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determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter
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Presente y futuro del mercado hipotecario | Luis Pineda Salido

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Luis Pineda Salido, presidente de Ausbanc, abogado y doctor en Derecho, escribe sobre el presente y futuro del mercado hipotecario y la eficiencia del mismo frente a los consumidores.

Así, Luis Pineda trata sobre, entre otros, las causas de insolvencia de los consumidores y su repercusión en el mercado hipotecario, del origen y desarrollo de los cambios legislativos o la incidencia de la cláusulas abusivas en la solvencia de los consumidores, como es el caso de la cláusula suelo.

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Presente y futuro del mercado hipotecario | Luis Pineda Salido

  1. 1. 1 “PRESENTE Y FUTURO DEL MERCADO HIPOTECARIO. LA SEGUNDA OPORTUNIDAD PARA CONSUMIDORES Y EMPRESAS”. La eficiencia del mercado hipotecario frente a los consumidores, un reto para la justicia Por Luis Pineda Salido Abogado. Doctor en Derecho. Presidente de AUSBANC presidencia@ausbanc.com SUMARIO:I. SOBRELASCAUSASDE INSOLVENCIA DE LOS CONSUMIDORES Y SU REPERCUSION EN EL MERCADO HIPOTECARIO. II.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS. III.- INCIDENCIA DE CLÁUSULAS ABUISVAS EN LA SOVLENCIA DE LOS CONSUMIDORES: LA CLÁUSULA SUELO, UN CONLICTO SOCIAL, JURÍDICO Y JUDICIAL. IV.- CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. V.- NUEVOS RETOS EN LA PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013. V.A) LA SUPERACION DE LAS ERRONEAS VALORACIONES DE LA SENTENCIA QUE ENTIENDEN QUE EL CONTROL DE TRANSPARENCIAESUNVICIODELCONSENTIMIENTO. V.B) LA INTERPRETACION ADECUADA DEL LIMITADO ALCANCE DE LA IRRETROACTIVIDAD QUE DECLARAR LA SENTENCIA. V.C) LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE TRASNPARENCIA A LAS PERSONAS JURÍDICAS EN SU CONDICION DE PRESTATARIOS ADHERENTES. VI.- CONCLUSIONES. I.- SOBRE LAS CAUSAS DE INSOLVENCIA DE LOS CONSUMIDORES Y SU REPERCUSION EN EL MERCADO HIPOTECARIO. Cuando una empresa atraviesa momentos difíciles y comienza a tener dificultades para atender sus pagos, el ordenamiento jurídico extiende su manto protector para evitar que esa situación de dificultad conduzca indefectiblemente a la imposibilidad de continuar con la actividad y, por ende, motive el cierre del negocio. A tal fin se diseñan modelos para lograr un convenio con los acreedores que permitan el aplazamiento y la creación de un calendario de pagos, la quita o reducción de las cantidades adeudadas y, en definitiva, el pago priorizado de las deudas que permitan la continuación de la actividad empresarial en detrimento o posposición de otras que pueden no ser tan vitales para salvar la empresa. Sin embargo ¿qué ocurre cuando un ciudadano que lleva años atendiendo puntualmente sus obligaciones de pago atraviesa alguna dificultad que transitoriamente le impide cumplir con sus compromisos?. Al igual que una empresa o empresario puede verse afectado por los avatares de la vida económica, un particular puede verse inmerso en una situación económica no prevista ni deseada que altera su capacidad de
  2. 2. 2 pago; de hecho, son muchas las circunstancias que pueden darse a lo largo de la vida de cualquier ciudadano que pueden afectar singularmente a su capacidad de pago frente a las obligaciones que voluntariamente había asumido y que religiosamente venía pagando desde sus orígenes hasta producirse el hecho o circunstancia que altera esta situación. Así, entre otras, una enfermedad que además de disminuir los ingresos puede generar nuevos gastos, una incapacidad para continuar desarrollando la labor profesional ejercida hasta el momento, una crisis conyugal o familiar que degenere en una separación o divorcio lo que conlleva necesariamente un cambio esencial en las circunstancias de vida, o una situación de desempleo durante un periodo incierto, son circunstancias que pueden dar al traste con las intenciones de pago y la buena fe contractual de los ciudadanos. Las consecuencias de tan temida situación son muy graves puesto que por periodo puntual de incapacidad de pago pueden los ciudadanos llegar a perder incluso sus viviendas, un bien constitucionalmente protegido y sin el cual la economía familiar entra en crisis insalvable, agravando, sin posibilidad de curación, una situación de transitoria dificultad. Son pues, sobradas, las razones que ineludiblemente exigen la instauración de mecanismos jurídicos y judiciales de resolución de la insolvencia personal de consumidores1. Pero incluso estas situaciones de incapacidad para hacer frente a las deudas por el consumidor en su aspecto “patológico” de insolvencia, ya sea provisional o definitiva, muy frecuentemente no tienen su origen en circunstancias sociales o familiares, o en una actitud irreflexiva o irresponsable del deudor, sino que traen causa de la aplicación al contrato financiero que acapara el mayor importe de su deuda habitual, la hipoteca, cláusulas abusivas -como la cláusula de limitación del tipo de interés, más conocida como cláusula suelo, o cláusula de redondeo al alza, sobre las que volveremos más adelante-, que imposibilitan u obstaculizan el pago en condiciones normales. Como es sabido, es aspiración cotidiana del común de los ciudadanos el acceder a una vivienda. Siempre se ha dicho que España es un país de “propietarios” de inmuebles. Esto obedece a que, sociológicamente, está muy enraizado el hecho de adquirir en propiedad la vivienda que habitamos. Si a esa conciencia sociológica unimos el esfuerzo económico notable que para cualquier ciudadano medio implica la compra de su vivienda, que generalmente le imposibilita para un pago en efectivo de la vivienda, comprenderemos la frecuencia con que se suscriben en España préstamos con garantía hipotecaria y, por ende, la importancia notoria, podríamos calificarla incluso de capital, que este tipo de financiación tiene en nuestro sistema bancario-financiero, como medio más idóneo, y a su vez más utilizado, de financiar la adquisición de la misma. De ese modo, la compra de la vivienda y la financiación de ese negocio jurídico se erigen en actos de gran trascendencia jurídica y económica. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato exige al prestatario un esfuerzo económico considerable cuyo cumplimiento ocupará, a buen seguro, gran parte de su vida, habida 1 No olvidemos que nuestra Constitución, además de reconocer en su artículo 47 el derecho a la vivienda, también reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, la dignidad de la persona y la defensa de los intereses económicos de los consumidores, que sujetan toda la intervención de los poderes públicos, así como la obligación de promover las acciones necesarias para garantizar estos derechos.
  3. 3. 3 cuenta de los cada vez más amplios plazos de amortización que se establecen para las operaciones de préstamo hipotecario destinadas a la adquisición de vivienda. Pero este producto financiero no adquiere importancia sólo desde la perspectiva del usuario sino también para las entidades de crédito en tanto en cuanto han de asumir, y cumplir, inexcusables requisitos de transparencia e información no sólo en la fase precontractual, sino en el momento de la incorporación al contrato de las condiciones generales y, al momento posterior de la aplicación de las mismas durante toda la vida del contrato que, caso de verse incumplidos, pueden conllevar graves perjuicios para el prestatario, en su más amplia extensión ya sea persona física o jurídica, ocasionando incluso la incapacidad para hacer frente al pago del préstamo o crédito garantizado con hipoteca, con las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva. Habida cuenta que este Congreso al que tan amablemente he sido invitado a participar, tiene como objetivo el análisis del presente y futuro del mercado hipotecario, y particularmente el panel que me corresponde se circunscribe al análisis del crédito y la segunda oportunidad desde la perspectiva de los consumidores, centraré mi exposición mayormente en estos supuestos en los que la incapacidad de los consumidores para hacer frente a sus obligaciones dinerarias traen causa directa de la influencia de cláusulas abusivas en el devenir económico del contrato y de los desafíos que enfrentamos tras todos los cambios legislativos habidos, no sólo en el ámbito del mercado hipotecario, sino en el ámbito procesal, económico y social, y particularmente, el papel que los tribunales de justicia tanto nacionales como europeos han tenido, y tienen, en lo que se ha venido a llamar “segunda oportunidad”. II.- ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS. En los últimos años, el creciente aumento de impagos de las hipotecas, ejecuciones judiciales y lanzamientos, dio lugar a reivindicaciones y movimientos sociales, propuestas e iniciativas políticas2 de distinto tenor y la adopción de algunas medidas legislativas que giraban en torno al llamado debate sobre la “dación en pago”. Las dramáticas circunstancias que sufrieron muchas economías domésticas, muchas de las cuales vieron cómo, ante la imposibilidad de afrontar las cuotas del préstamo hipotecario, se veían incursos en un proceso de ejecución en el que no sólo perdían la vivienda que con tanto esfuerzo habían adquirido, sino que continuaban siendo deudores de la entidad ejecutante por elevadas cuantías de las que respondían con el resto de sus bienes presentes y futuros, invitaba a una profunda reflexión sobre la conveniencia de que familias que se vieran imposibilitadas para seguir atendiendo el préstamo, pudieran quedar liberadas del mismo tras la adjudicación de la vivienda por el banco ejecutante. En este contexto, en el mes de enero de 2010 se hizo público el Auto 111/2010 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 17 de diciembre de 2010, por el que se ratificaba en su parte esencial, una resolución del 2 Proposición no de ley del Grupo ERC-IU-ICV de 16 de junio de 2010, propuesta del BNG de junio de 2011 y proposiciones de Ley publicadas en el BOCG de 3 de febrero de 2012, de 31 de octubre de 2012, de 23 de noviembre de 2012, de 7 de septiembre de 2012 y 23 de noviembre de 2012, entre otras.
  4. 4. 4 juzgado de primera instancia nº 2 de Estella, que denegaba a un banco la continuación del proceso de ejecución para el cobro de cantidades pendientes del principal de un préstamo con garantía hipotecaria, tras haberse adjudicado el propio banco la vivienda hipotecada. La tremenda repercusión social y mediática que tuvo esta resolución3 dio el pistoletazo de salida para que la opinión pública se hiciera eco de los avatares de los procesos de ejecución hipotecaria dando lugar a un torrente de opiniones doctrinales, noticias, propuestas, iniciativas sociales y también legislativas, tales como las aprobadas por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales (BOE 7 julio 2011), que elevó el umbral de inembargabilidad (hasta el 150% del SMI y un 30% adicional por familiar del núcleo sin ingresos superiores) cuando el precio obtenido en el proceso de ejecución judicial por la vivienda habitual hipotecada no cubra el crédito garantizado, y modificó el artículo 671 LEC al limitar la adjudicación al acreedor en subasta sin postores por un precio nunca inferior al 60%. Como este RDL olvidó indicar que dicho límite sólo regía en caso de subasta de vivienda habitual, la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (BOE 11 octubre 2011) aclara (D.A.6ª) que en caso de vivienda habitual el ejecutante no se la puede adjudicar por menos del 60% y si no es la habitual, el límite es el 50%. El debate se reactiva más aún a raíz de la aprobación del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin recursos (BOE 10 marzo 2012), que venía a establecer ciertos mecanismos que pretendían flexibilizar la ejecución hipotecaria, lograr una reestructuración de la deuda hipotecaria de aquellos que padecen extraordinarias dificultades para hacer frente a la misma y regular la dación en pago para supuestos específicos, todo ello bajo un modelo de protección que gira en torno a un código de buenas prácticas al que, voluntariamente, podrían adherirse las entidades de crédito y demás entidades que, de manera profesional, realizan la actividad de concesión de préstamos hipotecarios. Meses después, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (BOE 16 de noviembre de 2012), fijaba un plazo de dos años de suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables y en las circunstancias económicas previstas en esta norma, que culminaría con la aprobación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE de 15 de mayo de 2013), que preveía también la suspensión por un plazo de dos años de los lanzamientos de las familias en riesgo de exclusión, y entre otras medidas, limitaba los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero en préstamos sobre la vivienda habitual, se prohibía expresamente el anatocismo de dichos intereses y se ampliaba el ámbito de aplicación de las medidas a los avalistas hipotecarios. Más medidas vinieron de la mano de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (conocida como Ley de 3 Posición similar a la de esta resolución es sostenida por Auto de la Audiencia Provincial de Gerona, sección 2ª, de 16 de septiembre de 2011, Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona de 4 de febrero de 2011, o Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 1 de febrero de 2012.
  5. 5. 5 Emprendedores), que vino a crear el concepto de emprendedor de responsabilidad limitada, que abarca tanto a personas físicas como a las jurídicas que desarrollan una actividad económica productiva y respecto al cual se establece una excepción al artículo 1911 del Código Civil, establece un limitado concurso para las personas físicas particulares a través de la modificación del artículo 178.2 de la Ley Concursal y se crea el acuerdo extrajudicial de pagos para empresarios en situación de insolvencia. Y así llegamos al Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE de 28 de febrero de 2015). La conocida, y protagonista en buena parte de este Congreso Nacional, Ley de segunda oportunidad. III.- INCIDENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA SOLVENCIA DE LOS CONSUMIDORES: LA CLAUSULA SUELO, UN CONFLICTO SOCIAL, JURÍDICO Y JUDICIAL. Pero de forma paralela a este torrente normativo, en el que se suceden medidas y reformas con mayor o menor acierto pero todas ellas insuficientes para resolver de forma contundente y definitiva los conflictos jurídicos y económicos que afectan a los consumidores, se desarrollaron acontecimientos fácticos y judiciales de gran calado para el mercado hipotecario. Ciertamente, mientras que la evolución de los tipos de referencia de los préstamos hipotecarios venían sufriendo un paulatino descenso desde los primeros meses del año 2009, una buena parte de los usuarios que tenían, y tienen, préstamos hipotecarios a interés variable, mayoritariamente pactados con Euribor a un año (o cualquier otro de los tipos oficiales de referencia, que también iban descendiendo en mayor o menor medida), no veían reflejado este descenso de tipos de interés en su cuota mensual. ¿Por qué? Pues porque tenían incorporada a sus contratos una cláusula de limitación mínima del tipo de interés por debajo del cual nunca podrá bajar el tipo de interés resultante de la aplicación del tipo de referencia pactado, aunque el mismo fuera inferior. Nos referiremos en adelante a la misma como “cláusula suelo”, condición general de la contratación que se incorporaba de manera generalizada por numerosas entidades de crédito a los préstamos con garantía hipotecaria y que venía a establecer un límite mínimo por debajo del cual no puede bajar el tipo de interés aplicable, dejando así inoperante la variabilidad del índice de referencia pactado en el contrato de préstamo y convirtiendo al mismo en una operación a tipo fijo en beneficio exclusivo de la entidad bancaria. Por tanto, la cláusula “suelo” fue la principal responsable de que la progresiva reducción de los tipos de referencia oficiales que se utilizan para determinar el tipo de interés en los préstamos a interés variable, no se tradujera en una bajada generalizada de las cuotas mensuales de la mayoría de los prestatarios, que en muchos casos, se han visto gravemente perjudicados ante la imposibilidad de hacer frente a tales cuotas, viéndose incluso abocados a procesos judiciales de ejecución. En definitiva, la única razón por la que un consumidor se decantaba por un préstamo a interés variable - que su cuota se redujera si bajaban los tipos de interés adaptándose al estado del mercado en cada momento-, quedaba totalmente neutralizada.
  6. 6. 6 En definitiva, estas cláusulas vienen generando desde hace unos años un auténtico conflicto social, puesto que desnaturalizan la variabilidad del tipo de interés para convertirlo en un préstamo a interés fijo, causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes, al limitar el derecho del consumidor a pagar los intereses de su préstamo en función del nivel del tipo de interés de cada momento, y no cumplen con los requisitos de transparencia, entendido tanto como control de legalidad como de control de incorporación. Ante los primeros atisbos de la dimensión social del problema que ya estaban generando las cláusulas de tipo mínimo de interés, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (a la que nos referiremos como AUSBANC), organización que tengo el honor de presidir, denunciaba esta práctica en medios de comunicación4 e interponía en el mes de abril de 2010, la primera demanda judicial en España contra dicha cláusula5; y mientras se tramitaba esta primera demanda de defensa de intereses colectivos ante el Juzgado Mercantil número 2 de Sevilla al que había correspondido conocer del asunto, continuaba interponiendo demandas individuales en defensa de los intereses particulares de los afectados que decidían emprender acciones propias. Numerosos tribunales de toda España empezaban así a enjuiciar la cláusula suelo. En fecha 30 de septiembre de 2010 el Juzgado mercantil nº 2 de Sevilla estimaba la demanda de Ausbanc y condenaba a las tres entidades demandadas a eliminar esta cláusula de sus contratos y a abstenerse de incluirla en lo sucesivo. Sin embargo, pese a la adecuada fundamentación de dicha sentencia, y discrepando del criterio uniforme que se estaba forjando en los tribunales en torno a la abusividad de las cláusulas suelo, la Audiencia Provincial de Sevilla revocó la sentencia y desestimó la demanda formulada por Ausbanc, a la que se había adherido íntegramente el Ministerio Fiscal mediante su personación en la segunda instancia, declarando no haber lugar a la nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados con consumidores y usuarios por las entidades demandadas que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia. 4 http://www.diariosur.es/20091026/malaga/iniciar-batalla-sensata-para-20091026.html http://www.hoy.es/20091029/caceres/clausula-suelo-hipotecas-cuesta-20091029.html http://www.eldia.es/2009-11-11/economia/8-Ausbanc-insta-hipotecados-Islas-denunciar- clausulas-suelo.htm http://www.diariodemallorca.es/mallorca/2009/11/10/medio-centenar-islenos-demandaran- bancos-cajas-abusos-hipotecas/520185.html http://www.elmundo.es/elmundo/2009/11/09/baleares/1257783576.html http://www.diariocordoba.com/noticias/cordobaandalucia/exigen-eliminar-las-clausulas-de- suelo-en-las-hipotecas_520315.html http://www.europapress.es/illes-balears/noticia-medio-centenar-personas-van-demandar- judicialmente-entidad-financiera-practicas-abusivas-hipoteca-20091109133448.html 5 Como ya hiciera en el año 2001 contra la cláusula de redondeo al alza de préstamos hipotecarios. La primera demanda por la que AUSBANC ejercitaba una acción de cesación contra esta condición general de la contratación, llegaría hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que por Sentencia de 3 de junio de 2010 otorgaba a los tribunales españoles el control judicial de las cláusulas aunque las mismas versen sobre elementos esenciales del contrato.
  7. 7. 7 Frente a tal sentencia, Ausbanc interpuso recurso de casación, al igual que el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el que se reiteraban los argumentos esgrimidos en todas las demandas planteadas para combatir esta cláusula, argumentos que ya también constituían la ratio decidendi de las numerosas sentencias dictadas por juzgados y audiencias provinciales que a esa fecha se habían ya pronunciado al respecto, declarando nula por abusiva esta cláusula. El Alto Tribunal resolvería estos recursos mediante el dictado de la famosa sentencia nº 241/2013, del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de mayo de 2013, adoptada por unanimidad, que declaraba la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, utilizadas por las entidades demandadas, BBVA, Caixa Galicia y Cajamar. Esta sentencia es de una importancia histórica y radical para los consumidores y marca un punto de inflexión en la contratación hipotecaria. Beneficia al conjunto del sistema financiero porque exige transparencia y provoca un modelo de banca más confiable y próspero, basado en principios de equidad, justicia y correcta asignación de costes en lo que se refiere a los servicios financieros. Si el abogado RALPH NADER6 se convirtió en un icono de los consumidores en Estados Unidos al conseguir modificar las medidas de seguridad en la industria del automóvil, esta sentencia suponía en España la estimación de la acción más importante cualitativa y cuantitativamente de los consumidores frente a la industria bancaria. Escasos días después de la publicación y notificación de la sentencia de 9 de mayo, estas tres entidades condenadas presentaron a la Sala Civil del Tribunal Supremo una solicitud de aclaración de la sentencia, con la que pretendían reducir drásticamente los casos de falta de transparencia así como limitar el ámbito objetivo de aplicación de la sentencia. Acertadamente, el Tribunal Supremo desestimó tal solicitud (Auto de 3 de junio de 2013), modificó únicamente algún ligero e irrelevante error de transcripción y vino a confirmar con rotundidad la abusividad de las cláusulas utilizadas por estas tres entidades y sus efectos, indicando que: - Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas. - La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia. IV.- CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 provocó reacciones en todos los operadores jurídicos y políticos (notarios, registradores, Banco de España, ejecutivo, bancos, defensor del pueblo….), al poner sobre la mesa los criterios por los que las cláusulas de limitación mínima del tipo de interés de los préstamos hipotecarios, conocida anteriormente de forma coloquial, y ahora ya legalmente, como cláusula suelo, debían estimarse nulas de pleno derecho, en los supuestos de falta de 6 NADER, R. (1965). Unsafe at any speed.
  8. 8. 8 transparencia. Efectivamente, en la resolución de nuestro Alto Tribunal se expone con suficiente claridad el control de transparencia en su doble faceta, de inclusión o incorporación, por un lado, y de legalidad, por otro: 1º.- Control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato. Basado en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, de tal manera que no quedarán incorporadas al contrato las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Previamente, el artículo 5 establece los requisitos de una forma positiva, al indicar que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Pues bien, la STS de 9 de mayo de 2013 (asunto AUSBANC vs BBVA y otros) afirma que la cláusula suelo que se haya incorporado a un contrato de préstamo hipotecario sin observarse las prescripciones de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios (vigente y aplicable a los contratos que examinó el tribunal), incumplirían este requisito de transparencia en cuanto a dicha inclusión en el contrato. 2º.- Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad. Con independencia del anterior control de transparencia, la cláusula suelo tiene que superar un posterior control de transparencia, esta vez relacionado con su propia legalidad, en busca de la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula por parte del prestatario, sentado en la regulación del artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dentro del capítulo dedicado a las cláusulas no negociadas individualmente. Tal control, al dirigirse a la comprensibilidad de la cláusula por el prestatario, se tornaba a su vez en un deber de diligencia de las entidades prestamistas en cuanto que debían informar al cliente de cuantos aspectos y circunstancias fuesen necesarios para que éste alcanzara esa comprensibilidad y, por ello, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de las cláusulas suelo cuando se daba alguno de estos supuestos o circunstancias: “a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  9. 9. 9 c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.” El análisis definitivo de la resolución debe completarse con su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, del Tribunal Supremo, en donde se responde a la solicitud formulada por las entidades financieras demandadas y se manifiesta que las circunstancias anteriormente enumeradas no son una relación exhaustiva de las circunstancias a tener en cuenta a la hora de realizar la valoración del control de transparencia, entendido como control de legalidad, y que lo importante para superar ese control de transparencia es que el usuario haya tenido un perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, de modo de que pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado. Vemos pues como la información de la que habla la STS es una información previa a la misma contratación, puesto que la misma es exigible para que el consumidor se decida a contratar o no el préstamo, y no puede entenderse dada porque en los documentos contractuales, ya sean la oferta vinculante aceptada por el cliente, ya sea la escritura de préstamo hipotecario, se especifique el tipo mínimo de interés. V.- NUEVOS RETOS EN LA PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013. Con este nuevo paradigma, el marco tuitivo de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito del mercado hipotecario cambia y exige respuestas acordes a la realidad jurídica y a la legalidad. No obstante, estas respuestas no vendrán de la mano del legislador sino de los juzgados y tribunales. Así, el legislador se limita a aprovechar la que venimos llamando Ley de Segunda Oportunidad (RDL 1/2015) para introducir la inaplicación, con carácter indefinido de las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario, pero en el limitado ámbito de las deudores situados en el nuevo umbral de exclusión7 y a los efectos del plan de reestructuración previsto en el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. En definitiva, pese a suponer un reconocimiento expreso del legislador de que uno de los motivos de la insolvencia del deudor puede traer causa de la aplicación de estas cláusulas suelo, se trata de un insignificante avance teniendo en cuenta la dimensión real del problema derivado de estas cláusulas y su 7 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
  10. 10. 10 afectación no sólo a deudores especialmente vulnerables, sino a la inmensa mayoría de los consumidores que financiaron la adquisición de su vivienda a través de un préstamo hipotecario a interés variable. Serán, por tanto, los tribunales de justicia los que sigan despuntando en la aplicación del marco tuitivo de protección de los consumidores y usuarios, pues los mismos se verán indefectiblemente abocados al ejercicio de acciones judiciales de nulidad de la cláusula y, en su caso, devolución de las cantidades percibidas por la entidad prestamista en virtud de dicha cláusula. Y efectivamente, son centenares las sentencias dictadas por los juzgados y audiencias provinciales de todo el territorio nacional que, tanto antes como después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (asunto AUSBANC vs BBVA y otros), vendrán a declarar la abusividad de dicha cláusula (bien por falta de reciprocidad, bien por desequilibrio, bien por falta de transparencia). Sin embargo, existen algunos reductos judiciales que, pese a la claridad de la doctrina jurisprudencial sentada sobre el control de transparencia, vendrán a discrepar con una corriente que, si bien es aislada, generará un desconcierto e inseguridad jurídica que hay que recomponer. Ese es el mayor reto de la segunda oportunidad. No se trata de una segunda oportunidad para que el deudor hipotecario evite una situación de “muerte civil”, sino que se trata de una segunda oportunidad para que todos los operadores jurídicos, y fundamentalmente los tribunales de justicia, que ya han despuntado en el restablecimiento de derechos a los consumidores, recompongan la seguridad jurídica a nuestro ordenamiento. Veamos en qué sentido: V.A) LA SUPERACION DE LAS ERRONEAS VALORACIONES DE LA SENTENCIA QUE ENTIENDEN QUE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO. La incorrecta sustitución del examen del deber de información del prestamista por el examen de las circunstancias personales del prestatario. Como decíamos, cuando parece que la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia es clara, nos topamos con un fenómeno jurídico que se concreta en la existencia de resoluciones judiciales que, mediante un control de legalidad más propio de un análisis del error en el consentimiento contractual del prestatario que del control de transparencia, entendido como control sobre la comprensibilidad de la cláusula, vienen a declarar la validez de cláusulas suelo, poniendo el foco de la atención en las circunstancias personales del contratante, y no, como sería lo correcto, a la luz de la jurisprudencia, sobre el deber de información del prestamista. Esta forma de resolver los conflictos sobre las cláusulas suelo representa una errónea valoración judicial de la STS de 9 de mayo de 2013, y no alcanzamos a entender cómo puede llegarse a esta realidad judicial cuando ya esa resolución fue clara al advertir que, en los casos de control de transparencia de condiciones generales de la contratación, no estamos ante una valoración de la validez del consentimiento contractual, pues una cosa es el análisis judicial de un invocado error en el consentimiento, para obtener la declaración judicial de nulidad de un contrato por el contratante que ha padecido dicho error y lo invoca, y otra, muy distinta, no equiparable, el control de transparencia, como actividad de comprobación abstracta de la validez de una condición general de la contratación.
  11. 11. 11 El control del consentimiento contractual se basa en la teoría general del contrato, contenida en el Código Civil, según el cual solamente hay contrato cuando concurren consentimiento, objeto y causa (artículo 1261 CC); será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1265 CC), y para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (artículo 1266 CC). ¿Dónde se invoca este régimen jurídico en la STS de 9 de mayo de 2013? Derivado de todo lo anterior podemos terminar diciendo que difícilmente el Tribunal Supremo puede cumplir con eficacia su trascendente papel de máximo responsable de la unidad de interpretación de la jurisprudencia en España, si el resto de Juzgados y Tribunales de Justicia no son capaces de interpretar y aplicar, con rigor y coherencia, su doctrina, a la vez que, con esa actuación, se está menoscabando la escasa confianza que tienen ya los ciudadanos en la Justicia y alentando con ello la opinión de quienes piensan que las leyes son aplicadas de forma indiscriminada. V.B) LA INTERPRETACION ADECUADA DEL LIMITADO ALCANCE DE LA IRRETROACTIVIDAD QUE DECLARA LA SENTENCIA. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 generó cierto desconcierto en cuanto a la extensión y alcance de la irretroactividad que en un proceso colectivo concreto declaraba, hasta el punto de que muchas resoluciones judiciales posteriores referidas a acciones individuales ejercitadas por consumidores contra entidades que, incluso, no habían sido condenadas por el Tribunal Supremo en la meritada sentencia, acogían dicha limitación a la nulidad. Con el transcurso del tiempo, muchos de estos juzgados han recuperado la sensatez, o mejor dicho, han recuperado la aplicación del artículo 1303 del Código Civil y han modificado su criterio para entender, en definitiva, que si una cláusula es nula ha de reintegrarse a la parte perjudicada aquello que se ha cobrado en virtud de lo nulo. Desde luego son muchos los argumentos que permiten concluir que el alcance de la irretroactividad señalada en la sentencia del TS se circunscribe al ámbito que la misma señala, y no puede hacerse extensivo a cualquier acción, a cualquier entidad y a cualquier procedimiento, como tampoco puede predicarse de la nulidad, siendo necesario el examen de la concurrencia de los parámetros de transparencia en cada caso para dictaminar la nulidad de la cláusula. En todo caso, por citar siquiera algunos de estos argumentos que permiten desechar este problema, indicar que, si el dilema es la aplicación de la Ley (art. 1303 CC) o la aplicación de la jurisprudencia (STS 9-5-13), el mismo se resuelve a través del sistema de fuentes, que declara la prioridad absoluta de la ley. A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la aplicación de la retroactividad en una demanda colectiva podría ser “perjudicial para el orden público económico”, pero en una demanda individual es la economía del particular la que se ve claramente perjudicada pues para el consumidor medio, el dinero que ha abonado de más le puede suponer una cantidad importante mientras que para la entidad bancaria esa cantidad es ínfima. Por tanto, razones de economía aconsejan su carácter retroactivo.
  12. 12. 12 En consecuencia, se entiende que ni criterios jurídicos (fuentes del derecho), ni criterios extrajurídicos implican que no deba tener efectos retroactivos la sentencia o más exactamente que no deba de aplicarse desde el momento que dispone el Código Civil. El artículo 1303 del Código Civil es claro al disponer que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses… Parece que cuando se habla de aplicación retroactiva de la sentencia se está dando a la misma una eficacia extraordinaria aplicándose a supuestos anteriores, cuando en realidad lo que se está haciendo es aplicar la ley. Si el pacto de interés fijo era nulo por no haber sido consentido ni conocido por el consumidor, el Código Civil establece que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella. Resulta meridiano en este sentido el magistrado titular del juzgado mercantil número 2 de Madrid, que viene declarando en sus resoluciones sobre esta cuestión que “No se entiende muy bien qué norma obliga a los órganos judiciales a proteger, con el pretexto de la defensa del orden público a entidades bancarias, que ya hemos visto por experiencia que en casos de crisis sistemática, son socorridas por los estamentos públicos a base de rescates millonarios”. Precisamente esa defensa del orden público que esgrimiera el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 ha servido nuevamente al Alto Tribunal para fijar como doctrina, en su sentencia de 25 de marzo de 2015 (dictada como consecuencia de una acción individual también defendida por Ausbanc), la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula suelo a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Resulta especialmente interesante el Voto particular que en la misma formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz, del que me parece especialmente destacables las siguientes consideraciones: - Se afirma que cuando en la sentencia del caso Ausbanc vs. BBVA y otros, el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas. - Se reconoce que el riesgo de trastornos graves o sistémicos en las entidades financieras en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado. - Se reconoce igualmente que en la sentencia de 9 mayo debió precisarse que el efecto temporal de la misma carecía de efectos retroactivos, lo que no era obstáculo para no estimar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas en los contratos que pudieron resultar afectados por la nulidad declarada de la cláusula suelo, tanto en base a la naturaleza de la acción de cesación ejercitada y con los argumentos que directamente sobre esta cuestión se esgrimieron, como en que no hubo acumulación de acciones individuales o accesorias al respecto. - Se afirma que en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la
  13. 13. 13 determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto. Esta conclusión se alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva que los preside. En definitiva, el debate sigue abierto y habrá que esperar a que la cuestión prejudicial formulada por un juzgado de Granada respecto a este asunto sea resuelta, una vez más, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tan importante labor interpretativa está realizando en el ámbito de la contratación y regulación hipotecaria española . V.C) LA EXTENSIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA A LAS PERSONAS JURIDICAS EN SU CONDICIÓN DE PRESTATARIOS ADHERENTES. Merece especial mención el guiño que la jurisprudencia menor está brindando a los empresarios en el contexto del tráfico de productos financieros a la hora de equipararlos con los consumidores en todo lo referido al deber de proporcionar una información estricta y rigurosa por parte de las entidades financieras. De esta manera, la argumentación de contrario basada en la condición del empresario como experto mercantil, esgrimida por las entidades bancarias para intentar esquivar los requisitos exigidos en los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se está viendo abatida en las sedes de nuestros juzgados y audiencias provinciales de manera cada vez más frecuente. En este sentido, la exigencia de nuestro legislador relativa al conocimiento y comprensión de las condiciones generales por parte del adherente, así como la referida a la redacción de las cláusulas que se incorporan en los contratos basada en los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, ha de cumplirse siempre ya sea el prestatario una persona física o jurídica, cuestión ésta que ya había sido aclarada con anterioridad por nuestro Alto Tribunal en su célebre Sentencia de 14 de noviembre de 2005. Con esta circunstancia queda constatada la posición preeminente y privilegiada que ostentan las entidades financieras respecto a sus clientes durante el proceso de contratación, sean éstos consumidores o no, lo cual exige en palabras de nuestro TS “un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa” diligencia que va más allá que la genérica de un buen padre de familia, siendo “la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes”. Este pequeño brindis de nuestros tribunales hacia el mundo empresarial se vuelve crucial en un momento como el actual en el que no son pocas las dificultades que atraviesan la pequeña y mediana empresa española. Sólo el tiempo podrá consolidar si efectivamente se trata de un nuevo rumbo jurisprudencial dirigido a fortalecer la esfera de los derechos del empresario como adherente de un contrato financiero desvinculándole de su posición como operador mercantil experto. Ello sería lo justo y
  14. 14. 14 más acorde con la realidad de la contratación bancaria, y con la realidad económica de este país. VI.- CONCLUSIONES. A la vista de todo lo expuesto, se hace necesario el planteamiento de una seria reflexión que conjugue nuestro ordenamiento jurídico con la realidad social y económica, incorporando al mismo instrumentos jurídicos que tutelen adecuadamente los intereses del deudor en el sentido más amplio posible –no sólo aquél que se encuentre en situaciones extremas- y que en definitiva, le permitan ejercer su derecho de “rehabilitación económica”. En tal sentido, no ha de olvidarse el mandato constitucional contenido en el artículo 51 de la norma normarum conforme al cual los poderes públicos han de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, los legítimos intereses económicos de los mismos. En suma, ese procedimiento eficaz que prevenga situaciones de insolvencia también habrá de permitir, en caso de que se haya producido, la protección extrajudicial y judicial del consumidor, lo que conlleva desechar de dicha protección el dictado de resoluciones judiciales que, por las razones que fueren, se apartan de la estricta aplicación de la legalidad y de la seguridad jurídica. En todo caso, en este contexto que hemos intentado resumir en este trabajo, nos encontramos con una nueva y gran oportunidad de corregir y mejorar la eficiencia de nuestro mercado hipotecario el cual, si es verdad que ha de sostener y sostiene todavía la legítima expectativa de bienestar de una parte mayoritaria de la ciudadanía y de nuestro tejido empresarial y profesional, no lo puede llevar a cabo mediante malas prácticas que a todos perjudican, no sólo a las personas que se han visto definitivamente sometidas a ejecuciones hipotecarias desde el estallido de la crisis financiera. Porque, y cito sentencia del juzgado de primera instancia número 13 de Barcelona de fecha 21 de marzo de 2013, “el derecho, en fin, no puede ser más protector de los astutos que defensor de los confiados”.

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