Masterscriptie Nederlands recht, specialisatie bedrijfsrecht Onderzoeksvraag: 'Licentieweigering: rechtmatige uitoefening van het intellectuele eigendomsrecht of misbruikelijke innovatiebelemmering?'

1. Samenvatting en conclusie scriptie
Licentieweigering: rechtmatige uitoefening van het intellectuele
eigendomsrecht of misbruikelijke innovatiebelemmering?
A.J. van Middelkoop
Begeleider: prof. mr. dr. H.H.B. Vedder
Rijksuniversiteit Groningen | December 2013
‘Intellectuele eigendomsrechten zijn een hoeksteen van de markt. Maar die rechten
moeten niet worden misbruikt als ze van essentieel belang zijn voor de werking van
afgesproken standaarden die enorme voordelen hebben voor zowel ondernemingen
als consumenten’, aldus Joaquin Almunia in december 2012.1 Met deze uitspraak geeft
de Europees commissaris voor Mededinging in een notendop weer waar deze scriptie
over gaat. Samsung probeert in verschillende landen te voorkomen dat Apple gebruik
kan maken van 3G-technologie die deels wordt beschermd door octrooirechten van
Samsung. De Europese Commissie (hierna: Commissie) stelt dat de geoctrooieerde
technologie zo belangrijk is voor mobiele telefonie dat een blokkade voor
concurrenten de werking van de vrije markt beperkt. Samsung dreigt misbruik te
maken van haar machtspositie als zij weigert een licentie inzake 3G-technologie te
verlenen aan Apple.
De licentieweigering: een rechtmatige uitoefening van het IE-recht of een
misbruikelijke innovatiebelemmering? Dat is de onderzoeksvraag die ten grondslag ligt
aan deze scriptie. Het intellectuele eigendomsrecht (hierna: IE-recht) is de beloning
voor de uitvinder voor zijn inspanning, het onderzoek en de investeringen die hij heeft
moeten doen. De houder van een IE-recht heeft het exclusieve recht om gedurende
een bepaalde tijd de innovatie te exploiteren en hij kan anderen verbieden om deze
toe te passen. De IE-rechthebbende heeft de vrijheid om een IE-recht in licentie te
geven, maar ook de vrijheid om dit te weigeren. Het Hof van Justitie heeft in
verschillende arresten bepaald dat een onderneming in bepaalde omstandigheden via
art. 102 VWEU toch kan worden verplicht haar IE-recht te delen met concurrenten. Dit
is omstreden want de verplichting om een licentie te verlenen tast de exclusiviteit van
het IE-recht aan. Daarnaast is het een inbreuk op de contractsvrijheid van de
onderneming en valt het moeilijk te rijmen met een van de doelstellingen van het
mededingingsrecht: het bevorderen van de dynamische efficiëntie.
Naar vaste rechtspraak van het Hof levert het enkele uitoefenen van IE-rechten geen
misbruik van machtspositie op dat door art. 102 VWEU wordt getroffen. Uit de
rechtspraak volgt ook dat de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende in
uitzonderlijke omstandigheden misbruik kan opleveren. De weigering om een licentie
te verlenen, ook al heeft onderneming een dominante positie op de technologie- of
productmarkt, kan op zichzelf geen misbruik van machtspositie opleveren. De
Nu.nl, ‘Brussel waarschuwt Samsung voor machtsmisbruik’, Nu.nl 21 december 2012,
<www.nu.nl/beurs/2989232/brussel-waarschuwt-samsung-machtsmisbruik.html>.
1

2. licentieweigering kan wel als misbruik van machtspositie worden gekwalificeerd als
aan de volgende vier cumulatieve voorwaarden is voldaan:
(1)
De weigering heeft betrekking op een product dat onontbeerlijk is voor de
uitoefening van een bepaalde activiteit op een afgeleide markt doordat er voor de
betrokken gegevens geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat.
De kern van de essential facilities-doctrine zit hem steeds in de vraag of de
voorziening onontbeerlijkheid is. In het geval van een intellectuele essential facility zijn
er juridische redenen die het onmogelijk maken om de voorziening te dupliceren.
Daarvan is sprake als een onderneming een exclusief IE-recht bezit. De ‘toegang’ tot de
voorziening vertaalt zich in de categorie van intellectuele essential facilities in het
verlenen van licenties. De licentieweigering wordt dan ook gezien als een subcategorie
van de essential facilities-doctrine. Om de onontbeerlijkheid vast te stellen moet
allereerst worden nagegaan of er geen reële of potentiële alternatieve voorzieningen
voorhanden zijn, ook al zijn die alternatieven minder gunstig. Ten tweede moeten er
technische, reglementaire of economische hindernissen zijn die het iedere
onderneming op de markt onmogelijk of onredelijk moeilijk maken om een alternatief
systeem te ontwikkelen. In IMS Health haakt het Hof aan bij de tweede
onontbeerlijkheidsvoorwaarde en acht het twee subcriteria van belang om de
onontbeerlijkheid van de door IE-recht beschermde voorziening vast te stellen. Er
moet ten eerste rekening worden gehouden met de mate waarin de gebruikers
hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van de voorziening. Ten tweede moet de
rechter rekening houden met de inspanning die potentiële afnemers zullen moeten
leveren en de omschakelingskosten die ze moeten maken als ze overstappen op een
alternatieve voorziening.
In verband met de onontbeerlijkheid wordt er een onderscheid gemaakt tussen
een eerder stadium van de markt en een (afgeleid) later stadium van de markt. De
eerste markt bestaat uit de voorziening. Op de tweede markt wordt de voorziening
gebruikt voor de productie van een product of de levering van een dienst. Een
standaardessentieel octrooi vormt altijd een aparte technologiemarkt. Het effect van
de essential facilities-doctrine is dat er door de toepassing hiervan een extra markt
wordt gecreëerd. Dat de voorziening niet apart wordt aangeboden is immers geen
reden om een aparte (potentiële of zelfs hypothetische) markt uit te sluiten. Bij een
succesvolle toepassing van de essential facilities-doctrine wordt de onderneming (die
eigenaar is van een intellectuele essential facility) niet alleen verplicht om licenties te
verlenen aan derden, maar ze wordt in feite ook gedwongen om actief te zijn op het
eerdere stadium van de markt voor de levering van die voorziening. Dat is
problematisch, want het is nooit de intentie van de ondernemingen geweest om de
voorziening te vermarkten.
(2)
De weigering belet de introductie van een nieuw product dat niet door de IErechthebbende wordt aangeboden en waarnaar van de zijde van de consumenten een
potentiële vraag bestaat.
Deze voorwaarde geldt alleen in het geval van een licentieweigering voor een
IE-recht. Alleen als de concurrent van de IE-rechthebbende voornemens is een nieuw
product op de markt te brengen, kan de laatste worden verplicht een licentie te
verlenen. Als de concurrent de bedoeling heeft om een kopie van het product of de

3. dienst aan te bieden, is er geen sprake van innoveren en bestaat er ook geen
leveringsverplichting voor de onderneming met het IE-recht. Na Microsoft is het
voldoende dat de technische ontwikkeling door de licentieweigering wordt beperkt ten
nadele van de consument. Bij dit criterium staat het consumentenbelang centraal, in
plaats van de vraag of er sprake is van een nieuw product dat op de markt wordt
gebracht.
Ik betwijfel of het enigszins loslaten van het strenge nieuw product-vereiste van
het Hof in Magill / IMS Health en de introductie van het alternatieve criterium een
goede stap is geweest van het Gerecht. Het nieuw product-vereiste zorgt voor
(bewijs)problemen. Het alternatieve vereiste in Microsoft levert óók problemen op
omdat het onduidelijk is wat er precies wordt verstaan onder ‘technische
ontwikkeling’. Een te ruime interpretatie komt de rechtszekerheid niet ten goede.
Bovendien dreigt er het gevaar dat de essentie van het exclusieve IE-recht teveel
wordt aangetast door de toepassing van dit alternatieve criterium.
(3)
Door de weigering wordt de mededinging op de afgeleide markt uitgesloten.
Een licentieweigering voor een essential facility kan de marktstructuur beïnvloeden
omdat dit leidt tot toetredingsbarrières op zowel de markt van de weigering als de
afgeleide markt waartoe de weigering de toegang blokkeert. Als de onontbeerlijkheid
van de door het IE-recht beschermde voorziening wordt vastgesteld, dan leidt dit er
eigenlijk automatisch toe dat de daadwerkelijke mededinging op de afgeleide markt
wordt uitgesloten. Er bestaan immers geen reële of potentiële alternatieven.
(4)
De weigering is niet gerechtvaardigd op objectieve gronden.
De licentieweigering kan worden gerechtvaardigd om efficiëntieredenen. Het feit dat
de voorziening wordt beschermd door een IE-recht kan volgens het Gerecht geen
objectieve rechtvaardiging zijn voor de licentieweigering.
De hoofdregel is dat alleen in deze uitzonderlijke omstandigheden de licentieweigering
als een schending van art. 102 VWEU kan worden beschouwd. Mijns inziens moet dat
ook zo blijven. De rechter moet het specifieke voorwerp van het IE-recht zo veel
mogelijk respecteren. Potentiële concurrenten mogen door middel van art. 102 VWEU
niet te makkelijk licenties kunnen afdwingen teneinde toegang te krijgen tot een
markt. Een soepele toepassing van de essential facilities-doctrine zou de essentie van
het exclusieve IE-recht teveel uithollen. De licentie voor het IE-recht moet echt
essentieel zijn en niet alleen maar omdat concurrenten dit wensen of omdat het
praktisch handig is. Een te enthousiaste toepassing van de doctrine tast dynamische
efficiëntie van het mededingingsrecht aan, omdat de prikkel om te innoveren onder
druk komt te staan. Daarnaast is de licentieverplichting niet alleen een inbreuk op de
contractsvrijheid, maar ook een inbreuk op de economische vrijheid van de dominante
onderneming omdat zij door de rechter wordt gedwongen om een nieuwe
economische activiteit uit te oefenen.
Terug naar de Samsung/Apple casus waarin ik de vraag stel of de licentieweigering
door Samsung als een misbruik van een machtspositie kan worden gekwalificeerd. Op
basis van alleen het marktaandeel kan nog niet worden gezegd dat Samsung
(dominante) marktmacht heeft op de markt voor smartphones. Het opwerpen van

4. toetredingsbarrières op de stroomopwaartse markt voor 3G-technologie, zoals de
onrechtmatige licentieweigering voor haar 3G-octrooien, wijst wel op het bestaan van
een machtspositie op de markt voor smartphones.
Samsungs 3G-octrooien in het eerdere stadium zijn een onontbeerlijk element
voor de levering van de smartphones in het latere stadium. Het stukje techniek van
Samsung is essentieel om de UMTS-technologie volledig en werkend implementeren in
smartphones. Zonder toegang tot de 3G-standaard zijn ondernemingen niet in staat
om daadwerkelijk met Samsung te concurreren op de stroomafwaartse markt. Het is
vanwege juridische redenen onmogelijk om de techniek te dupliceren omdat de
technologie wordt gedekt door Samsungs octrooirechten. De 3G-octrooien van
Samsung kunnen worden aangemerkt als een intellectuele essential facility. De
licentieweigering voldoet ook aan de overige cumulatieve voorwaarden van de
essential facilities-doctrine. De licentieweigering is geen rechtmatige uitoefening van
het IE-recht, maar een misbruikelijke innovatiebelemmering. Samsung maakt misbruik
van haar machtspositie. De fabrikant is verplicht een licentie inzake de 3G-octrooien te
verlenen aan al haar concurrenten, waaronder Apple. Samsung moet de licentie
verlenen tegen FRAND-voorwaarden.
Ondernemingen die innovatieve technologie ontwikkelen die deel uitmaakt (of zal
gaan uitmaken) van de telecommunicatie-infrastructuur moeten er rekening mee
houden dat zij de technologie moeten delen met derden. Dat is zeker het geval als de
technologie wordt gestandaardiseerd en de IE-rechten noodzakelijk zijn voor de
toepassing van de standaard. In dat geval wordt het IE-recht een standaardessentieel
IE-recht, ofwel een essential facility. Het feit dat een private onderneming houder is
van een onontbeerlijk IE-recht kan in de praktijk problematisch zijn. Het
mededingingsrecht probeert via een ex post benadering misbruik van machtspositie
(als gevolg van een essential facility) te voorkomen. Eigenlijk had de overheid de
technologie, waarop het standaardessentiële IE-recht ziet, moeten ontwikkelen en
vervolgens gratis ter beschikking moeten stellen aan iedereen. Als dat was gebeurd,
dan was er vooraf zekerheid over de toegang tot de essential facility. In de
Samsung/Apple casus is het een oplossing om de essential facility te ontvlechten uit
Samsung en het beheer in staatshanden te brengen.2 Een nog betere oplossing is het
reguleren van de essential facility door een onafhankelijke en objectieve sector
regulator, zoals de ETSI of de ACM (voorheen OPTA). Sectorspecifiek toezicht heeft een
aantal voordelen. De regulator heeft meer expertise op de relevante markt en kan
effectiever toezicht houden op de naleving van de wet- en regelgeving. In plaats van de
toepassing van het algemene mededingingsrecht, kan de regulator een sectorspecifiek
mededingingsbeleid ontwikkelen.3 Art. 102 VWEU blijft echter relevant, want
ingevolge het beginsel van Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) is sectorspecifiek toezicht ook
aan Europees recht onderworpen.4
J.A. den Hertog, ‘Efficiëntie en ‘essential facilities’. Een economische analyse van het Bronner-arrest’,
M&M 2001-1, p. 19.
3
E.J. Dommering, ‘De mededingingsrechtelijke regulering van (tele)communicatiemarkt in de toekomst’,
Mediaforum 2001-2, p. 56.
4
Zaak C-280/08P, Deutsche Telekom, r.o. 45.
2