALI PROBLEMI
APPLICATIVI

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Adotta alcuni orientamenti giurisprudenziali con i
quali:
1. Chiarisce il termine entro il quale depositare la
domanda di scioglimento o sospensione;
2. Chiarisce l’ambito oggettivo della norma;
3. Specifica il procedimento da seguire in caso di
sospensione e scioglimento;
4. Introduce una disciplina esplicita del leasing;
Il D.L. 83/15 e L. 132/15

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“Il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o
successivamente puo' chiedere che il Tribunale o,
dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato
(…)”
Il Termine

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Il riferimento al Tribunale e al G.D., unitamente alla
assenza di ogni esplicita esclusione del concordato
in bianco aveva fatto concludere la giurisprudenza
pur con notabili eccezioni e prudenza nel merito per
la scioglibilità dei rapporti anche in fase di
concordato in bianco (da ultimo Cass. 17520/15).
Rimane l’esigenza di garantire al creditore degradato
di partecipare consapevolmente al voto ed al
Commissario (che ora deposita la relazione 45 giorni
prima dell’adunanza) di valutare compiutamente la
natura e l’ammontare del credito degradato.

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La riforma non risolve il tema dello scioglimento
del contratto in fase preconcordataria senza
successiva proposta
Rimane incertezza su cosa succeda, in caso di
successivo mancato deposito della proposta, al
contratto sciolto (tempus regit actum /
presupposizione - condizione).

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La rubrica dell’articolo 169 bis è modificata in
“Contratti pendenti” e il testo viene così cambiato:
“Il debitore con il ricorso (…) puo' chiedere che il
Tribunale (…) lo autorizzi a sciogliersi dai contratti
ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti
[da entrambe le parti? N.d.R] alla data della
presentazione del ricorso.”
L’ambito oggettivo di applicazione
Il D.L. 83/15 specifica che l’ambito applicativo
della norma corrisponde a quanto previsto per il
fallimento dagli artt. 72 ss L.F.

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La sostanziale coincidenza tra 169 bis e 72 L.F.
era già affermata in giurisprudenza (v. inter alia,
Trib. Verona 31/8/15, App. Milano 29/1/15. Contra
Trib. Genova 4/11/13 e App. Genova 10/2/14)

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Cosa succede ai contratti bancari?
1. La diversa definizione di “rapporto pendente”,
secondo alcuni, pone fine alla questione circa la
scioglibilità dei contratti di cessione di credito pro-
solvendo o dei contratti di mandato all’incasso con
patto di compensazione.(v. inter alia Trib. Milano
19/3/13, Trib. Vicenza 25/6/13, Trib. Como
14/11/13, Trib. Reggio 8/7/15, Trib. Bergamo
11/3/15).
2. La mancata specificazione che i contratti
scioglibili sono quelli ineseguiti da entrambe le
parti lascia inalterato il dibattito (v. Trib. Genova
4/11/13 e App. Genova 10/2/14 Trib. Treviso 2/2/15
Trib. Cuneo 14/11/13)

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Il procedimento
Scioglimento
Lo scioglimento può essere concesso solo dopo
avere sentito l’altro contraente ed assunte, ove
occorra, sommarie informazioni (v. inter alia C.
App. Milano 4/2/15, C.App. Milano 8/8/13, Trib.
Ravenna 22/10/14).
La norma non specifica l’obbligatorietà di sentire il
commissario, se nominato (in questo senso App.
Milano 4/2/15).

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Sospensione
La sospensione può essere concessa inaudita
altera parte (“su richiesta del debitore”) non
incidendo in modo irreversibile sul diritto del terzo
secondo lo schema posto dall’art. 669 sexies
c.p.c. (v. inter alia Trib. Ravenna 22/10/14, Trib.
Pavia 22/3/15 Concordato Maugeri, Trib. Udine
25/9/2013).

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Effetti
Gli effetti decorrono dalla comunicazione del
provvedimento autorizzatorio all’altro contraente ed
il credito maturato in corso di procedura è
considerato prededucibile.
(v. inter alia Trib. Venezia 20/1/15, C.App. Venezia
27/3/14, si era espressa per l’effetto ex tunc dal
deposito dell’istanza C.App. Milano 4/12/15 e Trib.
Busto Arsizio 24/7/14).

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Modalità di determinazione
dell’indennità
Permane una scarna disciplina per l’identificazione
del quantum dovuto al contraente in bonis ed ai
rimedi impugnatori a sua disposizione.
La riforma si limita a specificare che il credito
maturato legalmente e in modo conforme agli usi
successivamente alla domanda ha natura
prededucibile.

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Indennità
E’ nettamente prevalente in giurisprudenza che il
G.D. possa determinare un’indennità ai soli effetti
del voto ai sensi dell’art. 176 L.F. e che l’indennità
vada, viceversa, indicata dall’istante salvo il diritto
del contraente in bonis di adire il G.O. (ma contra
e per il potere del G.D. di determinare l’indennità v.
Trib. Roma 16/2/15 - C. App. Milano 4/2/15).

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Impugnazione del decreto che pronuncia lo
scioglimento
In dottrina si sono profilate ipotesi diverse:
1. Il reclamo ex art. 26 L.F., che è connotato da
una struttura non idonea a tutelare diritti visto il
procedimento in camera di consiglio e i termini
esageratamente ravvicinati.
2. L’opposizione all’omologa ex art. 180 L.F.

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LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA
DELLA LOCAZIONE
FINANZIARIA

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La disciplina della locazione finanziaria
in diritto comune
1. LEASING DI GODIMENTO. Il canone dovuto
rappresenta un corrispettivo di finanziamento a
scopo di godimento il riscatto è sostanzialmente
pari al valore residuo del bene. Si applica la
disciplina dei contratti ad esecuzione continuata
di cui all’art. 1498 cod.civ.
2. LEASING TRASLATIVO. il canone ha natura di
corrispettivo del futuro trasferimento ed ha la
funzione di scontare una quota del prezzo in
previsione del successivo acquisto. Si applica
l’art. 1526 cod.civ.

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in diritto fallimentare
Ai sensi dell’art. 72 quater L.F., in caso di
scioglimento, rimesso alla scelta del Curatore ai
sensi dell’art. 72 autorizzato dal Comitato,
1. Il concedente insinua il proprio credito vantato
alla data del fallimento e quanto ricavato dalla
riallocazione del bene a valori di mercato
2. Il Concedente versa alla Curatela la differenza
tra quanto ottenuto a valori di mercato ed il
debito residuo in linea capitale

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in diritto fallimentare
La giurisprudenza di legittimità e le prassi
operative di molti tribunali hanno precisato che la
società di leasing può insinuarsi per i crediti
maturati ed insoluti.
La concedente non può insinuarsi per il residuo in
linea capitale prima del ricollocamento del bene
(Cass. 4862/10 - Circolare 4/14 Trib. Bergamo). La
concedente potrà insinuare con tardiva/ultratardiva
il credito eventualmente dopo la ricollocazione del
bene.

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PROBLEMI APPLICATIVI
1. Il mancato riferimento al valore convenzionale
del bene comporta incentivi errati nella
ricollocazione del bene
2. Il ricollocamento è solo eventuale e la procedura
non ha strumenti per coartare il concedente
obbligandolo alla vendita
3. L’assenza di strumenti di coordinamento tra
procedura e società concedente pone problemi
nel rispetto dei termini disposti nel programma
di liquidazione o nella proposta concordataria.

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Incentivi distorti nella rivendita
valore di mercato
debito residuo
Scarso incentivo ad una
immediata ricollocazione
a valori di mercato

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Incentivi distorti nella rivendita
debito residuo
Alto incentivo ad
una ricollocazione a valori di
mercato ed all’insinuazione
del residuo
valore di mercato

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La mini-riforma
1. Estende la disciplina fallimentare allo
scioglimento nel concordato, risolvendo una
d i s t o r s i o n e c h e s a r e b b e r i s u l t a t a
particolarmente forte nel confronto dello
scenario fallimentare con quello concordatario.

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La mini-riforma
1. Non risolve, però, le problematiche applicative
poste dalla disciplina fallimentare che prevede
una soddisfazione extra-concorso del
concedente senza coordinare la liquidazione
extraconcorsuale con lo svolgimento della
procedura.
2. Sono preferibili, in via interpretativa, opzioni che
facciano riferimento al valore convenzionale del
bene.

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Una possibile lettura alternativa
1. Da preferire quegli orientamenti che
conferiscono al G.D. l’onere di determinare un
termine entro il quale considerare la condizione
avverata (Trib. Milano 24/4/12 Rel. Fontana Trib.
Udine 24/2/12) e che nelle more gli organi della
procedura possano compiere atti tendenti ad
assicurare una appropriata vendita immobiliare.
2. Il fondamento normativo di tale scelta può
essere individuato negli articoli 1356 cod.civ.
(diritto dell’acquirente condizionato a compiere
atti conservativi) e 1359 cod.civ. (avveramento
virtuale della condizione)

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Una possibile lettura alternativa
1. In caso di scioglimento di una locazione
f i n a n z i a r i a s a r à p re f e r i b i l e c h e c o n
l’autorizzazione sia determinato il valore di
mercato del bene ed il termine entro il quale
ragionevolmente il bene possa essere
ricollocato.
2. Decorso tale termine, potrà ritenersi virtualmente
avverata la condizione per colpa del
concedente e regolato il rapporto tra
concedente e procedura.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE
4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo
Avv. Marco Amorese
marco.amorese@amsl.it 
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