Consecuencias jurídicas sentencia modifica régimen concesiones

Boletín No. 140 - Agosto 2012

Consecuencias jurídicas de la
sentencia que modifica el régimen
de concesiones

La competitividad y el desarrollo en el régimen de concesiones de obras
humano están ligados indisolublemente de uso público; sin embargo, a través
a la existencia de una adecuada de la inconstitucionalidad 28-2008, la
Desde 1939, existe y eficiente base de recursos y de Sala de lo Constitucional de la Corte
el fundamento servicios de infraestructura. Entre Suprema de Justicia modificó estas
constitucional de
ellos, la energía eléctrica destaca reglas, mediante una inadecuada
la participación
como elemento indispensable, para interpretación de algunas disposiciones
excepcional de
la Asamblea lo cual se requiere un clima favorable constitucionales, ampliando la
Legislativa en para atraer inversiones, es decir, participación del Órgano Legislativo a
el régimen de predictibilidad de las reglas del juego, las concesiones de recursos hidráulicos
concesiones fiel cumplimiento de los contratos que y geotérmicos para la generación de
de obras de firma el Estado e instituciones fuertes energía eléctrica.
uso público; que velen por el debido cumplimiento
sin embargo, de la normativa1. Este boletín describe la situación
a través de la actual de la concesión en El Salvador
inconstitucionalidad
Desde 1939, existe el fundamento y las características del contrato de
28-2008, la Sala de
constitucional de la participación concesión; posteriormente, analiza
lo Constitucional de
excepcional de la Asamblea Legislativa las consideraciones expuestas en la
la Corte Suprema
de Justicia modificó sentencia de inconstitucionalidad y los
estas reglas... errores interpretativos; y, finalmente,
1. Fusades (2008). Informe de Desarrollo
Económico y Social 2007: Recursos e expone las consecuencias jurídicas
infraestructura para la competitividad. El y ciertos aspectos económicos de
Salvador. P. 24

esta resolución, que viene a agravar es posible en aquellos servicios que, por
el deteriorado clima de negocios y implicar prestaciones a los particulares,
competitividad del país2. suponen una explotación económica,
de la que cabalmente se hace cargo
1. ¿Qué es una concesión? el concesionario que obtiene como
retribución de su actividad el producto
a. Marco conceptual de las tarifas o precios pagados
por los usuarios. Sin embargo, los
La concesión es el otorgamiento de autores aclaran que siempre ofrecerá
la explotación de bienes y servicios a a la administración una posibilidad de
un particular que corre con los riesgos control suplementario a través de las
económicos de la actividad, conocido condiciones y cláusulas particulares
como concesionario, por parte de la que al concesionario se imponen4,
Administración Pública, denominada para asegurar el cumplimiento de la
concedente, que permanece titular finalidad social. Asimismo, como un
del bien y responsable de supervisar contrato, la concesión está sujeta a los
la adecuada explotación y el principios de competencia, publicidad
cumplimiento de la finalidad social3. y difusión, transparencia, igualdad,
eficiencia, y otros incorporados en el
La concesión constituye la forma ordenamiento jurídico.
típica de explotación de los servicios
económicos o industriales en el Estado La concesión es una figura de
liberal. De una parte, esta separación naturaleza mixta, que otorga derechos y
entre titularidad y explotación del obligaciones en función de las cláusulas
servicio que la concesión significa solo contractuales entre el concesionario y
la Administración Pública, así como de
las disposiciones legales aplicables a la
2. La Encuesta Dinámica Empresarial de
Fusades de junio de 2012 presenta el materia. En relación al otorgamiento de
deterioro del clima de negocios y la la concesión, en principio, corresponde
presencia de numerosos obstáculos a la
inversión, entre ellos la incertidumbre a una entidad estatal en ejercicio de su
jurídica y política. Más información en: función administrativa; sin embargo,
Fusades (2012). Informe de Coyuntura
Legal e Institucional: primer semestre dado que la concesión es un modo de
2012. Departamento de Estudios Legales. explotación de los servicios públicos,
San Salvador. P. 66.
3. Garrido Falla, Fernando y otros (2006) implica la transferencia de poderes
Tratado de Derecho Administrativo administrativos hacia el concesionario,
Volumen II, Parte General: Conclusión.
Ediciones Tecnos. España P. 440. En
y esto requiere la actuación de los
similar sentido: Sayagues Laso (2002). órganos con competencia legislativa.
Tratado de Derecho Administrativo II.
Esta intervención tiene lugar de
Fundación de Cultura Universitaria.
Uruguay. P. 13 y 55; y, Parada, Ramón distinto modo: en unos casos, el Órgano
(2007). Derecho Administrativo I: Parte Legislativo regula genéricamente el
General. Marcial Pons. P. 309. Estos
autores señalan la importancia de dos otorgamiento de concesiones, a través
conceptos: equilibrio económico de
la concesión y diversificación de la
financiación. 4. Garrido Falla. Ibid. P. 441.

Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 e.legal@fusades.org 2

de leyes generales; otras veces, se ! Servicios: relativo a la prestación
pronuncia en casos concretos, y luego, de una actividad dirigida a los
en ejercicio de la autorización dada, la ciudadanos, por ejemplo, la salud
Administración pacta las condiciones o educación.
que correspondan o que juzgue
! Obras: sobre infraestructura
convenientes5.
beneficiosa para los ciudadanos,
verbigracia carreteras, hospitales,
Otro aspecto coincidente de la doctrina
escuelas, astilleros, etc.
es la temporalidad de la concesión,
dado que debe tener un límite temporal, ! Bienes de dominio público (dema-
así como la posibilidad de transferir el niales): un conjunto de bienes
La concesión es el
contrato de concesión, que requiere la propiedad del Estado, que según
otorgamiento de
aprobación del concesionario, puesto el Código Civil incluye las calles,
la explotación de
bienes y servicios que la capacidad del concesionario es plazas, puentes y caminos, los ríos
a un particular una de las principales circunstancias y todas las aguas que corren por
que corre con los que determinan la decisión cauces naturales, lagos y lagunas,
riesgos económicos gubernamental, y toda transferencia minas, el mar adyacente y el lecho,
de la actividad, deberá contar con la aquiescencia de la subsuelo, playas y espacio aéreo
conocido como Administración Pública; sin embargo, suprayacente, la zona marítimo-
concesionario, esto no le impide celebrar con terceros terrestre, y los recursos naturales
por parte de una negociaciones o contratos relativos al de la zona económica exclusiva
Administración
servicio6. y la plataforma continental e
Pública,
denominada insular.
La doctrina propone diferentes tipos de
concedente,
que permanece concesiones, en función del objeto de la
titular del bien misma, que cada ordenamiento jurídico Otra clasificación es la finalidad
y responsable puede regular y que conservan todas de la infraestructura a concesionar.
de supervisar las características antes mencionadas7, En principio, todos los bienes cuyo
la adecuada a continuación se presentan algunos dominio es ejercido por el Estado se
explotación y el ejemplos: denominan bienes nacionales; pero
cumplimiento de la estos además pueden dividirse en
finalidad social. bienes nacionales de uso público, si el
5. Sayagues Laso. Ibid. P. 256. En igual uso de los mismos está permitido a los
sentido: Parada, Ramón. Ibid. p. 235. Un particulares, tales como las plazas, los
ejemplo de la primera opción es la Ley
General de Electricidad, que faculta a parques, los jardines, caminos, calles,
la SIGET a otorgar concesiones; y de la muelles, etc.; si no lo está, se trata
segunda, el Decreto de aprobación de las
bases de licitación del puerto La Unión, de bienes fiscales8. Por ejemplo, la
que requiere la aprobación del contrato de concesión de una obra de uso público
concesión por la Asamblea Legislativa.
6. Sayagues Laso Ibid. p. 256. y Garrido sería la gestión y mantenimiento de una
Falla. Ibid. P. 443. carretera (con beneficios para todos los
7. García de Enterría, Eduardo y otro (2005).
Curso de Derecho Administrativo I. Civitas
Ediciones. Madrid. P. 736; Sayagués Laso, 8. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo
Enrique. Ibid. P. 12; Garrido Falla. Ibid. P. Constitucional, inconstitucionalidad 33-
540.; Parada, Ramón. Ibid. p. 309 y 395. 2000, del 31 de agosto de 2001.


ciudadanos), y de una obra de uso fiscal, b. Marco jurídico
sería la gestión y mantenimiento de un
astillero (con beneficios económicos Existen diversas tipologías de
para la Administración Pública) o concesiones que pueden combinarse
de un edificio público. Asimismo, según cada ordenamiento jurídico. La
los bienes privados también pueden Constitución de El Salvador regula la
ser utilizados para la prestación de concesión en sus artículos 103, 120,
servicios públicos, como en el caso del 131 ordinal 30, 193 ord. 10 y 233, que
servicio de la emisión de documentos. aparecen en Cuadro 19.

De manera que, al combinar ambas La disposición del art. 120 Cn.
clasificaciones se advierten variados aparece en la historia constitucional
supuestos, y a continuación se en 193910, y desde entonces, regulaba
mencionan algunos de ellos: la obligación del Estado a estipular
un plazo no mayor a 50 años a toda
La disposición del ! Obra para usos públicos: concesión de obras materiales de uso
art. 120 Cn aparece construcción de carreteras y público y requería la aprobación de la
en la historia autopistas. Asamblea Legislativa. Esta redacción
constitucional en permaneció de la misma manera
1939 , y desde ! Obra para uso fiscal:
hasta la Constitución de 1983, y en
entonces, regulaba mantenimiento de astilleros.
su exposición de motivos se expresa
la obligación del que “se consigna la obligación
Estado a estipular ! Servicios en bienes privados:
prestación del servicio de salud de someter al conocimiento de la
un plazo no mayor
en las instalaciones de un hospital Asamblea Legislativa las concesiones
a 50 años...
privado. de obra pública. Por considerar que
esta materia es de tal importancia, por
cuanto la concesión de esta obra puede
Para concluir esta parte teórica,
cabe señalar que dada la naturaleza
administrativa de la concesión, la 9. Otras referencias a la concesión aparecen
en los artículos 127, 128 y 146, relativas
participación de otras entidades deberá a causales de inhabilitación para ciertos
incorporarse de manera excepcional. cargos públicos.
10. Constitución Política de El Salvador,
Es así que, para respetar la armonía de 1939. art. 163. En toda concesión que
la naturaleza jurídica de la concesión otorgue el Estado para establecimiento de
muelles, ferrocarriles, canales u otras obras
y el correctivo funcionamiento del materiales de servicio público, deberán
principio de legalidad y especialidad estipularse, como condición esencial, que
después de transcurrido cierto tiempo, no
de las competencias, las disposiciones mayor de 50 años, tales obras pasarán por
relativas deben interpretarse en sentido ministerio de ley, en perfectas condiciones
de servicio, al dominio del Estado, sin
restrictivo. indemnización alguna. Estas concesiones
deberán ser sometidas al conocimiento
de la Asamblea Legislativa para su
aprobación.


Cuadro 1. Disposiciones constitucionales relativas a la concesión.

Artículo 120
En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles,
ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público deberán estipularse
el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la
obra y el monto de las inversiones requeridas.

Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea
Legislativa para su aprobación.

Artículo 131
Corresponde a la Asamblea Legislativa:
30.- Aprobar las concesiones a que se refiere el art. 120 de esta Constitución.

Artículo 103
El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su
explotación.

Artículo 233
Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de uso público sólo podrán donarse
o darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorización del Órgano
El art. 120 Cn. Legislativo, a entidades de utilidad general.
se entiende de
forma armónica Fuente: Constitución de la República de El Salvador, 1983.

con el art. 131 Cn.
que enuncia las
facultades que
expresamente
llegar a comprometer de tal manera materiales de uso fiscal. Por lo que, en
le corresponden
los bienes de la hacienda pública, que función de la naturaleza administrativa
a la Asamblea
Legislativa, y que no puede dejarse a la sola discreción de la concesión, la regulación deberá
en su ordinal de funcionarios administrativos la realizarse de forma expresa y su
30, establece decisión de otorgarlas”11. interpretación de manera restrictiva.
expresamente que Cabe destacar que el involucramiento
le corresponde Así pues, por razones de excepcional de la entidad legislativa en estas
aprobar las importancia, los legisladores concesiones es de carácter excepcional
concesiones constitucionales consideraron que la en comparación con el resto de países
reguladas en el art. Asamblea Legislativa debía participar de América Latina12.
120 Cn...
en la aprobación de estas concesiones,
y no mencionan a otros tipos de
concesiones, ni siquiera las obras
12. The Economist (2009). ¿Asociaciones
para el progreso? Evaluando el ambiente
11. Informe Único de la Comisión Redactora para asociaciones público-privadas en
de las Reformas de la Constitución de la Latinoamérica y el Caribe. Economist
República 1991. Intelligence Unit. P. 11.


Esta disposición se entiende de sin Fines de Lucro, bajo la figura
forma armónica con el art. 131 de “asociaciones” o “fundaciones”
Cn., que enuncia las facultades que sin fines de lucro.13 Es decir, en la
expresamente le corresponden a la actualidad, son conceptos diferentes
Asamblea Legislativa, y que en su las “entidades de utilidad general” y
ordinal 30, establece expresamente que el concepto de “interés” o “utilidad
le corresponde aprobar las concesiones general”. El art. 233 Cn. se refiere a
reguladas en el art. 120 Cn., aquellas que los bienes de uso público solo
cuyo objeto son las obras materiales podrán donarse o darse en usufructo,
Una interpretación
de uso público. Además, dado que las comodato o arrendamiento a
armónica de la
Constitución con facultades de la Asamblea Legislativa “fundaciones o asociaciones de utilidad
la naturaleza de solo las otorga la Constitución general”, y ejemplos de entidades de
la concesión, nos expresamente, en este caso, también utilidad general, son las iglesias y
hace concluir que se interpreta que únicamente aplica a organizaciones no gubernamentales.
únicamente las un tipo de concesiones. Además, dado que los actos jurídicos
concesiones de mencionados en esta disposición son
obras materiales de Un análisis exegético del art. 103 de naturaleza administrativa, podrían
uso público deben Cn. muestra evidentemente que requerir una interpretación restrictiva.
ser aprobadas
el Estado, a través de la expresión
por la Asamblea
normativa debidamente configurada, Una interpretación armónica de la
Legislativa...
puede otorgar concesiones del uso y Constitución con la naturaleza de
goce del subsuelo. En seguimiento la concesión, nos hace concluir que
a la clasificación presentada, es una únicamente las concesiones de obras
concesión de bienes de uso público materiales de uso público deben ser
que se rige por las reglas generales aprobadas por la Asamblea Legislativa,
de la figura, es decir, el otorgamiento sea en la etapa de la licitación pública
...los restantes corresponde a la Administración o del contrato administrativo. Los
tipos de Pública, y no a la Asamblea restantes tipos de concesiones deben
concesiones deben Legislativa. ser otorgadas por el Estado, a través de
ser otorgadas cualquier configuración institucional
por el Estado, a El art. 233 Cn. también se refiere a debidamente establecida.
través de cualquier bienes raíces de uso público y su
configuración relación con las entidades de utilidad Al examinar el ordenamiento
institucional
general. Por un lado, si hacemos jurídico salvadoreño, se advierte que
debidamente
una remembranza del origen de existen numerosas modalidades de
establecida.
la connotación de “entidades de concesiones: obra, servicio, bienes de
utilidad general”, cabe destacar que dominio público e incluso actividades
esta disposición aparece en el marco
constitucional desde 1950, y estas 13. Ley de Asociaciones y Fundaciones sin
entidades estaban reguladas en el Fines de Lucro, aprobada por el decreto
No. 894 del 21 de noviembre de 1996,
Código Civil, y que actualmente, por publicado en el Diario Oficial No. 238,
la Ley de Asociaciones y Fundaciones Tomo No. 333 del 17 de diciembre de
1996.


Diagrama 1. Concesiones en El Salvador.
Modalidades Tipo de uso Ejemplos
Fiscal Astilleros
Obra Pública Público Puertos
Aeropuertos
Privado Hospitales
Servicios* Público Energía eléctrica y
telecomunicaciones
Dominio público /
Fiscal Mina
subsuelo

Actividades de Fiscal Hotel – escuela turismo
Interés General** Privado Parque Tecnológico
* Para algunos casos, la concesión de servicios implica la concesión de otro bien, por ejemplo, en el caso
de la generación de energía eléctrica a partir de recursos geotérmicos e hidroeléctricos está incorporada
la utilización de un recurso natural. .
** El proyecto de Ley APP, actualmente en discusión dentro de la Asamblea Legislativa, propone un
nuevo contrato cuyo objeto es el otorgamiento de bienes públicos para actividades de interés general.
Fuente: Elaboración propia.

de interés general14, tanto en bienes 2. Sentencia de Inconstitucionalidad
de uso público, uso fiscal y bienes
La Sala de lo privados. La Sala de lo Constitucional,
Constitucional, en el proceso 28-2008, declaró
en el proceso El Diagrama 1 ejemplifica el tipo inconstitucional los arts. 5 y 12 de la
28-2008, declaró de concesiones existentes en el Ley General de Electricidad (LGE),
inconstitucional ordenamiento jurídico salvadoreño y los arts. 4,12, y 51 del reglamento
los arts. 5 y 12 y en anteproyectos analizados en de dicha ley, todos relativos a los
de la LGE... la Asamblea Legislativa. Se podrá contratos de concesión de recursos
todos relativos observar que según la legislación geotérmicos e hidráulicos para la
a los contratos vigente solo el tipo de concesión de generación de energía eléctrica, al plazo
de concesión
obra pública de uso público, es el y a la identidad del concesionario15,
de recursos
que según el art. 120 Cn. requiere de a continuación se presentan las
geotérmicos e
hidráulicos para aprobación de la Asamblea Legislativa consideraciones pertinentes.
la generación de para su otorgamiento.
energía eléctrica...

14. Como lo establece el Anteproyecto de 15. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo
Ley de Asocios Público Privados que se Constitucional, inconstitucionalidad N°
encuentra en la Asamblea Legislativa. 28-2008.


El marco jurídico de la energía eléctrica la concesión se transfiera a otro sin
fue modernizado en la década de los intervención del Estado. Para la Sala
noventa, a través de la aprobación de lo Constitucional, el problema
de la LGE y la Ley de Creación planteado en esa demanda se refiere
de la Superintendencia General de a las exigencias constitucionales de
Electricidad y Telecomunicaciones las concesiones para la explotación de
(SIGET)16, entre otras, que permitieron bienes públicos.
un sistema de generación de energía
eléctrica mediante la concesión, Por una parte, la Asamblea Legislativa
para facilitar la utilización de nuevas manifestó su oposición a estos
fuentes de financiamiento y crear la argumentos, dado que el Estado
capacidad técnica de las instituciones es el propietario del subsuelo y
de regulación estatal. Estas leyes puede otorgar concesiones para su
establecieron un régimen de derechos explotación, a través de la facultad
y obligaciones, con el objetivo de de la SIGET, debido a que es la
desarrollo del mercado energético, entidad especializada en la materia
...la Asamblea protección de los consumidores, entre y en cumplimiento al principio de
Legislativa
otros; así como las características del colaboración institucional.
manifestó su
contrato de concesión (Diagrama 2)17.
oposición a estos
argumentos, dado Por otra parte, la Presidencia de la
que el Estado El 20 de noviembre de 2008, se República expuso que los arts. 131
es el propietario presentó una demanda, alegando ord. 30° y 120 Cn., hacen alusión
del subsuelo y la inconstitucionalidad de los arts. a la concesión para la explotación
puede otorgar 5 y 12 de la LGE y los arts. 4, 12 y de ciertos bienes del Estado: […]
concesiones para 51 del reglamento de dicha ley por muelles, ferrocarriles, canales u otras
su explotación, considerar que violan los arts. 103, obras materiales de uso público.
a través de la 120 y 131 ord. 30 Cn., principalmente La Presidencia expuso que: resulta
facultad de la aduciendo que la competencia para clarísimo que no se aplica a las
SIGET...
otorgar las concesiones referidas le concesiones que se otorguen para
corresponde a la Asamblea Legislativa la generación de energía eléctrica
y no a la SIGET, que las concesiones a partir de recursos hidráulicos y
se otorgan de forma permanente y geotérmicos; dado que tal situación
no pueden establecerse plazos, y no encaja en ninguno de los supuestos
que implican la posibilidad de que que recoge de forma expresa el art.
120 Cn. Por último, la Presidencia
16. Ley General de Electricidad. Decreto
aclaró que tampoco se está frente a
Legislativo No. 843, del 10 de octubre ninguna delegación de potestades,
de 1996, publicado en el Diario Oficial
ya que en legítimo ejercicio de
No. 201, Tomo Número 333, del 25 de
octubre de 1996; Ley de Creación de la las atribuciones conferidas por el
Superintendencia General de Electricidad constituyente, se creó la SIGET como
y Telecomunicaciones. Decreto No. 808
del 12 de septiembre de 1996, publicado institución oficial autónoma, y a través
en el Diario Oficial No. 189, Tomo No. de la LGE le confirió la potestad de
333 del 9 de octubre de 1996.
17. Arts. 5, 12, 19 y 23 LGE. otorgar concesiones para la generación


Diagrama 2. Marco normativo concesiones para generación de energía vía
recursos hídricos y geotérmicos

... a partir de Fuente: Elaboración propia

la naturaleza
administrativa
de energía eléctrica a partir de recursos En estas consideraciones, el tribunal
de la concesión
hidráulicos y geotérmicos. reconoce que de “la lectura del
(expuesta
art. 103 inc. 3º Cn. se advierte que
previamente) y del
art. 131 ord. 30 El 27 de junio de 2012, la Sala esta disposición no especifica el
Cn., que establece de lo Constitucional declaró tipo de concesión (administrativa
taxativamente inconstitucionales los arts. 5 y 12 de “ordinaria” o con aprobación previa
las facultades la LGE y algunas disposiciones de su de la Asamblea Legislativa) que será
de la Asamblea reglamento. En la sentencia, desde las necesaria para habilitar la explotación
Legislativa, el consideraciones III, el tribunal define privada del subsuelo”; por tanto, a
tribunal debió su posición: “En otras palabras, partir de la naturaleza administrativa de
especificar que una interpretación integradora de la concesión (expuesta previamente) y
la concesión del
las tres disposiciones citadas (arts. del art. 131 ord. 30 Cn., que establece
subsuelo es una
103 inc. 3º, 120 y 233 Cn.) indica taxativamente las facultades de la
administrativa
ordinaria. que estas conforman, en lo relevante Asamblea Legislativa, el tribunal
para el presente caso, el régimen debió especificar que la concesión
constitucional ineludible de los bienes del subsuelo no requiere aprobación
demaniales, incluido el subsuelo”, a legislativa.
nuestro juicio, erróneamente aplican
al art. 103 Cn., todos los requisitos de Este artículo relativo a las competencias
los arts. 120 y 233 Cn. (en lo esencial, del Órgano Legislativo es una norma
la aprobación legislativa) a pesar ignorada en los considerandos de
de referirse a supuestos de hechos la sentencia, a pesar que la Sala
distintos y omiten en el análisis una establece en el considerando V.1
disposición relativa al tema, el art. 131 que los “parámetros de control
ord. 30 Cn. invocados por los demandantes deben


interpretarse en relación con las Segundo, esta definición extensiva de
demás disposiciones constitucionales los conceptos de los arts. 103 y 233
que establecen el régimen básico de Cn. riñe con la esencia de la concesión
los bienes públicos”, y esta omisión como figura administrativa, tal como
...el art. 233 Cn. es un factor determinante en esa se explicó previamente. Además, la
debe leerse así:
interpretación que carece de armonía resolución es amplia e inadecuada
Los bienes…
con el régimen constitucional. al confundir la naturaleza de los
“de uso público
[…] sólo podrán bienes sujetos de control al ampliar
[…] darse [o La Sala decide erróneamente los conceptos de los bienes raíces de
concederse] interpretar los arts. 233 y 120 Cn. de uso público (parques) con bienes de
en usufructo [o una manera extensiva que riñe con dominio público (subsuelo); así como
para explotación su sentido histórico, literal y natural confunde la definición de entidades de
privada] […] con (explicados en el apartado anterior), utilidad general con las prestadoras de
autorización [o y lo hace aduciendo que el art. 233 servicios públicos.
aprobación] del Cn. debe leerse así: Los bienes… “de
Órgano Legislativo, uso público […] sólo podrán […] Tercero, la Constitución otorga al
a entidades de
darse [o concederse] en usufructo Órgano Ejecutivo un rol relevante
interés [lo que
[o para explotación privada] […] en la gestión de los bienes públicos
incluye a las
prestadoras de con autorización [o aprobación] del y la protección del bien común, un
servicios públicos]” Órgano Legislativo, a entidades de elemento de la esencia de los principios
(subrayado propio). interés [lo que incluye a las prestadoras republicanos del Estado, art. 85, por
de servicios públicos]” (subrayado ejemplo: el art. 159 establece que para
propio). Esta interpretación se justifica la gestión de los negocios públicos
por “el carácter político-económico habrá las Secretarías de Estado
fundamental de dicha “autorización” (Ministerios) que fueren necesarios, y
legislativa y por la función de garantía el art. 226 le asigna la dirección de las
que ella cumple, es razonable integrar finanzas públicas, es decir, el Órgano
o asimilar ese mandato con la previsión Ejecutivo también protege los intereses
...el texto del constitucional del art. 120 Cn.” económicos nacionales y está sujeto al
artículo 233 no control público por los mecanismos
contiene la frase En este punto cabe destacar tres institucionales existentes. Esta
“entidades de
consideraciones: primero, el texto del conclusión no excluye la participación
interés”, por lo
artículo 233 Cn. no contiene la frase de otros órganos estatales, pero brinda
que se advierte
“entidades de interés”, por lo que se orientaciones para la interpretación
un error en la
interpretación de advierte un error en la interpretación restrictiva de la participación de estos,
esa disposición... de esa disposición; además, el artículo en este caso la Asamblea Legislativa.
utiliza la expresión “entidades de
utilidad general” para definir a los Sin embargo, la Sala omite estas
sujetos beneficiados en esa disposición, consideraciones al señalar que “la
es decir, las actuales organizaciones no protección de los intereses económicos
gubernamentales. nacionales involucrados en una
“obra material de uso público” debe


predicarse al menos con igual razón comparten igual propósito: poner a
respecto de los “bienes de uso disposición de las personas bienes que
público”, de modo que la aprobación satisfagan objetivos de necesidad o
parlamentaria de la concesión del conveniencia general”.
...la Constitución subsuelo debe incluir la estipulación
otorga al Órgano del plazo y las demás condiciones de Esta interpretación extensiva atenta
Ejecutivo un rol dicha concesión”, es así que, si bien con el contenido natural y espíritu
relevante en la el legislador constituyente únicamente del art. 120 Cn., que se limita a la
gestión de los
permitió a la Asamblea Legislativa la infraestructura pública, como lo
bienes públicos
participación en la concesión de obra dice la exposición de motivos de la
y la protección
del bien común, pública, la Sala, de forma equivocada Asamblea Constituyente de 1983.
un elemento de en su interpretación amplía estos Asimismo, pugna con el sentido de las
la esencia de requisitos a la concesión del subsuelo. disposiciones que otorgan facultades
los principios a la Asamblea Legislativa, que deben
republicanos del La Sala reconoce, en el considerando interpretarse de forma restrictiva
Estado... IV.2, que el único caso en donde la y únicamente incluye a las obras
Constitución expresamente permite materiales de uso público.
la participación de la Asamblea
Legislativa es “el art. 120 Cn. que En síntesis, el fallo concluye que
establece que la explotación de una la única autoridad competente para
obra pública debe convenirse mediante otorgar concesiones de bienes de
una concesión y que esta debe cumplir dominio público es la Asamblea
con determinados requisitos materiales Legislativa, a pesar que los arts. 103
...si bien el y formales” (subrayado propio); es y 131 ord. 30 Cn. no lo establecen de
legislador decir, los bienes de dominio público esa manera.
constituyente expresamente no están incorporados
únicamente en esta definición. A pesar de esto, la Al analizar los artículos impugnados, la
permitió a la Sala, en el considerando V.1, desarrolla Sala traslada esa inadecuada conclusión
Asamblea
una relación entre los arts. 103, 20 y señala que la generación de energía
Legislativa la
y 233 Cn. que si “se interpretan eléctrica consiste precisamente en
participación en
la concesión de sistemáticamente estas disposiciones la explotación de bienes de dominio
obra pública, la constitucionales hay que concluir público, como son los recursos
Sala, desviándose que la autorización parlamentaria de hidráulicos y geotérmicos, y se requiere
de su facultad una concesión demanial puede ser la autorización legislativa específica
interpretativa, equiparada a las concesiones de obra por la interpretación del art. 103 Cn.
amplía estos pública reguladas en el art. 120 Cn., Así pues, se analiza correctamente
requisitos a la pues la enunciación ejemplificadora que ni la Administración Pública ni el
concesión del de su texto incluye “obras” asentadas operador privado pueden simplemente
subsuelo.
en el llamado dominio público natural elegir el cumplimiento de los requisitos
(zona marítimo-terrestre, vías públicas, legales para la concesión. Empero, la
riberas, etc.) y ambas (concesión Sala omite considerar que la Asamblea
demanial y concesión de obra pública) Legislativa había establecido a una


entidad pública la facultad para otorgar sujeto a la regulación estatal, por lo
este tipo de concesiones, en función que cual FUSADES ha sostenido que
por el art. 131 ord. 30 Cn. únicamente uno de los principales desafíos de la
las concesiones de obra pública política energética es consolidar la
requieren la autorización específica y legitimidad de la regulación a través
para el resto de concesiones basta la de acciones encaminadas a fortalecer
habilitación general. la credibilidad de las entidades,
asegurar que la toma de decisiones sea
Por otro lado, el considerando V.2 neutral, despolitizada y transparente,
de la sentencia en cuanto exige que y establecer un modelo de regulación
las concesiones posean un plazo, es con reglas predecibles y estables18. La
...FUSADES ha adecuado dado que el mismo deberá inconstitucionalidad 28-2008 modifica
sostenido que uno
ser determinado o determinable en una aspectos esenciales de la regulación
de los principales
regulación general, en función a que es y la sentencia debe ejecutarse en
desafíos de la
política energética un elemento esencial de la naturaleza cumplimiento con el art. 183 Cn.; por
es consolidar la administrativa de la figura jurídica tanto, el reto es realizar las acciones
legitimidad de de concesión. En igual sentido, en normativas correspondientes para
la regulación a el considerando V.3, relativo a la brindar la seguridad jurídica suficiente
través de acciones posibilidad de transferencia de la y asegurar la prestación de energía
encaminadas concesión, la Sala expresa que es eléctrica al país.
a fortalecer la constitucional “siempre que esa
credibilidad de posibilidad sea entendida en el La principal consecuencia es el
las entidades,
sentido de que la propia Asamblea, reconocimiento que la Asamblea
asegurar que la
en las condiciones iniciales de Legislativa es la autoridad competente
toma de decisiones
la concesión, debe establecer los para otorgar concesiones para la
sea neutral,
despolitizada y requisitos y la forma de fiscalización generación de energía eléctrica
transparente, estatal necesarios para su cambio de con base en recursos geotérmicos e
y establecer titularidad, incluyendo dentro de ellos hidráulicos, y por consiguiente, es
un modelo de la debida aprobación parlamentaria la autoridad responsable de ofrecer
regulación con específica de dicha transferencia”, certeza a los inversionistas y crear una
reglas predecibles es decir, realiza una interpretación regulación enmarcada en la agenda de
y estables. conforme a la Constitución, del art. 12 competitividad del país. Es necesario
LGE, la cual es armónica con el carácter fortalecer la capacidad institucional de
personal de la concesión; sin embargo, la Asamblea Legislativa para analizar
persiste la errónea interpretación de adecuadamente estos temas.
la exigencia de aprobación legislativa
específica. Para analizar las consecuencias
específicas precisa diferenciarse en
3. Efectos de la sentencia función de los objetos de la regulación:
los contratos de concesión existentes y
En 1996 se constituyó un modelo los contratos futuros.
de concesiones para el desarrollo de
proyectos de infraestructura energética 18. Fusades. Ibid. P. 29.


Sobre los primeros, la Sala expresa en inversiones a partir de una regulación
el considerando VI.1.B, que siendo “el del Estado19.
último intérprete de la Constitución,
es preciso que además de emitir En relación a las futuras concesiones,
el pronunciamiento, module sus estas quedarán sujetas a los nuevos
efectos –cuando ello sea necesario– procedimientos legislativos que
y procure su eficacia, acciones estas, deben establecerse en una regulación
garantes del pleno respeto a la permanente basada en criterios
Constitución.” El tribunal aclara que técnicos para aprobar las concesiones
estas modulaciones las realiza “en específicas, que deberá enmarcarse en
procura de la seguridad jurídica y la un plan más amplio de promoción de
continuidad en la prestación de un la inversión y competitividad del país.
El proceso de servicio esencial para la población
revisión de las –prestación del servicio de energía Para todas las concesiones
concesiones eléctrica–”, y expresamente obliga a relacionadas con la sentencia de
vigentes deberá que “las concesiones otorgadas con inconstitucionalidad (las existentes y
realizarse con la anterioridad a la misma se conservarán las futuras), la Asamblea Legislativa
mayor diligencia y vigentes, hasta que la Asamblea deberá tomar acciones encaminadas a
profesionalismo, Legislativa revise las condiciones bajo cumplir la sentencia (establecer plazo
con el objetivo
las que fueron pactadas…” y deberían y contenido básico de la concesión),
de proteger los
aprobarse con la premura de la situación para lo cual, la nueva regulación debe
derechos de
los interesados, para asegurar la prestación del servicio establecer procesos transparentes y
promover a los consumidores. Además el Órgano públicos que aseguren la protección de
condiciones Legislativo debe proveerse de la los derechos de todos los interesados y
favorables a la asistencia técnica especializada de la los siguientes objetivos:
inversión en el SIGET para asegurar la utilización de
país y evitar litigios criterios técnicos y especializados en ! Garantizar la continuidad del
internacionales... la materia. servicio público.

El proceso de revisión de las
concesiones vigentes deberá 19. La regulación expropiatoria o regulatory
takings es una institución jurisprudencial
realizarse con la mayor diligencia y del derecho anglosajón, en virtud de la
profesionalismo con el objetivo de cual se considera que el Estado hace
una expropiación de facto a través de
proteger los derechos de los interesados, una regulación que reduce o elimina
promover condiciones favorables a la –sustancial o completamente– el valor de
la propiedad, y que como consecuencia
inversión en el país y evitar litigios
de dicha regulación debe indemnizar al
internacionales basados en la figura de afectado. DELAVEAU SWETT, Rodrigo.
la “expropiación regulatoria”, conocida La Regulación Expropiatoria en la
Experiencia Norteamericana. Rev. chil.
como la reducción o deterioro de las derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado
2012-09-27], pp. 411-438


! Promover la participación de todos ente supervisor delegado por la ley
los interesados. para ello”. Además, SIGET debe
tener una participación activa en el
! Velar por la protección de los
nuevo procedimiento de aprobación de
consumidores.
concesiones, que incluirá la reforma
! Generar incentivos a los de los artículos 5 y 12 LGE.
inversionistas nacionales e
internacionales. Para las concesiones futuras se
propone aplicar el procedimiento
Para las ! Asegurar la capacidad legal, técnica incorporado en el anteproyecto de
concesiones y financiera del concesionario. la Ley de Asocios Público Privados
futuras se en donde la SIGET sería la entidad
propone aplicar responsable de la elaboración de
el procedimiento De manera que, la Asamblea podrá
las bases de licitación, celebración
incorporado en el aprobar o no las concesiones
de la licitación y elaboración del
anteproyecto de presentadas, estableciendo un plazo
contrato, y a la Asamblea Legislativa
la Ley de Asocios o mecanismo de determinación del
le corresponderá denegar o aprobar y
Público privados mismo, tomando en cuenta la posibilidad
en donde la SIGET otorgar la concesión respectiva21.
de recuperar la inversión realizada,
sería la entidad asegurar la continuidad del servicio
responsable de la Además, cabe destacar que con la
prestado, proteger los derechos de los
elaboración de las misma argumentación, se podría
consumidores y de los concesionarios,
bases de licitación, afectar otro tipo de concesiones en El
quienes actúan de buena fe y ven en
celebración Salvador.
de la licitación riesgo sus inversiones, e incluso, los
y elaboración antecedentes normativos, etc.20.
Otro punto importante a considerar
del contrato, y es que, la matriz de energía del país
a la Asamblea Otro aspecto a considerar es el rol de la
se encuentra compuesta por: 34.72%
Legislativa le SIGET: debido al carácter especializado
del recurso hidroeléctrico, 22.5%
corresponderá de la temática energética, es importante
denegar o geotérmica, 41.03% generación
conservar el rol especializado de
aprobar y otorgar este ente regulador, y precisamente
la concesión
en el considerando VI.1.D, la Sala 21. Anteproyecto de Ley de Asocios Público
respectiva. Privados, art. 48: “En aquellos casos en que
delimita sus competencias dado que
los contratos de Asocio Público-Privado
“a partir de la presente (sentencia), incluyan la modalidad de concesión de
correspondiendo a la Asamblea obra pública, que suponga la entrega al
participante privado por alguna institución
Legislativa el señalamiento de contratante del Estado de bienes u obras
condiciones y plazo, así como la materiales que tengan la naturaleza de
bienes nacionales de uso público, en los
aprobación y otorgamiento de las términos del artículo 4, letra a), numeral
concesiones referidas; y a la SIGET, i) la concesión deberá ser sometida a la
aprobación de la Asamblea Legislativa, en
la vigilancia de la ejecución y conformidad a lo dispuesto en el artículo
cumplimiento de condiciones como 120 de la Constitución. Para tal efecto, se
remitirá el contrato suscrito que contenga
el plazo y las condiciones de dicha
20. En las Constituciones de 1950 y 1962 se concesión. La Asamblea Legislativa sólo
establecía un plazo no mayor a 50 años. podrá aprobar o rechazar la concesión.”


Gráfica 1. Matriz energética de El Salvador

Fuente: SIGET, 2012.

térmica y 1.66% proveniente del fundamental enmarcado en una Política
exterior (Gráfica 1). La entidad Nacional de Energía, que se traduzca
reguladora del sector energético en la generación de las condiciones
señala que El Salvador atraviesa una adecuadas para la inversión en el sector
situación crítica ante un posible déficit y poder así garantizar el abastecimiento
en generación de energía para los a largo plazo en el marco de las nuevas
cuatro próximos años y un incremento reglas constitucionales.
constante en los precios de la energía,
ya que a la fecha solo se cuenta con 3 4. Consideraciones Finales
grandes proyectos que deben finalizar
en 2016 (La Cabaña, Ahuachapán y La sentencia de inconstitucionalidad
5 de Noviembre)22, y se advierten las 28-2008 afecta al clima de negocios
primeras señales de déficit a partir del por cambios en las reglas de las
año 2017 y repuntes en los precios de concesiones, en especial al reñir con la
la energía. esencia administrativa de la concesión y
realizar una interpretación inadecuada
Esta situación muestra la situación que modificó sustancialmente el
energética del país y la necesidad de sistema constitucional del régimen de
ejecutar nuevos proyectos energéticos. concesiones.
Por tanto, la SIGET y la Asamblea
Legislativa deberán desempeñar un rol FUSADES reitera que toda política
pública para la generación de energía
debe apuntar a tres desafíos: crear
22. SIGET. Presentación: Iniciativa para la
Competitividad. San Salvador. 2012. más competencia, fortalecer la


regulación y crear un clima atractivo inversión en este recurso estratégico,
para la inversión. Ahora, uno de los por ejemplo, aprobando rápidamente
principales desafíos es generar la las concesiones vigentes y, para las
El proceso legitimidad de la regulación a través concesiones futuras, siguiendo los
legislativo de de acciones encaminadas a fortalecer procedimientos del proyecto de Ley
aprobación de la credibilidad de las entidades, y en de Asocios Público Privados.
las concesiones este caso le corresponde a la Asamblea
deberá
Legislativa y a la SIGET elaborar la Más que contar con leyes modernas,
establecerse
normativa que brinde certeza al sector se requieren otros componentes como
en el marco de
criterios técnicos, energético. el fortalecimiento institucional,
transparentes y consensos nacionales entre los actores
eficientes que El proceso legislativo de aprobación claves a fin de evitar la politización
evite la politización de las concesiones deberá establecerse de las decisiones y finalmente buscar
partidaria... en el marco de criterios técnicos, el beneficio del país que permita a
transparentes y eficientes que evite la El Salvador insertarse en el mercado
politización partidaria de este tema, internacional donde el elemento
asegurando el respeto a los derechos diferenciador es la eficiencia y la
de los actores interesados y la competitividad de los países.

Coordinador Analistas
Luis Nelson Segovia Roberto Vidales
Marjorie Chorro
Director René Abrego Labbé
Javier Castro De León Gina María Umaña
Gerente Carlos A. Guzmán
Lilliam Arrieta de Carsana Carmina de Villamariona
Óscar Pineda


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