Etat des lieux sur la législation web et point sur Hadopi - 11/2008

1. Internet & législation

2. I am the law ?
Les pirates sont nos amis
• 482,8 millions d‘€ dérobés à l'industrie du disque en 4 ans
• 384 millions d’€ de films subtilisés annuellement
• Le Syndicat de l’Édition Phonographique et le Centre National de la Cinématographie sont formels sur
ces chiffres qui ne concernent que notre beau pays car au niveau mondial, la note s’élève à la bagatelle
de 150 milliards d’€ de fichiers musicaux subtilisés aux (Lee) majors.
Une précision
• « Pirater » n'est pas un terme juridique, il recouvre en réalité le délit de contrefaçon et non pas celui
de vol. Tout simplement parce que voler implique de subtiliser l'objet à quelqu'un qui s'en trouve privé.
Alors que contrefaire consiste à reproduire un objet sans en priver son légitime possesseur. C'est
d'ailleurs cet aspect qui rend l'opinion publique plutôt clémente à l'égard des pirates qui non seulement
ne dépossèdent aucun acheteur, mais au contraire rendent disponible un objet numérique à tous.
Parlement Européen et sauce nationale
Petit rappel le Parlement Européen vote principalement des règlements et des directives.
• Les premiers s'appliquent immédiatement à tous les États Membres, sans besoin de transposition, ni
de ratification, ni d'approbation. Ils sont supérieurs évidemment à la loi nationale.
• Les secondes sont des objectifs que fixent les institutions à leurs États Membres. Mais pour les remplir,
chacun le fait à sa manière. Il faut donc une loi nationale qui transpose la directive pour la rendre
applicable.
• Prenez les traités de l'OMPI par exemple signés par la France en 1997 et par la communauté
européenne, la France n'a toujours pas ratifié ces derniers (en fait l'Assemblée nationale les a ratifiés
en avril 2008, soit 12 ans après la signature et c'est au tour du Sénat de le faire, mais à ce jour, le
vote n'a pas encore eu lieu et la ratification n'est donc pas complète).
• La France est donc à peine en train de ratifier des traités de 1996, qui ne sont donc pas applicables
tant que le Sénat n'a pas voté, sauf que la France les applique indirectement avec la loi DADVSI qui
applique elle-même la directive européenne de 2001 qui applique les traités à l'Europe dont la France
fait partie. Et la notion de loi et de territorialité devint floue …

3. Dura internet lex, sed lex.
1996 : OMPI 22 mai 2001 : EU
□ Les Traités de l‘Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle sur le droit d'auteur, □ Une directive européenne est prise pour
sur les interprétations, les exécutions et les phonogrammes (aka traités de l'OMPI) sont signés à appliquer des sanctions efficaces contre le
Genève le 20 décembre 1996, comptent plus de soixante États, dont la France, mais n'entrent en piratage.
vigueur respectivement que le 6 mars et le 20 mai 2002.
□ Elle rend illicite tous les processus de
□ Les grands esprits de ce monde s'inquiètent alors de la révolution numérique. Il s'agit déjà copie des documents numériques, elle met
d'assurer les auteurs qu'ils continueront à bénéficier de leurs droits lorsque leurs œuvres seront à bas la copie privée en élevant au rang
diffusées sur Internet. On réfléchit à une protection juridique appropriée et à des sanctions de solution ultime les mesures techniques
efficaces sans toutefois préciser lesquelles. Les traités de l'OMPI se tournent vers leurs de protection, ainsi que le droit d’usage
adhérents qui devront y réfléchir de leur côté. Mais ces conventions sont importantes, car est individuel d’un document.
prévue pour la première fois la possibilité de porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre,
bref de de la copier. Puisque, sur un ordinateur par exemple,
lire c’est copier et que la copie est
□ L'exception existe et doit remplir un test en 3 étapes : interdite ; elle prévoit des mesures de
1) Elle doit se limiter à un cas spécial, protection et de contrôles au mépris de la
2) Elle ne doit pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, vie privée et elle renforce de fait les
3) Elle ne doit pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'ayant droit. monopoles. Mais c'est une directive, qui,
de ce fait, doit être transposée dans
□ En gros, c'est la consécration de l'exception de la copie privée. Vous achetiez logiciel, vous chaque pays de la Communauté
pouviez le copier à titre de sauvegarde, si jamais votre original était détruit. Européenne, dont la France.
2006 : DAVDSI
Le 1er août 2006, la loi DADVSI (Droit d'Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l'Information) est votée (et aujourd'hui codifiée
dans le Code de la propriété intellectuelle) en application de la directive de mai 2001, elle-même prise en application des traités de l'OMPI si vous
suivez bien. Tant que la loi HADOPI n'est pas votée, il s'agit donc de notre droit en vigueur.
Tout d'abord, est confirmé que "Toute édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou
gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon ; et toute contrefaçon est un
délit." (article L. 335-2 du Code de la propriété intellectuelle).
Pour faire bonne mesure, il est aussi précisé que "Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par
quelque moyen que ce soit, d'une œuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi" (L. 335-3 du
Code de la propriété intellectuelle).
La sanction est simple : 30 0000 €d'amende et 3 ans de prison. Même sanction pour toute personne éditant un logiciel destiné à la mise à
disposition du public non autorisé d'œuvres protégées par le droit d'auteur – à l’instar des logiciels Peer to Peer – (L. 335-2-1 du Code de la
propriété intellectuelle).
Seulement, 3000 € d'amende et 6 mois de prison pour toute personne diffusant ou facilitant la diffusion d'un logiciel permettant de casser les
mesures de techniques de protection, les fameuses DRM (L. 335-3-1 du Code). Sale temps pour les pirates.

4. Dura internet lex, sed lex.
Novembre 2007 : Rapport Olivennes & HADOPI
Le brave homme alors dirigeant de la FNAC édite donc un rapport dans lequel on trouve en substance tout le matériau utile à l'élaboration de
la future loi HADOPI:
● Riposte graduée allant jusqu'à la suspension de l'abonnement Internet, piloté par une « autorité de régulation neutre et indépendante ».
● Filtrage par les FAI des œuvres piratées et flicage (filtrages d'URL, d'adresse IP et de ports, tatouages et autres empreintes numériques,
système de surveillance installé dans l'ordinateur de l'usager, simulateurs de clients P2P, etc.).
● Amélioration de l'offre légale de téléchargement notamment en mettant à bas les DRM, ce qui permettra une interopérabilité complète (une
œuvre téléchargée pourra être lue sur tous types d'appareils).
● Raccourcissement du délai d'accès aux films par les services de vidéo à la demande, qui sera ramené au niveau du DVD, c'est-à-dire 6 mois
après la sortie du film en salle.
● Si un ayant droit ou une major veut agir contre un contrevenant, il saisira la fameuse HADOPI, la Haute Autorité pour la Diffusion des
Œuvres et la Protection des droits sur Internet qui pourra adresser aux présumés pirates des messages d'avertissement, puis des
sanctions, allant jusqu'à la coupure de la connexion Internet avec interdiction de se réabonner pendant un an. Notons que le projet de loi
n'impose pas la gradation des mesures. C'est facultatif.
● La Haute Autorité pourrait donc directement, si elle le souhaitait, passer à la coupure Internet, sans gentille lettre d'avertissement.
Et, cerise sur le ghetto, le pirate devra cependant continuer à s'acquitter du prix de l'abonnement au fournisseur du service, car, nous précise
le projet de loi, "celui-ci ne doit pas assumer les conséquences d'un comportement dont la responsabilité incombe à l'abonné". On précise tout
de même que l'abonné sanctionné demeure "libre de mettre fin à son abonnement, selon les modalités de résiliation prévues par son contrat".
Et quand on connaît lesdites modalités pratiquées par la quasi-exclusivité des FAI …

5. Durex internet la, sex la.
HADOPI or not to be ?
12 juin 2008 : Avis favorable à HADOPI
le Conseil d'État donne un avis favorable mais recommande de retirer à l'HADOPI ses pouvoirs de sanctions et de les remettre entre les
mains d'un juge, de réduire la sanction de 12 mois de coupure à Internet à 3 mois, ou encore que la riposte graduée ne soit pas
facultative, mais obligatoire.
24 septembre 2008: HADOPI has been pwned by Europe
En effet, nos eurodéputés ont voté l’amendement désormais célèbre n°138 à un ensemble de dispositions européennes dénommées « Paquet
télécom » veillant à ce "qu'aucune restriction à la liberté d'expression et d'information d'un citoyen ne soit prise sans décision préalable de
l'autorité judiciaire".
Et ce alors que le projet de loi HADOPI (devenu entre-temps Projet de loi Création et Internet, c’est plus respectueux des grands parents)
prévoyait que la riposte graduée, qui pouvait aller jusqu'à la coupure de l'abonnement d'un internaute pendant une année soit mise en place sans
recourir au juge.
6 octobre 2008 : Nicolas se tape l’affiche
Nicolas S. se fait épingler par la commission européenne suite à sa demande officieuse au président de la susdite commission de faire retirer
l’amendement 138, et lui rappelle au passage que :
1. La commission a pour mission de protéger les intérêts de l'Europe sans recevoir d'instruction d'un chef d'Etat.
2. Entre un texte européen et un projet de loi contraire, c'est ce dernier qui doit sauter.
21 octobre 2008 : Christine et le facteur
Christine Albanel, Ministre de la Culture et de la Communication est entendue par la commission des affaires culturelles du Sénat et elle déclare
que 10 000 messages d'avertissement par jour seront envoyés aux internautes pris en flagrant délit de piratage et que budget de
l'HADOPI pour 2009 s'élève à la modique somme de 6,7 millions d'euros.
24 octobre 2008 : One shot
Le gouvernement décide d'appliquer la procédure d'urgence pour ce projet. Le texte ne passera donc qu'une seule fois devant les sénateurs puis
les députés.
29 et 30 octobre 2008 : Le sénat vote le projet de loi, non sans l'avoir amendé.

6. Un projet mis à l’amende
Amendements du Sénat Amendements du Sénat - bis
 Le Sénat a modifié le futur article L. 331-20 du Code de la  Le Sénat a modifié également le projet de l'article L.331-24 afin
propriété intellectuelle précisant que HADOPI doit procéder "à que que l'e-mail ou la lettre envoyée par HADOPI "ne divulgue pas
l'examen des faits" et constater "la matérialité des les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition". Ceci
manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3". afin de préserver la vie privée des internautes, y compris
C'est un coup dur pour le projet de loi, car il était initialement donc vis-à-vis de leur famille ou amis.En l'état, si le texte se
prévu que suffirait de constater la présence d'une adresse IP sur contente d'exiger que les recommandations soient motivées, sans
un réseau P2P proposant une oeuvre protégée pour que la plus de précisions, on peut déduire des débats sénatoriaux que par
riposte graduée démarre. "recommandations", on entend précision du jour et de l'heure
de l'infraction constatée.
 Le Sénat a restructuré la riposte graduée. Initialement, les
différentes étapes prévues (e-mail, lettre simple, lettre  Au niveau des sanctions, le Sénat prévoit la suspension de «
recommandée) avant la mise en place de sanctions étaient l’accès au service » des internautes pour un mois minimum
optionnelles, c'est à dire que l'HADOPI aurait pu sauter (au lieu de 3 mois, comme prévu initialement) et jusqu'à un an,
certaines de ces étapes, voire filer directement vers la en contraignant l'internaute à continuer de payer son abonnement
sanction. L'HADOPI doit donc d'abord envoyer un e-mail avec « impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la
rappelant, en substance, que pirater c'est illégal et dangereux même période un autre contrat portant sur l’accès à un
pour l'industrie culturelle. service de communication au public en ligne auprès de tout
opérateur ».
 En cas de renouvellement de l'infraction dans un délai de 6 mois
on passe à la lettre recommandée avec accusé de réception. Et,  Le Sénat préconise, « en fonction de l’état de l’art », plutôt que de
si passée une année à compter de cette lettre couper internet, d'en limiter les services, à condition « que soit
recommandée une nouvelle infraction est commise, garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un
l'HADOPI peut passer aux sanctions. droit d’auteur ou un droit voisin ».
Amendements Sénat – ter
 Le texte du Sénat préconise également de donner « une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir » les atteintes (c'est-à-dire
obligation d'installer par exemple un système anti piratage à compter de tel jour) sous peine d'avoir à verser 100 € par jour de
retard. Cette mesure est réservée aux sociétés pour lesquelles il n'est pas possible de suspendre l'accès à Internet.
 Le Sénat a aussi profondément modifié la structure de la haute autorité (l'HADOPI donc) en ce qui concerne son rôle consultatif,
informatif et aussi quant à la qualité des membres qui la composent. Notamment, on note qu'il s'agit maintenant d'agents assermentés
astreints au secret professionnel. Le répertoire des contrevenants est maintenu.

7. HADOPI ou hadoken ?
Counter attack ?
Les détracteurs au projet HADOPI sont également
nombreux, sans parler du parti de l’opposition :
● UFC Que Choisir et son site Dédé ca-va-couper.fr en
réponse au gouvernement et son site
Jaimelesartistes.fr
● CNIL et l'ARCEP (l’Autorité de Régulation des
Communications Electroniques et des Postes) se
sont exprimés contre le projet.
L'ARCEP indiquant que la riposte graduée mettait
les FAI en contradiction avec plusieurs textes
existants, notamment, l'obligation de "garantir un
accès ininterrompu aux services d'urgence".
La CNIL elle, considérant que le projet de loi pose
un problème de "proportionnalité entre l'atteinte
à la vie privée (collecte de masse d'adresses IP,
coupure de l'accès Internet) et le respect du droit
de propriété (la protection des ayants droit)".
Incoming New Challengers
● L’AFA (Association des fournisseurs d’accès et des
services Internet) et Xavier Niel PDG de Free ont
 HADOPI n'est pas terminée puisque ouvert et signé une pétition contre HADOPI.
l'Assemblée nationale doit voter à son
tour, ce qui se fera probablement fin de
l'année ou début de l'année prochaine. Puis, ● L’ASIC (Association des Services Internet
le Conseil constitutionnel sera Communautaires) qui regroupe de célèbres
vraisemblablement saisi. engineers (Google, Dailymotion, Priceminister,
Microsoft, Yahoo, etc.), qui a déclaré :
"Bannir, même temporairement, des internautes
 Au-delà la partie comporte un autre joueur, de la société de l'information, ce n'est pas
européen. La Commission via le « paquet seulement les empêcher de télécharger des
télécom » et son l'amendement 138 dont le contenus illicites, c'est aussi et surtout leur
texte final ne sera pas voté avant 2009. interdire toute utilisation de vecteurs de
communication et d'expression devenus
 Il apparaît presque impossible que le vote indispensables, qui offrent l'accès à une pluralité
définitif adoucisse le désaveu de Bruxelles d'informations, à une diversité de contenus, ou à
du projet de loi Création et Internet. une multitude de services publics."

8. Spam & Opt-in
Le SPAM où envoi de message publicitaire non
sollicités à des adresses mail est interdit par l’article
L34-5 et R 10-1 du Code des Postes et des
Communications Électroniques de 750 € par spam.
Le fait de collecter à leur insu des adresses mail
(hors opt-in donc) est réprimé par l’article 226-18 du
code par 5 ans d’emprisonnement et
300 000 € d’amende.
LOPSI 2 : La Vengeance
La Loi d’Orientation et de Programmation pour
la Sécurité Intérieure sera présentée sous peu au
vote au Parlement. Selon Michèle Alliot-Marie son
instigatrice, ce texte ne vise pas à « surveiller à la Big
Brother. Il s’agit de protéger les utilisateurs
d’Internet ».
Le projet de loi initial date du 10 juillet 2002 et a pour but :
● Mise à jour les moyens des forces de l’ordre face aux nouvelles technologies,
● Interconnexion des fichiers de la gendarmerie et de la police,
● Perquisition numérique
La loi va autoriser l’introduction d’un cheval de Troie dans les ordinateurs, évidemment sans le consentement de l’intéressé,
mais avec l’aval d’un juge. Il sera alors possible d’accéder aux données, de les collecter, les enregistrer, les conserver, les
transmettre, « écouter » les frappes au clavier, etc. Cette surveillance pourra durer jusqu’à 8 mois (4 mois mais renouvelable 1
fois) et être mise en place à n’importe quelle heure.
● Les logiciels espions ne seraient circonscrits qu’à certaines infractions commises en bande :
terrorisme, pédophilie, meurtre, torture, trafic d’armes et de stupéfiants, enlèvement, séquestration, proxénétisme, extorsion,
fausse monnaie, blanchiment et aide à l’entrée et séjour d’un étranger.
● Condamner le délit d’usurpation d’identité sur Internet à 1 an emprisonnement et 15 000€ d’amende.

9. Usurpation d’identité
● L’usurpation d’identité pas punie explicitement par la loi en France.
L’acte en lui-même ne l’est pas mais l’intention de nuire et les conséquences de cette usurpation si, et la sanction monte jusqu’à 5
ans de prison plus 75 000€ d’amende et jusqu’à 375 000 € dans le cadre d’une escroquerie ou « tromperie élaborée ».
Ainsi on peut créer un profil Cindy Sanders ou Charles B. sur Facebook sans soucis si le contenu n’est pas diffamant ou insultant.
● Utilisation d’IP aléatoire Tor, I2P (Invisible Internet Project) ou chaînage de proxy = usurpation d’identité ?
Les tribunaux ne sont pas d’accord sur ce point et le législateur français devra se poser la question de la notion d’identité et d’adresse IP.
Si l’IP fait partie de notre identité et est une donnée personnelle. Selon la loi Informatique et Liberté du 6 Janvier 1978, la CNIL a toujours
considéré l’IP comme une donnée personnelle, et les agents traqueurs de piratins doivent avoir son autorisation pour obtenir des IPs.
La Cour d'appel de Paris considère que l'adresse IP n'est pas suffisante mais ils énoncent que l'adresse IP "même s'il elle ne constitue une
donnée personnelle, ne permet d'identifier qu'un ordinateur.". Elle reconnaît donc que l'adresse IP est une donnée à caractère personnelle
indirecte.
Le « Paquet Télécom » européen lui ne considère l’IP comme une donnée personnelle uniquement si elle peut être relié à un individu
unique.

10. Pépites web
Le chauffard de Youtube
• En France, un jeune homme qui s'est filmé en train
de conduire à 220 km/h sur une rocade limitée à 110
km/h a eu la riche idée de poster ses exploits sur
Youtube et s’est vu mis au banc des accusés.
• Rappel impromptu sur la prescription, qui selon
l'article 2219 du Code civil, est définie comme "un
mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de
son titulaire pendant un certain laps de temps".
• C'est une question de paix sociale. Si, passé un
certain délai, vous n'avez pas saisi la justice pour
réparer le tort qui vous est commis, c'est que vous
estimez que ce n'est pas utile de le faire (c'est une
généralité bien évidemment, le délai n'est pas
toujours aussi strict. il y a des cas plus subtils, par
exemple, en cas d'infraction continue c'est à dire qui
se prolonge dans le temps etc...). Ainsi, passé 3
années pour un délit, l'affaire est close.
• Et qu‘à plaidé notre Schumacher en herbe ? La
prescription bien sûr car si le jour où il a posté la
vidéo sur Youtube est indiqué, on ne peut pas savoir
à quelle date réelle il s'est filmé sur la route. Il aurait
pu le faire des années auparavant et ensuite poster
la vidéo pour se vanter.
• Étant dans l'impossibilité de dater le jour de la
commission du délit, le juge a donc relaxé le
chauffard puisque la prescription de 3 années s'était
peut être écoulée.= CQFD.
• En revanche, un Britannique qui a réalisé le même
genre de vidéo où il se filme à des vitesses
indécentes, mais à moto, vient d'écoper de 12
semaines de prison et de l’annulation de son permis
de conduire. Ils sont taquins ces anglais …

11. Pépites web
Impitoyable Ebay
• Après l’affaire de l’infortuné Allemand contraint de
vendre son voilier 22.50€ à cause d’une erreur de
mise à prix, un vendeur anglais d‘Ebay a assigné son
compatriote amateur de jelly pour lui avoir attribué
une note négative à la suite d'une transaction.
• L'acheteur, qui avait acquis par l'intermédiaire d‘Ebay
un téléphone, avait en effet refusé le colis envoyé par
le vendeur, car, selon ses dires, ce n'était pas le bon
modèle de téléphone et qu'en plus, il était rayé. Il a
donc mis une note négative au vendeur professionnel
qui s'en est offusqué, prétextant que le colis était
parfaitement conforme.
• Le vendeur a donc demandé à l'acheteur de retirer
son avis négatif, ce dernier a refusé, le ton est
monté, les mots ont dépassé les paroles et c’est le
drame : assignation.
• Le vendeur demande ainsi des dommages et intérêts
à l'acheteur au motif que l'évaluation négative fait
baisser sa note globale (pourtant à plus de 98%) et
par conséquent lui cause un préjudice financier.
Une blague Meetic
• Une femme de Carcassonne utilise le nom et les
coordonnées de sa collègue de bureau pour s’inscrire
sur un site de rencontres d’où harcèlement
téléphonique et dépression nerveuse de la copine.
• Le Tribunal de Grandes Instances invite alors la
blagueuse à s’acquitter de la somme de 15 000 € en
dédommagement sous la charge de « violence avec
préméditation ». Quelle déconne !