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Boletín No. 139 - Julio 2012




                               Ley de Competencia:
                               una herramienta para la
                               competitividad
                               Antecedentes                              en su dimensión de consumidora;
                                                                         y desde una perspectiva social, una
                               La legislación de competencia             legislación que fomenta precios bajos y
                               constituye       una       herramienta    productos de mejor calidad, promueve
                               importante que contribuye al correcto     el bienestar general y puede contribuir
     La legislación            funcionamiento del mercado y              –aún modestamente– a reducir la
     de competencia            al bienestar general en los países        desigualdad.
     constituye una            alrededor del mundo, trayendo
     herramienta               consigo       beneficios     múltiples,   En 1992, Fusades elaboró el primer
     importante                incluyendo una mejor competitividad       proyecto de Ley de Defensa de la Libre
                               a nivel internacional. Competencia        Competencia y durante estos 20 años,
     que contribuye
                               se refiere a una situación de mercado     el estudio del tema se ha mantenido
     al correcto
                               en la que existe rivalidad entre los      en la agenda institucional1, ya que un
     funcionamiento
                               agentes económicos por intentar           mercado en condiciones de sana y libre
     del mercado y al          adquirir una mayor participación en el    competencia es indispensable para una
     bienestar general         mercado. Competitividad se refiere a      mejor asignación de los recursos en
     en los países             la habilidad que tiene un comerciante,    una economía social de mercado2.
     alrededor del             una empresa o un país para aprovechar
     mundo, trayendo           las oportunidades de mercado. Por lo
                                                                         1.	   Fusades,     “La    Defensa     de    la
     consigo beneficios        que cabe destacar que, si bien son              Competencia” en Boletín Económico
     múltiples,                dos cosas distintas, en la práctica se          y Social Nº. 78, Antiguo Cuscatlán,
     incluyendo                complementan, ya que la competencia             mayo de 1992; “Nuevas Opiniones
                               es un elemento que genera mayor                 sobre el Anteproyecto de Ley de Libre
     una mejor                                                                 Competencia”, en Boletín de Estudios
     competitividad a          competitividad.                                 Legales Nº. 37, Antiguo Cuscatlán, enero
     nivel internacional.                                                      2004 y “Ley de Competencia” en Boletín
                               Desde una perspectiva económica,                de Estudios Legales Nº. 48, Antiguo
                               una legislación que incentive a los             Cuscatlán, diciembre 2004.
                                                                         2.	   Fusades, El Salvador Estrategia 94-
                               agentes económicos a competir                   99: Soluciones Sociales y Reformas
                               beneficia a la población en general             Económicas, Antiguo Cuscatlán, marzo
                                                                               1994, pp. 31 y 32.
Actualmente, resulta imprescindible
                                      que en todas las latitudes, pero en                Recientemente      se    ha     tenido
                                      especial en los países latinoamericanos            conocimiento que esta segunda ronda
                                      que comparados con los Estados                     de reformas a la LC, incluye una
                                      Unidos y el continente europeo,                    mejor descripción de las conductas
                                      estamos       incursionando       desde            prohibidas, adecuación de la normativa
                                      poco, en la aplicación del derecho                 a la figura de los asocios público-
                                      de la competencia, se analice con                  privados, regulación de las ayudas
                                      detenimiento sus bases económicas,                 públicas, así como algunos aspectos
                                      con el fin de poder estructurar un                 relacionados con los procedimientos y
                                      derecho de defensa de la competencia               plazos4. En ese contexto, se esperaría
                                      adecuado para el fortalecimiento de                que algunos elementos planteados
                                      las economías de nuestros países en                en este boletín puedan servir como
                                      desarrollo, enfrentadas a los retos de             insumo para las reformas pendientes.
                                      una economía globalizada3.
                                                                                         En el marco de una serie de estudios
                                      Es por ello que se ha considerado                  sobre el análisis económico del
                                      oportuno presentar un boletín que                  Derecho que el Departamento de
                                      examine algunos aspectos jurídico-                 Estudios Legales de Fusades ha
                                      económicos de nuestra Ley de                       iniciado recientemente, la mayoría
                                      Competencia (LC), que sirvan al                    de estudios coinciden en señalar que
                                      lector para una mejor comprensión de               es necesario abordar el derecho de
                                      esta normativa relativamente nueva                 competencia a partir de un enfoque
                                      en nuestro país, en dos sentidos. Por              económico de los fines que se persiguen
                                      una parte, conocer cuáles son los                  con su aplicación, para asegurarse
                                      beneficios de este marco normativo                 que la norma contenga los incentivos
                                      y por otra parte, evaluar cuáles son               adecuados para alcanzarlos5.
                                      los elementos que se requieren para
                                      garantizar la debida aplicación de esta            I)	 BENEFICIOS   DE                        LA
                                      legislación. En cuanto a este segundo                  LEGISLACIÓN                            DE
                                      punto, es oportuno mencionar que la                    COMPETENCIA:
                                      Superintendencia de Competencia está
                                      llevando a cabo reformas a la LC, por              Antes de entrar en materia, es
                                      lo que se vuelve oportuno hacer una                necesario precisar que para efectos
                                      evaluación sobre si el marco actual
                                      cumple con las mejores prácticas
                                      internacionales.                                   4.	   DIAZ, FRANCISCO, Rendición de
                                                                                               Cuentas de la Superintendencia de
                                                                                               Competencia, San Salvador, 24 de julio
                                                                                               de 2012 y Resumen Ejecutivo de la
                                      3.	   Para un estudio especializado sobre los            Rendición de Cuentas, Antiguo Cuscatlán,
                                            retos de la defensa de la competencia              julio 2012, p. 15.
                                            en pequeñas economías, véase GAL,            5.	   Fusades, “Análisis Económico del
                                            M.S., Competition Policy for Small                 Derecho: herramienta para hacer mejores
                                            Market Economies, Harvard University               regulaciones”, Boletín de Estudios
                                            Press, Cambridge, 2003, en el que                  Legales Nº. 134, Antiguo Cuscatlán,
                                            se expresa que nuestros países deben               febrero 2012 y Bullard, A, “Las políticas
                                            plantearse problemas como la existencia            de Competencia, ¿por qué y para qué?”,
                                            de mercados mundiales vrs. economías               en Derecho y Economía: El análisis
                                            nacionales, o la existencia de gigantescos         económico de las instituciones legales,
                                            grupos empresariales que operan en                 Palestra editores, 2ª edición, Lima, 2006,
                                            pequeñas economías, entre otros.                   pp. 923 y ss.


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES             Boletín 139 / Julio 2012        e.legal@fusades.org                         2
de este boletín, al referirse al ámbito            disciplinas que sea examinada desde la
                                      subjetivo de la Ley de Competencia se              perspectiva del análisis económico del
                                      utilizará el término que modernamente              derecho, ya que -sin perjuicio de una
                                      describe el colectivo de personas                  notable evolución- en su génesis, esta
                                      sometidas a esta legislación: agentes              corriente parte de campos de regulación
                                      económicos u operadores económicos,                explícitamente económicos7.
                                      el cual es sumamente amplio e incluye
                                      a comerciantes y empresarios6. Sin                 En la práctica, la mayor cantidad
                                      embargo, para efectos de alternar el               de beneficios que se obtienen y que
                                      uso de los vocablos, en algunos pasajes            generan bienestar para la población
                                      se utilizarán los términos empresarios             y que permiten valorar la mayor o
                                      o comerciantes, pero siempre en su                 menor efectividad de la legislación
                                      sentido más amplio o como sinónimo                 de competencia son precisamente de
                                      de agentes u operadores económicos.                índole económica. El adecuado diseño
    El adecuado
                                                                                         de leyes de competencia, la correcta
    diseño de leyes
                                      Richard Posner, Juez de Circuito de                implementación de políticas de
    de competencia,
                                      los Estados Unidos y precursor del                 competencia y la efectiva aplicación
    la correcta
                                      análisis económico del derecho en                  de esta normativa permite mejorar
    implementación
                                      ese país y en el mundo, manifiesta                 la eficiencia y la competitividad
    de políticas de
                                      contundentemente que para un análisis              del mercado nacional, asi como el
    competencia y la                  efectivo de los casos que involucran               bienestar del consumidor, tal como se
    efectiva aplicación               conductas anticompetitivas, debe                   explica a continuación8.
    de esta normativa                 desentrañarse la lógica económica
    permite mejorar                   implícita en la legislación de                     En situación de competencia -si todas
    la eficiencia de                  competencia, abordándola como parte                las demás condiciones permanecen
    los mercados y                    de los esfuerzos normativos para                   iguales-, la capacidad adquisitiva del
    el bienestar del                  promover la asignación eficiente de                consumidor generalmente mejora,
    consumidor...                     los recursos, ya que esto permite una              por lo que incrementa su capacidad
                                      maximización del bienestar para todos              para satisfacer sus necesidades. Las
                                      los intervinientes en las transacciones            dinámicas competitivas obligan a los
                                      económicas.                                        productores a poner a disposición
                                                                                         de la sociedad bienes y servicios
                                      Dada la intrínseca relación que existe             que satisfagan sus necesidades más
                                      entre el derecho de competencia y la               relevantes a precios más bajos o a través
                                      ciencia económica, este juez manifiesta            de mayor diversidad de productos.
                                      que es natural que sea precisamente el
                                      derecho antitrust una de las primeras              En la resolución SC-005-O/NR-2008,

                                      6.	   El inciso primero del Art. 2 de la Ley       7.	   POSNER, R., El Análisis Económico
                                            de Competencia salvadoreña expresa                 del Derecho en el Common Law, en el
                                            que estarán sometidos a su ámbito de               Sistema Romano-Germánico, y en las
                                            aplicación todos los agentes económicos,           Naciones en Desarrollo”, en Revista
                                            en los términos siguientes: “Quedan                de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº. 7,
                                            sujetos a las disposiciones de esta ley            invierno 2005, p. 8.
                                            todos los agentes económicos, sean           8.	   El concepto de bienestar del consumidor
                                            personas naturales, jurídicas, entidades           ha sido definido en el Glosario
                                            estatales, municipales, empresas de                publicado por el Consejo Directivo de la
                                            participación estatal, asociaciones                Superintendencia de Competencia como
                                            cooperativas, o cualquier otro organismo           “beneficios que se derivan del consumo
                                            que tenga participación en las actividades         de bienes y servicios” en http://www.
                                            económicas”.                                       sc.gob.sv/pages.php?Id=805


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proveída el 4 de septiembre de 2008, el           se constata que el bienestar del
                                      CDSC manifestó que “El bienestar de               consumidor constituye un elemento
                                      los consumidores de un bien o servicio            que se ha tomado en cuenta al
                                      puede definirse como la sumatoria de las          momento de resolver. Al momento de
                                      diferencias entre los precios de reserva          aplicar una sanción, la SC ha valorado
                                      de los consumidores del bien “x” y el             cuál ha sido la afectación concreta de
                                      precio competitivo del bien o servicio            la conducta en los distintos beneficios
                                      en el mercado”, identificándolo con               que los consumidores pueden obtener
                                      el concepto económico de excedente                en mercados competitivos, como por
                                      del consumidor. En síntesis, si los               ejemplo: a) la posibilidad de elegir
                                      precios de los bienes y servicios bajan,          entre varios proveedores de un mismo
                                      los consumidores pueden disponer de               bien o servicio; b) la existencia de
                                      mayores recursos para adquirir otros              precios más bajos; y c) productos de
                                      bienes y servicios o de un margen para            mejor calidad.
                                      ahorrar9.
                                                                                        !	   Resoluciones     SC-007-O/PA/R-
                                      a) Bienestar para los consumidores:                    2007 del 11 de septiembre de
    Al momento
                                                                                             2007 y SC-001-O/PA/NR-2009
    de aplicar una
                                      Desde la perspectiva del análisis                      del 7 de julio de 2009, en las
    sanción, la SC
                                      económico del derecho, la legislación                  cuales el CDSC manifestó en
    ha valorado
                                      de competencia puede abordarse                         forma casi idéntica, que “uno de
    cuál ha sido la                   a partir de varios ángulos. El tema                    los principales beneficios que
    afectación concreta               del     bienestar    del    consumidor                 gozan los consumidores en un
    de la conducta                    –expresamente protegido por nuestra                    mercado en competencia, es tener
    en los distintos                  ley–, tiene una estrecha relación con el               la libertad de poder elegir entre
    beneficios que                    debate sobre los fines protegidos. En                  varias opciones con diferencias en
    los consumidores                  este breve estudio, se da por cierto que               calidad y precios”.
    pueden obtener                    el bienestar del consumidor constituye
    en mercados                       uno de los fines protegidos por la Ley            !	   Resoluciones    SC-008-O/PA/R-
    competitivos, como                de Competencia salvadoreña, puesto                     2007 y SC-009-O/PA/R-2007,
    por ejemplo: a)                   que el artículo 1 de la LC, transcrito                 ambas del 11 de septiembre de
    la posibilidad de                 más adelante, así lo establece.                        2007, en las cuales el CDSC
    elegir entre varios                                                                      expresó textualmente que “al
    proveedores de                    En algunos de los primeros casos                       bloquearse la entrada de un
    un mismo bien                     resueltos por la Superintendencia                      operador en el mercado relevante
    o servicio; b) la                 de Competencia entre 2007 y 2011,                      definido, los consumidores del
    existencia de                                                                            mismo han resultado afectados
    precios más bajos;                                                                       debido a que se les restringió
                                      9.	   Sobre los beneficios de la competencia,
    y c) productos de                       puede     consultarse     FERNÁNDEZ-
                                                                                             el conjunto de proveedores que
    mejor calidad.                          ORDÓÑEZ, M., La Competencia,                     podrían satisfacer su necesidad
                                            Alianza, 1ª edición, Madrid, 2000, p.            de consumo de energía eléctrica”.
                                            23; ALONSO SOTO, R., “Derecho
                                            de la Competencia (I) Introducción y
                                            Derecho Comunitario”, en URÍA, R.           !	   Resolución      SC-001-O/PA/R-
                                            y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho                 2007 del 18 de octubre de 2007,
                                            Mercantil, Civitas, 2ª edición, Madrid,          en la cual el CDSC expresó que
                                            2006, p. 274 y GELLHORN, E. y
                                            otros, Antitrust Law and Economics in a
                                                                                             “la adopción del acuerdo por
                                            Nutshell, West, 5th edition, Los Angeles,        parte de los agentes económicos
                                            2004, p. 57



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involucrados, generó efectos           económicos impactan favorablemente
                                           sobre terceros, ya que incidió en      el bienestar general de forma directa e
                                           los costos de diversas cadenas         indirecta.10 La competencia individual
                                           de valor productivas de distintos      por apropiarse del mercado, promueve
                                           sectores (maíz, semillas de granos     el bienestar del consumidor.
                                           básicos, papa, frijol, arroz, entre
                                           otros), lo que redujo el bienestar     b)	 Mayor       eficiencia     del
                                           de los consumidores”.                      funcionamiento de los mercados

                                      !	   Resolución      Acumulada      SC-     En primer lugar, la competencia
                                           004-D/PA/R-2006, SC-005-D/PA/          promueve un mejor uso de los recursos,
                                           R-2006, SC-006-D/PA/R-2006 y           a través de un incremento en la
                                           SC-003-D/PA/R-2006 del 1 de            eficiencia productiva, ya que impulsa
                                           octubre de 2007, donde el CDSC         a los agentes económicos a producir
                                           manifestó que “en lo que respecta      más, mejor y a menor costo11. Esto
                                           al daño causado, las prácticas         favorece de forma directa la capacidad
                                           anticompetitivas cometidas por los     adquisitiva de los consumidores, porque
                                           agentes económicos infractores         la estrategia más visible para arrebatar
    En primer lugar,
                                           han producido una distorsión           la clientela de los demás oferentes de
    la competencia
                                           significativa de los precios de los    bienes y servicios similares, se logra
    promueve un                            mercados relevantes determinados       a través de la oferta de esos bienes
    mejor uso de los                       en perjuicio de la eficiencia          y servicios a menores precios. Esta
    recursos, a través                     económica y del bienestar del          situación incrementa concretamente
    de un incremento                       consumidor, en el sentido que          el bienestar del consumidor, puesto
    en la eficiencia                       precios más competitivos hubieren      que si la “canasta alimenticia básica”
    productiva, ya                         provisto mejores opciones de           cuesta menos, se liberan recursos que
    que impulsa                            compra en un mercado ausente           permiten adquirir bienes y servicios
    a los agentes                          de las prácticas anticompetitivas      adicionales, o en el mejor de los casos,
    económicos a                           encontradas”.                          ahorrar.
    producir más,
    mejor y a menor                   !	   Resolución SC-005-O/NR-2008,           En sentido opuesto, en un mercado en
    costo.                                 proveída el 4 de septiembre de         el cual no existe presión competitiva,
                                           2008, el CDSC manifestó que            los comerciantes se vuelven letárgicos
                                           “En un mercado en condiciones          en la medida que carecen de estímulos
                                           de competencia, uno de los             para innovar y/o para reducir precios.
                                           principales beneficios que gozan       Los bienes y servicios se encarecen
                                           los consumidores, es la libertad de    y generalmente su calidad tiende a
                                           poder elegir entre varias opciones,    bajar. Los operadores económicos
                                           con diferencias de calidad y
                                           precios”.
                                                                                  10.	 SMITH, A., La Riqueza de las Naciones,
                                      En sintonía con los postulados de Adam           1939.
                                                                                  11.	 En su acepción más sencilla, eficiencia
                                      Smith y de su más que famosa teoría de           productiva significa lograr el mayor y
                                      la mano invisible, en la búsqueda de un          mejor resultado posible a partir de una
                                      mejor posicionamiento en el mercado o            serie de recursos específicos. Para este
                                                                                       apartado fue consultado SAMUELSON,
                                      de un bienestar individual, en situación         P.A. y NORDHAUS, W.D., Economía,
                                      de competencia, los operadores                   McGraw-Hill, 18ª edición, México,
                                                                                       2006, pp. 13 y ss.



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incrementan o mantienen sus niveles              satisfacción de las necesidades más
                                      de utilidades, mientras que los                  relevantes para la sociedad en su
                                      consumidores se ven afectados de                 calidad de solicitante de bienes y
                                      forma negativa por el alza de precios,           servicios, ya que ello le garantiza la
                                      la reducción de la calidad y la variedad         existencia de una demanda potencial
                                      de los productos, y/o la falta de                para sus productos y la posibilidad
                                      innovación12.                                    que los mismos sean adquiridos, en la
                                                                                       medida que se orientan a satisfacer una
                                      En el inciso segundo del artículo 14 del         demanda relativamente constante13.
                                      Reglamento de la Ley de Competencia,
                                      se encuentran criterios que indican que          En situación de competencia, una
                                      la eficiencia productiva será tomada en          buena parte de los recursos y fuerzas de
                                      consideración a la hora de conocer y             producción deberían estar orientadas a
                                      resolver los casos: “Se considerarán             cubrir el mayor número de necesidades
                                      ganancias en eficiencia, entre otras:            de una población y sobre todo las más
    En segundo lugar,                 a) La generación de ahorros en                   indispensables. Al enfrentar presiones
    la competencia                    recursos que permitan al agente                  de los competidores, es más sensato
    incentiva al                      económico, de manera permanente,                 intentar asegurarse una cuota de
    empresario a                      producir la misma cantidad del bien a            mercado, a través de la fabricación de
    definir su estrategia             menor costo o una mayor cantidad del             productos indispensables, que tienen
    para dirigir una                  bien al mismo costo; b) La generación            más demanda en el mercado, que la
    parte considerable                de menores costos si se producen dos             producción y comercialización de
    de sus recursos a                 o más bienes o servicios de manera               productos suntuarios. Esto contribuye
    la satisfacción de                conjunta que separadamente; c)                   a fomentar la eficiencia asignativa de
    las necesidades                   La disminución significativa de los              los recursos limitados, ya que incentiva
    más relevantes                    gastos administrativos; (…) y, e) La             la elaboración y comercialización de
    para la sociedad                  disminución del costo de producción              bienes que tienen una demanda más
    en su calidad                     o comercialización derivada de la                segura, por cuanto en su mayoría,
    de solicitante de                 expansión de una red de infraestructura          se trata de bienes que satisfacen una
    bienes y servicios...             o distribución”.                                 necesidad real y relevante de los
                                                                                       consumidores.
                                      En segundo       lugar, la competencia
                                      incentiva al      empresario a definir           En la normativa de competencia no
                                      su estrategia    para dirigir una parte          se encuentra ninguna referencia a esta
                                      considerable     de sus recursos a la            forma de eficiencia. Sin embargo, en
                                                                                       una opinión consultiva brindada por
                                                                                       la SC a finales 2007, a petición de un
                                      12.	 CABRAL, L.M.B., Introduction to             agente económico, se pronunció sobre
                                           Industrial Organization, MIT Press,
                                           Cambridge, 2000, p. 127, hace notar
                                                                                       la importancia del libre funcionamiento
                                           que en un mercado competitivo, las          del mercado, vinculándolo con la
                                           empresas sólo pueden obtener beneficios     eficiencia asignativa, en los términos
                                           a expensas de las ganancias de los demás
                                           operadores económicos, por lo que resulta
                                                                                       siguientes: “Si los mercados de la
                                           natural que traten de aumentar su poder     economía funcionan de forma libre e
                                           de mercado, a través de la celebración de
                                           acuerdos para no competir, que permiten
                                           aumentar los beneficios de las empresas     13.	 SAMUELSON, P.A. y NORDHAUS,
                                           en perjuicio de los consumidores.                W.D., obra citada, pp. 155 y ss.



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inflexible, los bienes y sus factores de          incidir en el bienestar general, al
                                      producción serán asignados a aquellas             resultar bienes y servicios nuevos
                                      actividades donde más se valoren”14.              o mejorados, como tratamientos
                                                                                        médicos más eficaces, tecnología
                                      En tercer lugar, la competencia                   más eficiente y más barata, químicos
                                      también fomenta la eficiencia                     menos dañinos para el ambiente, entre
                                      dinámica o innovación. La innovación              otros. La sociedad se enriquece con
                                      que se genera a través de los procesos            estas innovaciones, a partir de las
                                      de competencia por intentar adquirir              cuales pueden encontrarse soluciones
                                      una mayor cuota de mercado o por                  para distintos tipos de problemas
                                      conquistarlo todo, también promueve               y satisfacerse de mejor forma las
                                      considerablemente y de forma más                  necesidades de la población.
                                      durable el bienestar general de
    En una situación                  una sociedad15. La introducción de                De forma simultánea al bienestar
    de competencia,                   productos novedosos resulta en algunas            generado con estas innovaciones, su
    la búsqueda del                   oportunidades en la puesta a disposición          creador se enriquece por cuanto su
    lucro personal                    del consumidor de bienes placenteros,             innovación se convierte en un bien
    puede incidir en el               pero superfluos. Sin embargo, en                  codiciado, convirtiéndolo -mientras
    bienestar general,                otras afortunadas oportunidades, las              no existan sustitutos cercanos- en
    al resultar bienes                invenciones que resultan de largos                monopolista, con el consecuente lucro
    y servicios nuevos                procesos de investigación fructifican             que dicha posición dominante en el
    o mejorados,                      en productos tan impactantes como la              mercado puede generarle. Ejemplo
    como tratamientos                 cura para alguna enfermedad.                      de este proceso competitivo son las
    médicos más                                                                         innovaciones tecnológicas de las
    eficaces,                         En una situación de competencia, la               que todos dependemos actualmente:
    tecnología más                    búsqueda del lucro personal puede                 las computadoras de bolsillo y los
    eficiente y más                                                                     pequeñísimos aparatos de música
    barata, químicos                                                                    portables.
    menos dañinos                     14.	 Para la opinión completa, véase http://
    para el ambiente,                      www.sc.gob.sv/pages.php?Id=140 donde         También son producto del proceso
                                           el 17 de octubre 2007, antes de la reforma
    entre otros.                           a la LC que modificó el alcance de las       competitivo entre los laboratorios
                                           consultas, la SC respondió que “Si los       farmacéuticos, las curas y medicinas
                                           mercados de la economía funcionan de
                                                                                        para algunas enfermedades graves, aun
                                           forma libre e inflexible, los bienes y sus
                                           factores de producción serán asignados       cuando cabe precisar que no llegan a
                                           a aquellas actividades donde más se          todas las personas a quienes deberían
                                           valoren. Así, pues, es de esperarse que
                                                                                        llegar por su elevado costo inicial.
                                           el sector de salud salvadoreño en
                                           su componente privado pueda crear            La competencia entre laboratorios
                                           una serie de mercados que reflejen           farmacéuticos por descubrir o
                                           las necesidades particulares de la
                                                                                        comercializar un nuevo producto,
                                           población en un período de tiempo dado,
                                           agrupando, para tales fines, sus factores    garantiza       un     posicionamiento
                                           de producción de distintas maneras”.         monopólico al precursor, la posibilidad
                                      15.	 En un estudio de la Organización para la
                                           Cooperación y el Desarrollo Económico
                                                                                        de patentar el invento, la generación de
                                           (OCDE), enfocado en el tema de las           ingresos sumamente elevados y pone a
                                           concentraciones económicas, se puede         disposición de la sociedad una cura, un
                                           encontrar más desarrollo sobre los
                                           beneficios de la eficiencia dinámica:
                                                                                        tratamiento o medicamento novedoso
                                           Dynamic Efficiencies in Merger Analysis,     o de mejor calidad.
                                           OCDE, May, 2008, p. 11.


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Todas estas innovaciones constituyen       proceso de competencia, permitiendo
                                      un beneficio tangible para la sociedad     a sus participantes integrar sus
                                      en su dimensión de consumidora,            capacidades productivas, o lograr
                                      de forma más permanente que la             una mayor eficiencia de la actividad
                                      disponibilidad de un producto a precios    económica, o promover la innovación
                                      bajos. Por regla general, en ausencia de   o fomentar la inversión productiva
                                      rivalidad competitiva, existen menos       y que se traduzcan en beneficios a
                                      estímulos para la innovación, y estas      los consumidores en la actividad
                                      mejoras tardarían más en llegar hasta      respectiva”.
                                      nosotros, cuando no existe presión
                                      por destacarse o por vencer a los          Aunque el artículo del RLC transcrito
                                      competidores.                              se refiere solo al Art. 26 LC, de forma
                                                                                 complementaria, en la resolución
                                      La única referencia a la eficiencia        SC-010/O/PS/R-2010 del 24 de abril
                                      dinámica o innovación que se               2012, el Consejo Directivo de la
                                      encuentra en la normativa nacional, se     SC manifestó que el análisis de las
                                      encuentra en el literal d) del artículo    conductas consideradas como prácticas
                                      14 del Reglamento de la LC, en los         anticompetitivas entre no competidores
                                      términos siguientes: “Se considerarán      y de las conductas constitutivas de
                                      ganancias de eficiencia entre otras:       abuso de posición dominante, se llevará
    ...el Consejo                     (…) “d) La transferencia de tecnología     a cabo conforme a la regla de la razón,
    Directivo de la                   de producción o conocimiento de            para cuyo examen se tomarán en cuenta
    SC manifestó                      mercado.”                                  los efectos concretos de las conductas,
    que el análisis                                                              a partir de criterios establecidos en los
    de las conductas                  Esta y las demás formas de eficiencia,     artículos 13, 14 y 17 del RLC, entre
    consideradas                      son consideradas al momento de             los cuales cobran especial importancia
                                      evaluar la ilicitud de las prácticas       los criterios que permiten deducir la
    como prácticas
                                      entre no competidores y el abuso de        existencia de eficiencias.
    anticompetitivas
                                      posición dominante y al momento
    entre no                          de autorizar las concentraciones, ya
    competidores y                    que según el Reglamento de la LC y         II) ELEMENTOS RELEVANTES
    de las conductas                  conforme a jurisprudencia reciente, se         EN   LA    APLICACIÓN
    constitutivas de                  ha establecido que las conductas que           DE LA NORMATIVA DE
    abuso de posición                 resulten en eficiencias que superen            COMPETENCIA
    dominante, se                     las restricciones a la competencia que
    llevará a cabo                    puedan producir, no serán sancionadas      A partir de estas consideraciones
    conforme a la regla               y las concentraciones que generen          introductorias, que encuentran un
    de la razón...                    distintos tipos de eficiencia, tendrán     amplio desarrollo en la literatura
                                      que ser autorizadas.                       especializada, se constatan muchos
                                                                                 de los beneficios económicos que la
                                      En su parte más pertinente, el inciso      rivalidad entre operadores económicos
                                      1º del Art. 14 RLC, establece que:         genera para la población. El problema
                                      “Al evaluar las conductas a que            que normalmente se presencia, es
                                      se refiere el Art. 26 de la Ley, la        que esta situación de rivalidad por
                                      Superintendencia deberá considerar         conquistar el mercado no siempre
                                      si hay ganancias en eficiencia que se      surge de forma espontánea entre
                                      deriven de la práctica bajo análisis       las empresas, ya que nada es tan
                                      que incidan favorablemente en el           incómodo para un agente económico,




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que vivir sometido a fuertes presiones         indispensable, el consumidor no tiene
                                      competitivas de los demás ofertantes           opción y debe pagar el precio que fija
                                      de sus mismos bienes y servicios16.            el vendedor, aunque sea muy superior
                                                                                     a su “valor” y aunque su calidad sea
                                      La competencia estimula a los                  deficiente. Una situación muy similar
                                      operadores económicos a esforzarse             se produce cuando los operadores
                                      para ganar las preferencias de los             económicos se ponen de acuerdo para
                                      consumidores y promueve el correcto            dejar de competir o cuando abusan
                                      funcionamiento del mercado, pero               de una posición dominante; fallan los
                                      impone un esfuerzo constante por               mecanismos de autorregulación del
                                      superar a los demás competidores en            mercado: la oferta de bienes y el nivel
                                      sus estrategias productivas. Resulta           de precios dejan de adecuarse a las
                                      más fácil y mucho más rentable para            preferencias de los consumidores. Por
                                      un grupo de sujetos que participan en          ello la importancia de la legislación
                                      alguna actividad económica ponerse             de competencia para prevenir estas
                                      de acuerdo entre sí para eliminar la           distorsiones.
                                      competencia, que vivir en una lucha
    La competencia                    permanente.                                    Estas consideraciones sobre la
    estimula a los                                                                   importancia de la libre competencia
    operadores                        Las prácticas anticompetitivas tienen          para el correcto funcionamiento del
    económicos                        una doble ventaja para las empresas:           mercado, son generalmente tomadas
    a esforzarse                      eliminan artificialmente la presión            en cuenta por la SC al momento
    para ganar las                    competitiva, reduciendo los esfuerzos          de motivar las resoluciones de los
                                      que los operadores económicos                  casos y se encuentran reflejadas en la
    preferencias de
                                      deben realizar para posicionarse               voz Nº. 5 del Glosario de Términos
    los consumidores
                                      en el mercado, mientras que les                emitido por el Consejo Directivo de la
    y promueve                        permiten incrementar sus ganancias.            Superintendencia de Competencia, en
    el correcto                       Sin embargo, estas conductas se                el que se define el término competencia
    funcionamiento                    prohíben por ley porque perjudican             como “situación del mercado en que
    del mercado,                      el interés general, ya que como                los agentes económicos luchan, de
    pero impone un                    mínimo, generalmente resultan en               forma independiente, por una clientela
    esfuerzo constante                precios más altos que los que el               de compradores para alcanzar un
    por superar                       consumidor obtendría en condiciones            objetivo empresarial concreto, por
    a los demás                       de competencia.                                ejemplo utilidades, ventas o una mayor
    competidores en                                                                  participación de mercado. La rivalidad
    sus estrategias                   La ausencia de competencia afecta la           entre agentes económicos puede
    productivas.                      eficiente asignación de los recursos,          referirse a los precios, a la calidad,
                                      ya que favorece el traslado hacia              al servicio o a una combinación de
                                      los agentes económicos de rentas y             éstos y de otros factores que puedan
                                      ganancias muy superiores al nivel              valorar los consumidores. Da origen
                                      que obtendrían en condiciones de               al bienestar del consumidor y a mayor
                                      competencia, en perjuicio de los               eficiencia”.
                                      consumidores. En un mercado
                                      monopólico de un bien o servicio               A-	 Fines y objeto de la ley: Artículo
                                                                                         1 LC
                                      16.	 HICKS, H., “The Theory of Monopoly”,
                                           in Econometrica, Vol. 3, N. 1, January    El tema de los fines que debe proteger
                                           1935, p. 8, donde este economista         la legislación de defensa de la libre
                                           expresó que “el mayor de los beneficios   competencia es uno que actualmente
                                           del monopolio es una vida tranquila”.



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todavía sigue siendo debatido y               e industrial, entre otras. La legislación
                                      analizado, porque las opiniones y             de competencia protege una situación
                                      los estudios no son uniformes17. Sin          de mercado y no al competidor.
                                      embargo, en el caso salvadoreño
                                      este tema se resuelve con relativa            Este principio fue acuñado y ha
                                      facilidad en la medida que el artículo        sido desarrollado ampliamente en la
                                      1 de la ley señala que los fines de la        jurisprudencia de la Corte Suprema
                                      legislación de competencia son la             de Justicia de los Estados Unidos,
                                      eficiencia económica y el bienestar del       en los siguientes precedentes: la
                                      consumidor, desarrollados en detalle          sentencia dictada en el caso Brown
                                      en las páginas anteriores: “El objeto         Shoe Co, v. United States, en la que
                                      de la presente ley es el de promover,         la Corte Suprema de los EE.UU.
                                      proteger y garantizar la competencia,         señaló que: “It is competition, not
                                      mediante la prevención y eliminación          competitors, which the Act protects
    La legislación                    de prácticas anticompetitivas que,            (La Ley protege la competencia, no al
    de competencia                    manifestadas bajo cualquier forma             competidor)”. En el mismo sentido, el
    protege al                        limiten o restrinjan la competencia           caso Brunswick Corp. V. Pueblo Bowl-
    mercado, mientras                 o impidan el acceso al mercado a              o-mat, Inc., en que el Tribunal sostuvo
    que las posiciones                cualquier agente económico, a efecto          que: “The antitrust laws, were enacted
    legítimamente                     de incrementar la eficiencia económica        for the protection of competition, not
    adquiridas por                    y el bienestar de los consumidores”.          competitors (Las Leyes antimonopolio
    los comerciantes                                                                fueron promulgadas para la protección
    estarán bajo                      La protección de estos fines tiene            de la competencia, no la del
                                      muchas implicaciones, incluyendo el           competidor)” y más recientemente, en
    la tutela de
                                      reconocimiento de un objeto protegido.        idéntico sentido en Leegin Creative
    la legislación
                                      Resulta incompatible proteger de              Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.18
    mercantil, leyes
                                      forma simultánea la competencia
    de competencia                    como proceso de rivalidad y la                En nuestro ordenamiento jurídico, la
    desleal, normas                   esfera individual de los operadores           Superintendencia de Competencia ya
    de protección                     económicos. No puede protegerse al            se ha pronunciado al respecto en la
    de la propiedad                   amparo de una misma ley, el proceso de        resolución de trámite del 28 de febrero
    intelectual e                     rivalidad que naturalmente producirá          de 2008, en el caso SC-003-D/PA/NR-
    industrial, entre                 la expulsión de los operadores                2008, en la que declaró improcedente
    otras.                            menos eficientes, al mismo tiempo             una denuncia por tratarse de conductas
                                      que se persigue la protección de las          que no afectaban el objeto protegido y
                                      situaciones o posiciones individuales         que no se encuentran prohibidas por
                                      de los empresarios o comerciantes. La         la LC, en los términos siguientes: “La
                                      legislación de competencia protege al         aplicación de la Ley de Competencia
                                      mercado, mientras que las posiciones          tiene lugar cuando el funcionamiento
                                      legítimamente adquiridas por los              de un mercado se ve afectado por una
                                      comerciantes estarán bajo la tutela           conducta anticompetitiva realizada
                                      de la legislación mercantil, leyes            de manera individual o concertada
                                      de competencia desleal, normas de             por uno o más agentes económicos.
                                      protección de la propiedad intelectual        Además, en el presente caso los hechos
                                                                                    descritos no permiten identificar la
                                                                                    afectación de un mercado relevante en
                                      17.	 Véase la obra más reciente consagrada
                                           exclusivamente a este tema: ZIMMER,
                                           D. y otros, The Goals of Competition     18.	 Corte Suprema de Justicia de los EE.UU.,
                                           Law, Edward Elgar Publishing Inc., 1a.        referencias de casos: 370 US 294 (1962),
                                           edición, Massachussets, 2012.                 429 US 477 (1977) y 551 US __ (2007).


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particular, sino que se enfocan en el         disminución sistemática de precios
                                      perjuicio causado al denunciante por          debajo del costo de un bien o servicio
                                      posibles actos de competencia desleal,        determinado o precios predatorios,
                                      cuyo conocimiento corresponde a los           prohibidos por el literal c) del artículo
                                      juzgados de lo mercantil…”.                   30 LC, si bien se examinan caso por
                                                                                    caso, según la regla de la razón19,
                                      B-	 Conductas prohibidas por la ley:          tienden a alterar las condiciones
                                          Arts. 25, 26 y 30 LC                      óptimas de funcionamiento de un
                                                                                    mercado, puesto que resultan en el
                                      La Ley de Competencia prohíbe los             mejor posicionamiento artificial de
                                      acuerdos entre competidores (Art. 25),        algún agente económico, que luego
                                      los acuerdos entre no competidores (Art.      aprovecha dicho posicionamiento para
                                      26) y el abuso de posición dominante          imponer condiciones en perjuicio de
                                      (Art.30), en función de los efectos           los consumidores.
    Es un principio                   nocivos que muchas de estas conductas
    básico del análisis               tienen para el funcionamiento eficiente       No obstante ello, al momento de
    económico del                     de los mercados y en su capacidad para        aplicar las sanciones es de suma
    derecho que las                   limitar la generación de beneficios para      importancia tener presente que la
    sanciones deben                   los consumidores.                             aplicación de la Ley de Competencia
    ser un disuasivo                                                                no debe producir un resultado contrario
    real que frene                    En un mercado en el que los operadores        al que se persigue con su aprobación.
    la comisión                       económicos productores de un mismo            En materia de sanciones imponibles
    de prácticas                      bien o servicio dejan de competir             a las actividades económicas, deben
    anticompetitivas, ya              fijando precios (Literales a) y c) del Art.   tomarse en consideración al menos
                                      25 LC), distribuyéndose el mercado o          tres aspectos distintos e igualmente
    que si la sanción
                                      limitando la producción (Literales b)         importantes:
    es demasiado
                                      y d) del Art. 25 LC), generalmente
    débil, la misma                   se encuentran precios más altos,              1.	 Es un principio básico del análisis
    ley no genera                     productos de menor calidad, menor                 económico del derecho que las
    los incentivos                    variedad o simplemente menor oferta.              sanciones deben ser un disuasivo
    necesarios para su                Todas estas situaciones resultantes de            real que frene la comisión de
    cumplimiento.                     un acuerdo anticompetitivo, perjudican            prácticas anticompetitivas, ya
                                      a toda la sociedad en su dimensión de             que si la sanción es demasiado
                                      consumidora, por razones bastante                 débil, la misma ley no genera
                                      obvias como el encarecimiento de los              los incentivos necesarios para
                                      bienes y servicios, la reducción de la            su cumplimiento. En materia
                                      calidad, la variedad o la disponibilidad          de competencia, dado que se
                                      de los mismos, mientras que generan               persigue la protección objetiva
                                      rentas o ganancias exorbitantes para              del mercado, las investigaciones
                                      los participantes en el acuerdo.                  y sanciones pretenden disuadir las
                                                                                        infracciones a la LC y restablecer
                                      En igual forma, las conductas entre               las condiciones de competencia,
                                      no competidores, como en el caso                  más que castigar a los infractores.
                                      de las ventas condicionadas o los
                                      boicots establecidos en los literales a)
                                      y b) del artículo 26 LC, así como la
                                      expulsión injusta de algún empresario         19.	 Ver resolución SC-010-O/PS/R-2010 del
                                      o comerciante, por no haber podido                 24 de abril de 2012, numeral 72 y 82, en
                                                                                         donde es establece que ambas conductas
                                      igualar las prácticas abusivas de
                                                                                         son evaluadas por la Superintendencia de
                                      sus rivales, como en el caso de una                Competencia según la regla de la razón.


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Si resulta rentable violar la ley,                de la mitad del máximo que podía
                                      porque las multas son muy bajas                   imponer el Ejecutivo comunitario, que
                                      y no existe -como en nuestro país-                es el 10% del volumen de negocios de
                                      otro tipo de sanción, las personas                la empresa multada. Para calcular el
                                      que sigan lucrándose con sus                      importe, Bruselas ha tenido en cuenta
                                      conductas anticompetitivas, violarán              la gravedad de la infracción y su
                                      reiteradamente la ley y pagarán las               duración, entre 2002 y 2007”22.
                                      multas, porque no tienen incentivos
                                      para dejar de hacerlo20.                          En materia de efecto disuasivo, entre
                                                                                        las legislaciones más severas que se
                                      Como ejemplo de la aplicación de este             pueden mencionar, se encuentra la
                                      principio, se mencionan las multas más            normativa antitrust de los Estados
                                      altas impuestas hasta la fecha en nuestro         Unidos de América, país en el cual es
                                      país, en un caso de dos operadores                posible aplicar multas exorbitantes y
                                      económicos que infringieron el literal            penas de cárcel de forma simultánea:
                                      d) del artículo 25 LC, en el que las              US$100 millones de dólares multa
    ...al momento de                  multas se cuantificaron sobre la base             máxima empresarial, US $ 1 millón
    cuantificar las                   de las ganancias obtenidas y el daño              multa máxima personal y hasta 10 años
    sanciones, también                causado, superando en su conjunto los             de pena de prisión23; y donde además
    deben tomarse                     US$4,000,000.0021.                                los agentes económicos afectados por
    en cuenta otros                                                                     la conducta anticompetitiva pueden
    elementos, por lo                 A título comparativo, a nivel                     reclamar daños y perjuicios triplicados,
    que si bien deben                 internacional, un ejemplo de la                   que deberá pagar el infractor24.
    ser disuasivas, las               finalidad disuasiva de las multas, puede
                                      encontrarse en las multas más altas               2-	 En segundo lugar, dado que la
    sanciones tampoco
                                      impuestas hasta la fecha en materia de                legislación de competencia persigue
    deben ser tales                   prácticas anticompetitivas, ordenadas                 la existencia de una rivalidad
    que produzcan                     por la Comisión Europea por abuso                     sana y vigorosa en el mercado,
    por sí mismas un                  de posición dominante. En 2009 se                     al momento de cuantificar las
    aniquilamiento                    aplicó una multa de US$1,45 billones                  sanciones, también deben tomarse
    de los agentes                    de dólares a INTEL en los términos                    en cuenta otros elementos, por lo
    económicos en el                  siguientes: “La sanción de 1.060                      que si bien deben ser disuasivas,
    mercado.                          millones de euros representa el 4,15%                 las sanciones tampoco deben ser
                                      del volumen de negocios de Intel en                   tales que produzcan por sí mismas
                                      2008. Se trata por tanto de menos                     un aniquilamiento de los agentes
                                                                                            económicos en el mercado25.

                                      20.	 COOTER, R., Law and Economics, 5a            Recientemente, la Superintendencia de
                                           edición, Addison Wesley, Boston, 2008,       Competencia ha adoptado este criterio
                                           pp. 5 a 8.                                   para la aplicación de multas en el sector
                                      21.	 Resolución del Consejo Directivo de
                                           la Superintendencia de Competencia
                                           SC-005-O/NR-2008,          del    4     de
                                           septiembre de 2008: US$1,971,015.16          22.	 Elmundo.es, 15 de mayo de 2009, “Bruselas
                                           y US$2,061,406.20, respectivamente                impone a INTEL una multa record de
                                           (Anuladas por la Sala de lo Contencioso           1,060 millones de euros”, en http://
                                           Administrativo, mediante sentencias 334-          www.elmundo.es/elmundo/2009/05/13/
                                           2008 y 335-2008, por haber declarado              navegante/1242207613.html
                                           ilegal el registro y allanamiento que        23.	 Véase reforma de 2004 “Antitrust
                                           permitió recabar las pruebas que llevaron         Criminal Penalty Enhancement and
                                           a la aplicación de estas sanciones. La SC         Reform Act of 2004”.
                                           presentó un amparo en contra de la Sala      24.	 Artículo 4 de la Ley Clayton de 1914.
                                           de lo Contencioso, el pasado 7 de marzo,     25.	 Resolución del Consejo Directivo de la
                                           cuya admisión se encuentra pendiente al           Superintendencia de Competencia SC-
                                           momento de publicar este boletín).                017-O/PS/R-2010 del 19.12.2011.


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de las telecomunicaciones, en un caso             En el caso más recientemente
                                      de infracción al literal a) del artículo          sancionado por abuso de posición
                                      25 de la LC. La SC graduó las multas              dominante,      la    Superintendencia
                                      según las ganancias obtenidas, pero               manifestó claramente que “es
                                      también sobre la base de la capacidad             pertinente destacar que la LC no
                                      económica de cada agente participante             castiga la posición dominante en
                                      en el acuerdo: ante la misma conducta             sí, dado que no es considerada una
                                      y la misma infracción, las multas                 práctica anticompetitiva, sino que ésta
                                      impuestas a 4 operadores de telefonía             tiene que estar aparejada del abuso”29.
                                      variaron desde US$62,866.15 la multa
                                      menor,      hasta US$658,050.00, la               A nivel internacional, se presencia
                                      mayor26.                                          el crecimiento y posición dominante
                                                                                        alcanzada por Microsoft en varios de
    En el caso más
                                      En la misma línea con estos criterios             los productos que comercializa, en
    recientemente                     que analizan el daño, la intención,               los que ha conquistado porcentajes
    sancionado por                    la capacidad económica y la                       cuasi monopólicos del mercado,
    abuso de posición                 proporcionalidad y razonabilidad de               resultando desde hace más de una
    dominante, la                     la sanción, en materia de acuerdos                década en múltiples denuncias por
    Superintendencia                  horizontales también han existido                 prácticas anticompetitivas. En los
    manifestó                         sanciones impuestas por el Consejo                casos en los que ha sido declarado
    claramente que                    Directivo de la SC en otros casos                 culpable, Microsoft ha sido sujeto de
    “es pertinente                    de acuerdos de fijación de precios                multas en los Estados Unidos y en
    destacar que la                   y licitaciones colusorias que han                 la Unión Europea, por abuso de su
    LC no castiga la                  resultado en multas de poca cuantía; por          posición dominante. Sin embargo,
                                      ejemplo: US$3,046.50, US$3,655.80                 dada la eficiencia demostrada por esta
    posición dominante
                                      y US$5,112.0027.                                  empresa, a pesar de tratarse de sistemas
    en sí, dado que                                                                     normativos en los que las autoridades
    no es considerada                 3-	 La ley sanciona el abuso de posición          que conocen de los casos de prácticas
    una práctica                          de dominio y no la posición de                anticompetitivas tienen       facultades
    anticompetitiva,                      dominio en sí misma, ya que sería             para ordenar su desmembramiento o
    sino que ésta                         contradictorio promulgar una                  fraccionamiento en varias empresas
    tiene que estar                       ley que fomente la competencia                más pequeñas, la unidad de Microsoft
    aparejada del                         vigorosa para conquistar una mejor            ha sido mantenida intacta, tanto por las
    abuso”.                               posición en un sector, mayores                cortes de los Estados Unidos como por
                                          ventas, mayor clientela, etc., para           los tribunales de la Unión Europea30.
                                          luego sancionar a los agentes que             	
                                          logran ser exitosos28.                        En materia de prácticas anti-
                                                                                        competitivas, la finalidad perseguida
                                                                                        por el régimen sancionatorio de la
                                                                                        ley no es la aplicación de un castigo
                                      26.	 Ver la resolución final proveída por el
                                           Consejo Directivo de la Superintendencia     29.	 Ver resolución SC-010-O/PS/R-2010 del
                                           de Competencia: SC-017-O/PS/R-2010                24 de abril de 2012, numeral 80.
                                           del 19.12.2011.                              30.	 Para la noticias puede consultarse
                                      27.	 Ver en el orden señalado, resoluciones            http://www.time.com/time/business/
                                           finales SC-001-O/PA/R-2007 del 18 de              article/0,8599,165767,00.html     o    el
                                           octubre de 2007; SC-031-D/PS/R-2010               fallo de la Corte de Apelaciones de
                                           del 30 de agosto de 2011 y SC-001-O/              Washington, D.C. del 28 de junio de 2001
                                           PA/NR-2009 del 7 de julio de 2009.                y la decisión del Tribunal de Primera
                                      28.	 BORK, R.H., The Antitrust Paradox: A              Instancia de la Unión Europea del 24 de
                                           Policy at War with Itself, Free Press, 2nd        marzo de 2004 en http://ec.europa.eu/
                                           Edition, New York, 1993, pp. 62. 67 y             competition/ elojade/isef/ case_details.
                                           68.                                               cfm?proc_code=1_37792


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o multa, sino que el restablecimiento          que se identifica con la existencia
                                      de la libre competencia, que se obtiene        de muchos operadores en un
                                      con la orden de cese de las conductas          mismo sector, sin que ninguno
    La legislación de                 sancionadas.      En el expediente             tenga la capacidad de imponer
    defensa de la libre               SC-010-0/PS/R-2010, resuelto y                 las condiciones de competencia
    competencia, debe                 sancionado el 24 de abril de este año,         de forma individual, a la vez
    simultáneamente                   se implementó el efecto disuasivo,             que autoriza las concentraciones
    proteger el                       el punitivo y el restaurador, puesto           económicas que inevitablemente
    mantenimiento                     que además de imponer una multa de             implican la reducción de agentes
                                      un poco más de US$1,000,000.00,                presentes en el mercado, cuando
    de estructuras
                                      se ordenó el cese de las conductas             estas operaciones resultan en
    de mercado que
                                      comprobadas como anticompetitivas,             ganancias de eficiencia y beneficios
    favorezcan la                     en los términos siguientes: “más que           para los consumidores.
    rivalidad entre                   fijar sanciones pecuniarias, el fin
    empresarios y que                 que persigue la LC es incrementar la       Estos aspectos han sido previstos
    tiendan a acercarse               eficiencia económica y el bienestar del    expresamente por el inciso 2º del
    más al modelo                     consumidor, prohibiendo conductas          artículo 34 de la LC, el cual expresa
    de mercado                        anticompetitivas”.                         lo siguiente: “La superintendencia
    atomizado, que                                                               no podrá denegar los casos de
    se identifica con                 C-	 Régimen     de      control      de    fusiones, consolidación, integración o
    la existencia                         concentraciones                        adquisición del control de empresas que
    de muchos                                                                    le sean sometidos a su consideración,
    operadores en                     La combinación de las fuerzas              en los términos establecidos en esta ley,
    un mismo sector,                  productivas a veces genera ahorros         cuando los interesados demuestren que
    sin que ninguno                   que logran trasladarse al consumidor       puede haber ganancias significativas
                                      en la forma de precios más bajos.          en eficiencia, de manera que resulte en
    tenga la capacidad
                                      En otras ocasiones, estas fusiones         ahorro de costos y beneficios directos al
    de imponer las
                                      y adquisiciones también favorecen          consumidor que no puedan alcanzarse
    condiciones de                    la comercialización de productos           por otros medios y que se garantice
    competencia de                    más variados, más sofisticados, más        que no resultará en una reducción de
    forma individual, a               complejos o novedosos, lo que también      la oferta en el mercado”.
    la vez que autoriza               genera beneficios al consumidor en la
    las concentraciones               forma de reducción de trámites y/o         A título de ejemplo, se menciona una
    económicas que                    proveedores y productos innovadores o      concentración autorizada en 2010 en
    inevitablemente                   de mejor calidad. Desde la perspectiva     el sector de telecomunicaciones, que
    implican la                       del análisis económico del derecho, el     si bien redujo considerablemente el
    reducción de                      régimen de control de concentraciones      número de proveedores independientes,
    agentes presentes                 previsto en la LC enfrenta varios          durante su evaluación por parte de la
    en el mercado,                    retos, de los cuales se mencionan dos      Superintendencia de Competencia
    cuando estas                      similares y de mucha relevancia:           se comprobó que existían fuertes
    operaciones                                                                  indicios que la operación produciría
                                      1-	 La legislación de defensa de           distintas eficiencias alegadas por los
    resultan en
                                          la libre competencia, debe             participantes. La combinación de
    ganancias de
                                          simultáneamente proteger el            los operadores participantes en esta
    eficiencia y                          mantenimiento de estructuras           adquisición, puso a disposición de los
    beneficios para los                   de mercado que favorezcan la           consumidores “paquetes” de productos
    consumidores.                         rivalidad entre empresarios y          que les permitieron contratar con un
                                          que tiendan a acercarse más al         solo operador todos sus requerimientos
                                          modelo de mercado atomizado,           de telecomunicaciones: televisión por



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cable, internet, teléfono fijo y teléfono    existencia de grupos empresariales
                                      celular.                                     que tienen la capacidad para estar
                                                                                   presentes globalmente.         Algunos
                                      En la concentración SC-016-S-C-R-            países tienen mayor tendencia a
                                      2008, el Consejo Directivo de la SC          producir estos grandes grupos32, pero
                                      manifestó textualmente que: “Los             la posibilidad de cada país de generar
                                      agentes involucrados en la operación         crecimiento      económico     también
                                      en consulta han presentado un análisis       dependerá de su presencia comercial
                                      de eficiencias de tipo cuantitativo, las     en el mundo, por lo que el estudio
                                      cuales incluyen cálculos de ahorro en        de cada solicitud de autorización de
                                      costos relacionadas con las ventajas         una concentración, deberá buscar
                                      que tiene el nuevo paquete de servicios      el delicado equilibrio entre estos
                                      denominado comercialmente (...)              aspectos: controlar las concentraciones
                                      producirá sobre el mercado objetivo de       que produzcan una afectación
    Ante los retos                    las sociedades adquiridas y como estos       significativa de la competencia a nivel
    importantes de                    beneficios serán trasladados hacia los       nacional, sin desconocer que existe
    promover la                       consumidores (…) Se puede expresar           una realidad mucho más grande en la
    competitividad                    que, bajo las condiciones analizadas es      que las condiciones de lucha exigen la
    del país a nivel                  factible que las eficiencias esperadas       combinación de fuerzas entre varios
    internacional,                    a materializarse en ahorros y costos         operadores económicos33.
                                      al usuario en el nuevo paqueta a ser
    fomentar la
                                      ofrecido en el mercado, respondan            D-	 Institucionalidad
    competencia
                                      al criterio de ser consecuencia de la
    es un elemento                    concentración y de ser alcanzables           Adicionalmente a todos los elementos
    clave a través de                 por medio de la misma”31.                    anteriormente      desarrollados,    es
    un marco legal                                                                 importante garantizar que exista
    moderno y una                     2-	 En igual forma, el régimen de            una institucionalidad adecuada que
    institucionalidad                     control de concentraciones debe          permita que la LC cumpla con los
    sólida, que                           proteger la existencia de las mejores    fines de protección del mercado para
    genere un buen                        condiciones de competencia del           los cuales ha sido creada, para generar
    funcionamiento                        mercado nacional, pero no puede          las condiciones idóneas que fomenten
    del mercado bajo                      desconocer las necesidades que           la confianza en el mercado y la
    reglas claras.                        enfrentan las empresas nacionales e      inversión.
                                          internacionales que se aventuran a
                                          competir en mercados globalizados,       Ante los retos importantes de
                                          en los cuales la integración de          promover la competitividad del país
                                          fuerzas, capacidades, recursos           a nivel internacional, fomentar la
                                          y conocimiento constituye una            competencia es un elemento clave
                                          fortaleza indispensable.                 a través de un marco legal moderno
                                                                                   y una institucionalidad sólida, que
                                      En palabras de un autor español
                                      estudioso del tema “Las viejas
                                      national champions ahora quieren ser         32.	 Ver “Solo diez empresas controlan el
                                      international champions”. Vivimos                 consumo mundial”, en Estrategia y
                                                                                        Negocios, 15 de mayo 2012 http://www.
                                      en una coyuntura histórica en la que
                                                                                        estrategiaynegocios.net/2012/05/15/
                                      los mercados se caracterizan por la               diez-empresas-controlan-el-consumo-
                                                                                        mundial/
                                                                                   33.	 ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE
                                      31.	 Autorización de concentración SC-016-        CASTRO GARCÍA-MORATO, L., La
                                           S-C-R-2008 del 30 de septiembre de           Competencia en Sectores Regulados,
                                           2008.                                        Comares, Granada, 2003, pp. 207 y ss.


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES          Boletín 139 / Julio 2012     e.legal@fusades.org                   15
genere un buen funcionamiento del              marco de una economía pequeña,
                                      mercado bajo reglas claras.                    sin desconocer fenómenos de
    En El Salvador
                                                                                     tipo mundial, como la tendencia
    debe buscarse
                                      Para fortalecer la aplicación de la LC         hacia la concentración y hacia
    una aplicación                    en nuestro país, habría que considerar         la consolidación de grandes
    equilibrada de                    la creación de un Tribunal de Defensa          conglomerados        económicos,
    la legislación de                 de la Competencia independiente,               impulsados por la globalización.
    defensa de la                     para contar con una segunda instancia
    competencia, que                  especializada, ya que actualmente          2-	 La aplicación de las multas debe
    permita mantener                  el único recurso que prevé la ley es           hacerse a través del debido proceso,
    condiciones de                    la revisión ante el mismo Consejo              en presencia de los elementos que
    mercado que                       Directivo de la Superintendencia               la LC señala y sobre la base del
    favorezcan la                     de Competencia y en la Sala de lo              efecto disuasivo, sin producir el
    existencia de una                 Contencioso Administrativo de la               exterminio de los competidores
    rivalidad vigorosa                Corte Suprema de Justicia actualmente          en el mercado, ni para castigar el
    en el marco de una                existe cierto debate sobre los alcances        crecimiento y el éxito económico.
    economía pequeña,                 del juicio contencioso en materia de
                                      legislación de competencia.                3-	 Dado que actualmente existe un
    sin desconocer
                                                                                     proyecto de reformar algunos
    fenómenos de tipo
                                      III-	 CONCLUSIONES Y                           puntos de la Ley de Competencia,
    mundial, como la                        RECOMENDACIONES                          sería conveniente que las
    tendencia hacia                                                                  autoridades del ramo realizaran
    la concentración                  1-	 En El Salvador debe buscarse               algunas consultas y sobre todo,
    y hacia la                            una aplicación equilibrada de              los estudios necesarios para
    consolidación                         la legislación de defensa de               asegurarse que las modificaciones
    de grandes                            la competencia, que permita                que se proponen realmente lleven
    conglomerados                         mantener condiciones de mercado            a una aplicación más eficiente y
    económicos,                           que favorezcan la existencia               efectiva de la ley.
    impulsados por la                     de una rivalidad vigorosa en el
    globalización.




     Coordinador                       Analistas
     Luis Nelson Segovia               Roberto Vidales
                                       Marjorie Chorro
     Director                          René Abrego Labbé
     Javier Castro De León             Gina María Umaña
     Gerente                           Carlos A. Guzmán
     Lilliam Arrieta de Carsana        Carmina de Villamariona
                                       Óscar Pineda




Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 139 / Julio 2012    e.legal@fusades.org                 16

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Boletín de Estudios Legales: Ley de Competencia: una herramienta para la competitividad

  • 1. Boletín No. 139 - Julio 2012 Ley de Competencia: una herramienta para la competitividad Antecedentes en su dimensión de consumidora; y desde una perspectiva social, una La legislación de competencia legislación que fomenta precios bajos y constituye una herramienta productos de mejor calidad, promueve importante que contribuye al correcto el bienestar general y puede contribuir La legislación funcionamiento del mercado y –aún modestamente– a reducir la de competencia al bienestar general en los países desigualdad. constituye una alrededor del mundo, trayendo herramienta consigo beneficios múltiples, En 1992, Fusades elaboró el primer importante incluyendo una mejor competitividad proyecto de Ley de Defensa de la Libre a nivel internacional. Competencia Competencia y durante estos 20 años, que contribuye se refiere a una situación de mercado el estudio del tema se ha mantenido al correcto en la que existe rivalidad entre los en la agenda institucional1, ya que un funcionamiento agentes económicos por intentar mercado en condiciones de sana y libre del mercado y al adquirir una mayor participación en el competencia es indispensable para una bienestar general mercado. Competitividad se refiere a mejor asignación de los recursos en en los países la habilidad que tiene un comerciante, una economía social de mercado2. alrededor del una empresa o un país para aprovechar mundo, trayendo las oportunidades de mercado. Por lo 1. Fusades, “La Defensa de la consigo beneficios que cabe destacar que, si bien son Competencia” en Boletín Económico múltiples, dos cosas distintas, en la práctica se y Social Nº. 78, Antiguo Cuscatlán, incluyendo complementan, ya que la competencia mayo de 1992; “Nuevas Opiniones es un elemento que genera mayor sobre el Anteproyecto de Ley de Libre una mejor Competencia”, en Boletín de Estudios competitividad a competitividad. Legales Nº. 37, Antiguo Cuscatlán, enero nivel internacional. 2004 y “Ley de Competencia” en Boletín Desde una perspectiva económica, de Estudios Legales Nº. 48, Antiguo una legislación que incentive a los Cuscatlán, diciembre 2004. 2. Fusades, El Salvador Estrategia 94- agentes económicos a competir 99: Soluciones Sociales y Reformas beneficia a la población en general Económicas, Antiguo Cuscatlán, marzo 1994, pp. 31 y 32.
  • 2. Actualmente, resulta imprescindible que en todas las latitudes, pero en Recientemente se ha tenido especial en los países latinoamericanos conocimiento que esta segunda ronda que comparados con los Estados de reformas a la LC, incluye una Unidos y el continente europeo, mejor descripción de las conductas estamos incursionando desde prohibidas, adecuación de la normativa poco, en la aplicación del derecho a la figura de los asocios público- de la competencia, se analice con privados, regulación de las ayudas detenimiento sus bases económicas, públicas, así como algunos aspectos con el fin de poder estructurar un relacionados con los procedimientos y derecho de defensa de la competencia plazos4. En ese contexto, se esperaría adecuado para el fortalecimiento de que algunos elementos planteados las economías de nuestros países en en este boletín puedan servir como desarrollo, enfrentadas a los retos de insumo para las reformas pendientes. una economía globalizada3. En el marco de una serie de estudios Es por ello que se ha considerado sobre el análisis económico del oportuno presentar un boletín que Derecho que el Departamento de examine algunos aspectos jurídico- Estudios Legales de Fusades ha económicos de nuestra Ley de iniciado recientemente, la mayoría Competencia (LC), que sirvan al de estudios coinciden en señalar que lector para una mejor comprensión de es necesario abordar el derecho de esta normativa relativamente nueva competencia a partir de un enfoque en nuestro país, en dos sentidos. Por económico de los fines que se persiguen una parte, conocer cuáles son los con su aplicación, para asegurarse beneficios de este marco normativo que la norma contenga los incentivos y por otra parte, evaluar cuáles son adecuados para alcanzarlos5. los elementos que se requieren para garantizar la debida aplicación de esta I) BENEFICIOS DE LA legislación. En cuanto a este segundo LEGISLACIÓN DE punto, es oportuno mencionar que la COMPETENCIA: Superintendencia de Competencia está llevando a cabo reformas a la LC, por Antes de entrar en materia, es lo que se vuelve oportuno hacer una necesario precisar que para efectos evaluación sobre si el marco actual cumple con las mejores prácticas internacionales. 4. DIAZ, FRANCISCO, Rendición de Cuentas de la Superintendencia de Competencia, San Salvador, 24 de julio de 2012 y Resumen Ejecutivo de la 3. Para un estudio especializado sobre los Rendición de Cuentas, Antiguo Cuscatlán, retos de la defensa de la competencia julio 2012, p. 15. en pequeñas economías, véase GAL, 5. Fusades, “Análisis Económico del M.S., Competition Policy for Small Derecho: herramienta para hacer mejores Market Economies, Harvard University regulaciones”, Boletín de Estudios Press, Cambridge, 2003, en el que Legales Nº. 134, Antiguo Cuscatlán, se expresa que nuestros países deben febrero 2012 y Bullard, A, “Las políticas plantearse problemas como la existencia de Competencia, ¿por qué y para qué?”, de mercados mundiales vrs. economías en Derecho y Economía: El análisis nacionales, o la existencia de gigantescos económico de las instituciones legales, grupos empresariales que operan en Palestra editores, 2ª edición, Lima, 2006, pequeñas economías, entre otros. pp. 923 y ss. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 2
  • 3. de este boletín, al referirse al ámbito disciplinas que sea examinada desde la subjetivo de la Ley de Competencia se perspectiva del análisis económico del utilizará el término que modernamente derecho, ya que -sin perjuicio de una describe el colectivo de personas notable evolución- en su génesis, esta sometidas a esta legislación: agentes corriente parte de campos de regulación económicos u operadores económicos, explícitamente económicos7. el cual es sumamente amplio e incluye a comerciantes y empresarios6. Sin En la práctica, la mayor cantidad embargo, para efectos de alternar el de beneficios que se obtienen y que uso de los vocablos, en algunos pasajes generan bienestar para la población se utilizarán los términos empresarios y que permiten valorar la mayor o o comerciantes, pero siempre en su menor efectividad de la legislación sentido más amplio o como sinónimo de competencia son precisamente de de agentes u operadores económicos. índole económica. El adecuado diseño El adecuado de leyes de competencia, la correcta diseño de leyes Richard Posner, Juez de Circuito de implementación de políticas de de competencia, los Estados Unidos y precursor del competencia y la efectiva aplicación la correcta análisis económico del derecho en de esta normativa permite mejorar implementación ese país y en el mundo, manifiesta la eficiencia y la competitividad de políticas de contundentemente que para un análisis del mercado nacional, asi como el competencia y la efectivo de los casos que involucran bienestar del consumidor, tal como se efectiva aplicación conductas anticompetitivas, debe explica a continuación8. de esta normativa desentrañarse la lógica económica permite mejorar implícita en la legislación de En situación de competencia -si todas la eficiencia de competencia, abordándola como parte las demás condiciones permanecen los mercados y de los esfuerzos normativos para iguales-, la capacidad adquisitiva del el bienestar del promover la asignación eficiente de consumidor generalmente mejora, consumidor... los recursos, ya que esto permite una por lo que incrementa su capacidad maximización del bienestar para todos para satisfacer sus necesidades. Las los intervinientes en las transacciones dinámicas competitivas obligan a los económicas. productores a poner a disposición de la sociedad bienes y servicios Dada la intrínseca relación que existe que satisfagan sus necesidades más entre el derecho de competencia y la relevantes a precios más bajos o a través ciencia económica, este juez manifiesta de mayor diversidad de productos. que es natural que sea precisamente el derecho antitrust una de las primeras En la resolución SC-005-O/NR-2008, 6. El inciso primero del Art. 2 de la Ley 7. POSNER, R., El Análisis Económico de Competencia salvadoreña expresa del Derecho en el Common Law, en el que estarán sometidos a su ámbito de Sistema Romano-Germánico, y en las aplicación todos los agentes económicos, Naciones en Desarrollo”, en Revista en los términos siguientes: “Quedan de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº. 7, sujetos a las disposiciones de esta ley invierno 2005, p. 8. todos los agentes económicos, sean 8. El concepto de bienestar del consumidor personas naturales, jurídicas, entidades ha sido definido en el Glosario estatales, municipales, empresas de publicado por el Consejo Directivo de la participación estatal, asociaciones Superintendencia de Competencia como cooperativas, o cualquier otro organismo “beneficios que se derivan del consumo que tenga participación en las actividades de bienes y servicios” en http://www. económicas”. sc.gob.sv/pages.php?Id=805 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 3
  • 4. proveída el 4 de septiembre de 2008, el se constata que el bienestar del CDSC manifestó que “El bienestar de consumidor constituye un elemento los consumidores de un bien o servicio que se ha tomado en cuenta al puede definirse como la sumatoria de las momento de resolver. Al momento de diferencias entre los precios de reserva aplicar una sanción, la SC ha valorado de los consumidores del bien “x” y el cuál ha sido la afectación concreta de precio competitivo del bien o servicio la conducta en los distintos beneficios en el mercado”, identificándolo con que los consumidores pueden obtener el concepto económico de excedente en mercados competitivos, como por del consumidor. En síntesis, si los ejemplo: a) la posibilidad de elegir precios de los bienes y servicios bajan, entre varios proveedores de un mismo los consumidores pueden disponer de bien o servicio; b) la existencia de mayores recursos para adquirir otros precios más bajos; y c) productos de bienes y servicios o de un margen para mejor calidad. ahorrar9. ! Resoluciones SC-007-O/PA/R- a) Bienestar para los consumidores: 2007 del 11 de septiembre de Al momento 2007 y SC-001-O/PA/NR-2009 de aplicar una Desde la perspectiva del análisis del 7 de julio de 2009, en las sanción, la SC económico del derecho, la legislación cuales el CDSC manifestó en ha valorado de competencia puede abordarse forma casi idéntica, que “uno de cuál ha sido la a partir de varios ángulos. El tema los principales beneficios que afectación concreta del bienestar del consumidor gozan los consumidores en un de la conducta –expresamente protegido por nuestra mercado en competencia, es tener en los distintos ley–, tiene una estrecha relación con el la libertad de poder elegir entre beneficios que debate sobre los fines protegidos. En varias opciones con diferencias en los consumidores este breve estudio, se da por cierto que calidad y precios”. pueden obtener el bienestar del consumidor constituye en mercados uno de los fines protegidos por la Ley ! Resoluciones SC-008-O/PA/R- competitivos, como de Competencia salvadoreña, puesto 2007 y SC-009-O/PA/R-2007, por ejemplo: a) que el artículo 1 de la LC, transcrito ambas del 11 de septiembre de la posibilidad de más adelante, así lo establece. 2007, en las cuales el CDSC elegir entre varios expresó textualmente que “al proveedores de En algunos de los primeros casos bloquearse la entrada de un un mismo bien resueltos por la Superintendencia operador en el mercado relevante o servicio; b) la de Competencia entre 2007 y 2011, definido, los consumidores del existencia de mismo han resultado afectados precios más bajos; debido a que se les restringió 9. Sobre los beneficios de la competencia, y c) productos de puede consultarse FERNÁNDEZ- el conjunto de proveedores que mejor calidad. ORDÓÑEZ, M., La Competencia, podrían satisfacer su necesidad Alianza, 1ª edición, Madrid, 2000, p. de consumo de energía eléctrica”. 23; ALONSO SOTO, R., “Derecho de la Competencia (I) Introducción y Derecho Comunitario”, en URÍA, R. ! Resolución SC-001-O/PA/R- y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho 2007 del 18 de octubre de 2007, Mercantil, Civitas, 2ª edición, Madrid, en la cual el CDSC expresó que 2006, p. 274 y GELLHORN, E. y otros, Antitrust Law and Economics in a “la adopción del acuerdo por Nutshell, West, 5th edition, Los Angeles, parte de los agentes económicos 2004, p. 57 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 4
  • 5. involucrados, generó efectos económicos impactan favorablemente sobre terceros, ya que incidió en el bienestar general de forma directa e los costos de diversas cadenas indirecta.10 La competencia individual de valor productivas de distintos por apropiarse del mercado, promueve sectores (maíz, semillas de granos el bienestar del consumidor. básicos, papa, frijol, arroz, entre otros), lo que redujo el bienestar b) Mayor eficiencia del de los consumidores”. funcionamiento de los mercados ! Resolución Acumulada SC- En primer lugar, la competencia 004-D/PA/R-2006, SC-005-D/PA/ promueve un mejor uso de los recursos, R-2006, SC-006-D/PA/R-2006 y a través de un incremento en la SC-003-D/PA/R-2006 del 1 de eficiencia productiva, ya que impulsa octubre de 2007, donde el CDSC a los agentes económicos a producir manifestó que “en lo que respecta más, mejor y a menor costo11. Esto al daño causado, las prácticas favorece de forma directa la capacidad anticompetitivas cometidas por los adquisitiva de los consumidores, porque agentes económicos infractores la estrategia más visible para arrebatar En primer lugar, han producido una distorsión la clientela de los demás oferentes de la competencia significativa de los precios de los bienes y servicios similares, se logra promueve un mercados relevantes determinados a través de la oferta de esos bienes mejor uso de los en perjuicio de la eficiencia y servicios a menores precios. Esta recursos, a través económica y del bienestar del situación incrementa concretamente de un incremento consumidor, en el sentido que el bienestar del consumidor, puesto en la eficiencia precios más competitivos hubieren que si la “canasta alimenticia básica” productiva, ya provisto mejores opciones de cuesta menos, se liberan recursos que que impulsa compra en un mercado ausente permiten adquirir bienes y servicios a los agentes de las prácticas anticompetitivas adicionales, o en el mejor de los casos, económicos a encontradas”. ahorrar. producir más, mejor y a menor ! Resolución SC-005-O/NR-2008, En sentido opuesto, en un mercado en costo. proveída el 4 de septiembre de el cual no existe presión competitiva, 2008, el CDSC manifestó que los comerciantes se vuelven letárgicos “En un mercado en condiciones en la medida que carecen de estímulos de competencia, uno de los para innovar y/o para reducir precios. principales beneficios que gozan Los bienes y servicios se encarecen los consumidores, es la libertad de y generalmente su calidad tiende a poder elegir entre varias opciones, bajar. Los operadores económicos con diferencias de calidad y precios”. 10. SMITH, A., La Riqueza de las Naciones, En sintonía con los postulados de Adam 1939. 11. En su acepción más sencilla, eficiencia Smith y de su más que famosa teoría de productiva significa lograr el mayor y la mano invisible, en la búsqueda de un mejor resultado posible a partir de una mejor posicionamiento en el mercado o serie de recursos específicos. Para este apartado fue consultado SAMUELSON, de un bienestar individual, en situación P.A. y NORDHAUS, W.D., Economía, de competencia, los operadores McGraw-Hill, 18ª edición, México, 2006, pp. 13 y ss. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 5
  • 6. incrementan o mantienen sus niveles satisfacción de las necesidades más de utilidades, mientras que los relevantes para la sociedad en su consumidores se ven afectados de calidad de solicitante de bienes y forma negativa por el alza de precios, servicios, ya que ello le garantiza la la reducción de la calidad y la variedad existencia de una demanda potencial de los productos, y/o la falta de para sus productos y la posibilidad innovación12. que los mismos sean adquiridos, en la medida que se orientan a satisfacer una En el inciso segundo del artículo 14 del demanda relativamente constante13. Reglamento de la Ley de Competencia, se encuentran criterios que indican que En situación de competencia, una la eficiencia productiva será tomada en buena parte de los recursos y fuerzas de consideración a la hora de conocer y producción deberían estar orientadas a resolver los casos: “Se considerarán cubrir el mayor número de necesidades ganancias en eficiencia, entre otras: de una población y sobre todo las más En segundo lugar, a) La generación de ahorros en indispensables. Al enfrentar presiones la competencia recursos que permitan al agente de los competidores, es más sensato incentiva al económico, de manera permanente, intentar asegurarse una cuota de empresario a producir la misma cantidad del bien a mercado, a través de la fabricación de definir su estrategia menor costo o una mayor cantidad del productos indispensables, que tienen para dirigir una bien al mismo costo; b) La generación más demanda en el mercado, que la parte considerable de menores costos si se producen dos producción y comercialización de de sus recursos a o más bienes o servicios de manera productos suntuarios. Esto contribuye la satisfacción de conjunta que separadamente; c) a fomentar la eficiencia asignativa de las necesidades La disminución significativa de los los recursos limitados, ya que incentiva más relevantes gastos administrativos; (…) y, e) La la elaboración y comercialización de para la sociedad disminución del costo de producción bienes que tienen una demanda más en su calidad o comercialización derivada de la segura, por cuanto en su mayoría, de solicitante de expansión de una red de infraestructura se trata de bienes que satisfacen una bienes y servicios... o distribución”. necesidad real y relevante de los consumidores. En segundo lugar, la competencia incentiva al empresario a definir En la normativa de competencia no su estrategia para dirigir una parte se encuentra ninguna referencia a esta considerable de sus recursos a la forma de eficiencia. Sin embargo, en una opinión consultiva brindada por la SC a finales 2007, a petición de un 12. CABRAL, L.M.B., Introduction to agente económico, se pronunció sobre Industrial Organization, MIT Press, Cambridge, 2000, p. 127, hace notar la importancia del libre funcionamiento que en un mercado competitivo, las del mercado, vinculándolo con la empresas sólo pueden obtener beneficios eficiencia asignativa, en los términos a expensas de las ganancias de los demás operadores económicos, por lo que resulta siguientes: “Si los mercados de la natural que traten de aumentar su poder economía funcionan de forma libre e de mercado, a través de la celebración de acuerdos para no competir, que permiten aumentar los beneficios de las empresas 13. SAMUELSON, P.A. y NORDHAUS, en perjuicio de los consumidores. W.D., obra citada, pp. 155 y ss. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 6
  • 7. inflexible, los bienes y sus factores de incidir en el bienestar general, al producción serán asignados a aquellas resultar bienes y servicios nuevos actividades donde más se valoren”14. o mejorados, como tratamientos médicos más eficaces, tecnología En tercer lugar, la competencia más eficiente y más barata, químicos también fomenta la eficiencia menos dañinos para el ambiente, entre dinámica o innovación. La innovación otros. La sociedad se enriquece con que se genera a través de los procesos estas innovaciones, a partir de las de competencia por intentar adquirir cuales pueden encontrarse soluciones una mayor cuota de mercado o por para distintos tipos de problemas conquistarlo todo, también promueve y satisfacerse de mejor forma las considerablemente y de forma más necesidades de la población. durable el bienestar general de En una situación una sociedad15. La introducción de De forma simultánea al bienestar de competencia, productos novedosos resulta en algunas generado con estas innovaciones, su la búsqueda del oportunidades en la puesta a disposición creador se enriquece por cuanto su lucro personal del consumidor de bienes placenteros, innovación se convierte en un bien puede incidir en el pero superfluos. Sin embargo, en codiciado, convirtiéndolo -mientras bienestar general, otras afortunadas oportunidades, las no existan sustitutos cercanos- en al resultar bienes invenciones que resultan de largos monopolista, con el consecuente lucro y servicios nuevos procesos de investigación fructifican que dicha posición dominante en el o mejorados, en productos tan impactantes como la mercado puede generarle. Ejemplo como tratamientos cura para alguna enfermedad. de este proceso competitivo son las médicos más innovaciones tecnológicas de las eficaces, En una situación de competencia, la que todos dependemos actualmente: tecnología más búsqueda del lucro personal puede las computadoras de bolsillo y los eficiente y más pequeñísimos aparatos de música barata, químicos portables. menos dañinos 14. Para la opinión completa, véase http:// para el ambiente, www.sc.gob.sv/pages.php?Id=140 donde También son producto del proceso el 17 de octubre 2007, antes de la reforma entre otros. a la LC que modificó el alcance de las competitivo entre los laboratorios consultas, la SC respondió que “Si los farmacéuticos, las curas y medicinas mercados de la economía funcionan de para algunas enfermedades graves, aun forma libre e inflexible, los bienes y sus factores de producción serán asignados cuando cabe precisar que no llegan a a aquellas actividades donde más se todas las personas a quienes deberían valoren. Así, pues, es de esperarse que llegar por su elevado costo inicial. el sector de salud salvadoreño en su componente privado pueda crear La competencia entre laboratorios una serie de mercados que reflejen farmacéuticos por descubrir o las necesidades particulares de la comercializar un nuevo producto, población en un período de tiempo dado, agrupando, para tales fines, sus factores garantiza un posicionamiento de producción de distintas maneras”. monopólico al precursor, la posibilidad 15. En un estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de patentar el invento, la generación de (OCDE), enfocado en el tema de las ingresos sumamente elevados y pone a concentraciones económicas, se puede disposición de la sociedad una cura, un encontrar más desarrollo sobre los beneficios de la eficiencia dinámica: tratamiento o medicamento novedoso Dynamic Efficiencies in Merger Analysis, o de mejor calidad. OCDE, May, 2008, p. 11. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 7
  • 8. Todas estas innovaciones constituyen proceso de competencia, permitiendo un beneficio tangible para la sociedad a sus participantes integrar sus en su dimensión de consumidora, capacidades productivas, o lograr de forma más permanente que la una mayor eficiencia de la actividad disponibilidad de un producto a precios económica, o promover la innovación bajos. Por regla general, en ausencia de o fomentar la inversión productiva rivalidad competitiva, existen menos y que se traduzcan en beneficios a estímulos para la innovación, y estas los consumidores en la actividad mejoras tardarían más en llegar hasta respectiva”. nosotros, cuando no existe presión por destacarse o por vencer a los Aunque el artículo del RLC transcrito competidores. se refiere solo al Art. 26 LC, de forma complementaria, en la resolución La única referencia a la eficiencia SC-010/O/PS/R-2010 del 24 de abril dinámica o innovación que se 2012, el Consejo Directivo de la encuentra en la normativa nacional, se SC manifestó que el análisis de las encuentra en el literal d) del artículo conductas consideradas como prácticas 14 del Reglamento de la LC, en los anticompetitivas entre no competidores términos siguientes: “Se considerarán y de las conductas constitutivas de ganancias de eficiencia entre otras: abuso de posición dominante, se llevará ...el Consejo (…) “d) La transferencia de tecnología a cabo conforme a la regla de la razón, Directivo de la de producción o conocimiento de para cuyo examen se tomarán en cuenta SC manifestó mercado.” los efectos concretos de las conductas, que el análisis a partir de criterios establecidos en los de las conductas Esta y las demás formas de eficiencia, artículos 13, 14 y 17 del RLC, entre consideradas son consideradas al momento de los cuales cobran especial importancia evaluar la ilicitud de las prácticas los criterios que permiten deducir la como prácticas entre no competidores y el abuso de existencia de eficiencias. anticompetitivas posición dominante y al momento entre no de autorizar las concentraciones, ya competidores y que según el Reglamento de la LC y II) ELEMENTOS RELEVANTES de las conductas conforme a jurisprudencia reciente, se EN LA APLICACIÓN constitutivas de ha establecido que las conductas que DE LA NORMATIVA DE abuso de posición resulten en eficiencias que superen COMPETENCIA dominante, se las restricciones a la competencia que llevará a cabo puedan producir, no serán sancionadas A partir de estas consideraciones conforme a la regla y las concentraciones que generen introductorias, que encuentran un de la razón... distintos tipos de eficiencia, tendrán amplio desarrollo en la literatura que ser autorizadas. especializada, se constatan muchos de los beneficios económicos que la En su parte más pertinente, el inciso rivalidad entre operadores económicos 1º del Art. 14 RLC, establece que: genera para la población. El problema “Al evaluar las conductas a que que normalmente se presencia, es se refiere el Art. 26 de la Ley, la que esta situación de rivalidad por Superintendencia deberá considerar conquistar el mercado no siempre si hay ganancias en eficiencia que se surge de forma espontánea entre deriven de la práctica bajo análisis las empresas, ya que nada es tan que incidan favorablemente en el incómodo para un agente económico, Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 8
  • 9. que vivir sometido a fuertes presiones indispensable, el consumidor no tiene competitivas de los demás ofertantes opción y debe pagar el precio que fija de sus mismos bienes y servicios16. el vendedor, aunque sea muy superior a su “valor” y aunque su calidad sea La competencia estimula a los deficiente. Una situación muy similar operadores económicos a esforzarse se produce cuando los operadores para ganar las preferencias de los económicos se ponen de acuerdo para consumidores y promueve el correcto dejar de competir o cuando abusan funcionamiento del mercado, pero de una posición dominante; fallan los impone un esfuerzo constante por mecanismos de autorregulación del superar a los demás competidores en mercado: la oferta de bienes y el nivel sus estrategias productivas. Resulta de precios dejan de adecuarse a las más fácil y mucho más rentable para preferencias de los consumidores. Por un grupo de sujetos que participan en ello la importancia de la legislación alguna actividad económica ponerse de competencia para prevenir estas de acuerdo entre sí para eliminar la distorsiones. competencia, que vivir en una lucha La competencia permanente. Estas consideraciones sobre la estimula a los importancia de la libre competencia operadores Las prácticas anticompetitivas tienen para el correcto funcionamiento del económicos una doble ventaja para las empresas: mercado, son generalmente tomadas a esforzarse eliminan artificialmente la presión en cuenta por la SC al momento para ganar las competitiva, reduciendo los esfuerzos de motivar las resoluciones de los que los operadores económicos casos y se encuentran reflejadas en la preferencias de deben realizar para posicionarse voz Nº. 5 del Glosario de Términos los consumidores en el mercado, mientras que les emitido por el Consejo Directivo de la y promueve permiten incrementar sus ganancias. Superintendencia de Competencia, en el correcto Sin embargo, estas conductas se el que se define el término competencia funcionamiento prohíben por ley porque perjudican como “situación del mercado en que del mercado, el interés general, ya que como los agentes económicos luchan, de pero impone un mínimo, generalmente resultan en forma independiente, por una clientela esfuerzo constante precios más altos que los que el de compradores para alcanzar un por superar consumidor obtendría en condiciones objetivo empresarial concreto, por a los demás de competencia. ejemplo utilidades, ventas o una mayor competidores en participación de mercado. La rivalidad sus estrategias La ausencia de competencia afecta la entre agentes económicos puede productivas. eficiente asignación de los recursos, referirse a los precios, a la calidad, ya que favorece el traslado hacia al servicio o a una combinación de los agentes económicos de rentas y éstos y de otros factores que puedan ganancias muy superiores al nivel valorar los consumidores. Da origen que obtendrían en condiciones de al bienestar del consumidor y a mayor competencia, en perjuicio de los eficiencia”. consumidores. En un mercado monopólico de un bien o servicio A- Fines y objeto de la ley: Artículo 1 LC 16. HICKS, H., “The Theory of Monopoly”, in Econometrica, Vol. 3, N. 1, January El tema de los fines que debe proteger 1935, p. 8, donde este economista la legislación de defensa de la libre expresó que “el mayor de los beneficios competencia es uno que actualmente del monopolio es una vida tranquila”. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 9
  • 10. todavía sigue siendo debatido y e industrial, entre otras. La legislación analizado, porque las opiniones y de competencia protege una situación los estudios no son uniformes17. Sin de mercado y no al competidor. embargo, en el caso salvadoreño este tema se resuelve con relativa Este principio fue acuñado y ha facilidad en la medida que el artículo sido desarrollado ampliamente en la 1 de la ley señala que los fines de la jurisprudencia de la Corte Suprema legislación de competencia son la de Justicia de los Estados Unidos, eficiencia económica y el bienestar del en los siguientes precedentes: la consumidor, desarrollados en detalle sentencia dictada en el caso Brown en las páginas anteriores: “El objeto Shoe Co, v. United States, en la que de la presente ley es el de promover, la Corte Suprema de los EE.UU. proteger y garantizar la competencia, señaló que: “It is competition, not mediante la prevención y eliminación competitors, which the Act protects La legislación de prácticas anticompetitivas que, (La Ley protege la competencia, no al de competencia manifestadas bajo cualquier forma competidor)”. En el mismo sentido, el protege al limiten o restrinjan la competencia caso Brunswick Corp. V. Pueblo Bowl- mercado, mientras o impidan el acceso al mercado a o-mat, Inc., en que el Tribunal sostuvo que las posiciones cualquier agente económico, a efecto que: “The antitrust laws, were enacted legítimamente de incrementar la eficiencia económica for the protection of competition, not adquiridas por y el bienestar de los consumidores”. competitors (Las Leyes antimonopolio los comerciantes fueron promulgadas para la protección estarán bajo La protección de estos fines tiene de la competencia, no la del muchas implicaciones, incluyendo el competidor)” y más recientemente, en la tutela de reconocimiento de un objeto protegido. idéntico sentido en Leegin Creative la legislación Resulta incompatible proteger de Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.18 mercantil, leyes forma simultánea la competencia de competencia como proceso de rivalidad y la En nuestro ordenamiento jurídico, la desleal, normas esfera individual de los operadores Superintendencia de Competencia ya de protección económicos. No puede protegerse al se ha pronunciado al respecto en la de la propiedad amparo de una misma ley, el proceso de resolución de trámite del 28 de febrero intelectual e rivalidad que naturalmente producirá de 2008, en el caso SC-003-D/PA/NR- industrial, entre la expulsión de los operadores 2008, en la que declaró improcedente otras. menos eficientes, al mismo tiempo una denuncia por tratarse de conductas que se persigue la protección de las que no afectaban el objeto protegido y situaciones o posiciones individuales que no se encuentran prohibidas por de los empresarios o comerciantes. La la LC, en los términos siguientes: “La legislación de competencia protege al aplicación de la Ley de Competencia mercado, mientras que las posiciones tiene lugar cuando el funcionamiento legítimamente adquiridas por los de un mercado se ve afectado por una comerciantes estarán bajo la tutela conducta anticompetitiva realizada de la legislación mercantil, leyes de manera individual o concertada de competencia desleal, normas de por uno o más agentes económicos. protección de la propiedad intelectual Además, en el presente caso los hechos descritos no permiten identificar la afectación de un mercado relevante en 17. Véase la obra más reciente consagrada exclusivamente a este tema: ZIMMER, D. y otros, The Goals of Competition 18. Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., Law, Edward Elgar Publishing Inc., 1a. referencias de casos: 370 US 294 (1962), edición, Massachussets, 2012. 429 US 477 (1977) y 551 US __ (2007). Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 10
  • 11. particular, sino que se enfocan en el disminución sistemática de precios perjuicio causado al denunciante por debajo del costo de un bien o servicio posibles actos de competencia desleal, determinado o precios predatorios, cuyo conocimiento corresponde a los prohibidos por el literal c) del artículo juzgados de lo mercantil…”. 30 LC, si bien se examinan caso por caso, según la regla de la razón19, B- Conductas prohibidas por la ley: tienden a alterar las condiciones Arts. 25, 26 y 30 LC óptimas de funcionamiento de un mercado, puesto que resultan en el La Ley de Competencia prohíbe los mejor posicionamiento artificial de acuerdos entre competidores (Art. 25), algún agente económico, que luego los acuerdos entre no competidores (Art. aprovecha dicho posicionamiento para 26) y el abuso de posición dominante imponer condiciones en perjuicio de (Art.30), en función de los efectos los consumidores. Es un principio nocivos que muchas de estas conductas básico del análisis tienen para el funcionamiento eficiente No obstante ello, al momento de económico del de los mercados y en su capacidad para aplicar las sanciones es de suma derecho que las limitar la generación de beneficios para importancia tener presente que la sanciones deben los consumidores. aplicación de la Ley de Competencia ser un disuasivo no debe producir un resultado contrario real que frene En un mercado en el que los operadores al que se persigue con su aprobación. la comisión económicos productores de un mismo En materia de sanciones imponibles de prácticas bien o servicio dejan de competir a las actividades económicas, deben anticompetitivas, ya fijando precios (Literales a) y c) del Art. tomarse en consideración al menos 25 LC), distribuyéndose el mercado o tres aspectos distintos e igualmente que si la sanción limitando la producción (Literales b) importantes: es demasiado y d) del Art. 25 LC), generalmente débil, la misma se encuentran precios más altos, 1. Es un principio básico del análisis ley no genera productos de menor calidad, menor económico del derecho que las los incentivos variedad o simplemente menor oferta. sanciones deben ser un disuasivo necesarios para su Todas estas situaciones resultantes de real que frene la comisión de cumplimiento. un acuerdo anticompetitivo, perjudican prácticas anticompetitivas, ya a toda la sociedad en su dimensión de que si la sanción es demasiado consumidora, por razones bastante débil, la misma ley no genera obvias como el encarecimiento de los los incentivos necesarios para bienes y servicios, la reducción de la su cumplimiento. En materia calidad, la variedad o la disponibilidad de competencia, dado que se de los mismos, mientras que generan persigue la protección objetiva rentas o ganancias exorbitantes para del mercado, las investigaciones los participantes en el acuerdo. y sanciones pretenden disuadir las infracciones a la LC y restablecer En igual forma, las conductas entre las condiciones de competencia, no competidores, como en el caso más que castigar a los infractores. de las ventas condicionadas o los boicots establecidos en los literales a) y b) del artículo 26 LC, así como la expulsión injusta de algún empresario 19. Ver resolución SC-010-O/PS/R-2010 del o comerciante, por no haber podido 24 de abril de 2012, numeral 72 y 82, en donde es establece que ambas conductas igualar las prácticas abusivas de son evaluadas por la Superintendencia de sus rivales, como en el caso de una Competencia según la regla de la razón. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 11
  • 12. Si resulta rentable violar la ley, de la mitad del máximo que podía porque las multas son muy bajas imponer el Ejecutivo comunitario, que y no existe -como en nuestro país- es el 10% del volumen de negocios de otro tipo de sanción, las personas la empresa multada. Para calcular el que sigan lucrándose con sus importe, Bruselas ha tenido en cuenta conductas anticompetitivas, violarán la gravedad de la infracción y su reiteradamente la ley y pagarán las duración, entre 2002 y 2007”22. multas, porque no tienen incentivos para dejar de hacerlo20. En materia de efecto disuasivo, entre las legislaciones más severas que se Como ejemplo de la aplicación de este pueden mencionar, se encuentra la principio, se mencionan las multas más normativa antitrust de los Estados altas impuestas hasta la fecha en nuestro Unidos de América, país en el cual es país, en un caso de dos operadores posible aplicar multas exorbitantes y económicos que infringieron el literal penas de cárcel de forma simultánea: d) del artículo 25 LC, en el que las US$100 millones de dólares multa ...al momento de multas se cuantificaron sobre la base máxima empresarial, US $ 1 millón cuantificar las de las ganancias obtenidas y el daño multa máxima personal y hasta 10 años sanciones, también causado, superando en su conjunto los de pena de prisión23; y donde además deben tomarse US$4,000,000.0021. los agentes económicos afectados por en cuenta otros la conducta anticompetitiva pueden elementos, por lo A título comparativo, a nivel reclamar daños y perjuicios triplicados, que si bien deben internacional, un ejemplo de la que deberá pagar el infractor24. ser disuasivas, las finalidad disuasiva de las multas, puede encontrarse en las multas más altas 2- En segundo lugar, dado que la sanciones tampoco impuestas hasta la fecha en materia de legislación de competencia persigue deben ser tales prácticas anticompetitivas, ordenadas la existencia de una rivalidad que produzcan por la Comisión Europea por abuso sana y vigorosa en el mercado, por sí mismas un de posición dominante. En 2009 se al momento de cuantificar las aniquilamiento aplicó una multa de US$1,45 billones sanciones, también deben tomarse de los agentes de dólares a INTEL en los términos en cuenta otros elementos, por lo económicos en el siguientes: “La sanción de 1.060 que si bien deben ser disuasivas, mercado. millones de euros representa el 4,15% las sanciones tampoco deben ser del volumen de negocios de Intel en tales que produzcan por sí mismas 2008. Se trata por tanto de menos un aniquilamiento de los agentes económicos en el mercado25. 20. COOTER, R., Law and Economics, 5a Recientemente, la Superintendencia de edición, Addison Wesley, Boston, 2008, Competencia ha adoptado este criterio pp. 5 a 8. para la aplicación de multas en el sector 21. Resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia SC-005-O/NR-2008, del 4 de septiembre de 2008: US$1,971,015.16 22. Elmundo.es, 15 de mayo de 2009, “Bruselas y US$2,061,406.20, respectivamente impone a INTEL una multa record de (Anuladas por la Sala de lo Contencioso 1,060 millones de euros”, en http:// Administrativo, mediante sentencias 334- www.elmundo.es/elmundo/2009/05/13/ 2008 y 335-2008, por haber declarado navegante/1242207613.html ilegal el registro y allanamiento que 23. Véase reforma de 2004 “Antitrust permitió recabar las pruebas que llevaron Criminal Penalty Enhancement and a la aplicación de estas sanciones. La SC Reform Act of 2004”. presentó un amparo en contra de la Sala 24. Artículo 4 de la Ley Clayton de 1914. de lo Contencioso, el pasado 7 de marzo, 25. Resolución del Consejo Directivo de la cuya admisión se encuentra pendiente al Superintendencia de Competencia SC- momento de publicar este boletín). 017-O/PS/R-2010 del 19.12.2011. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 12
  • 13. de las telecomunicaciones, en un caso En el caso más recientemente de infracción al literal a) del artículo sancionado por abuso de posición 25 de la LC. La SC graduó las multas dominante, la Superintendencia según las ganancias obtenidas, pero manifestó claramente que “es también sobre la base de la capacidad pertinente destacar que la LC no económica de cada agente participante castiga la posición dominante en en el acuerdo: ante la misma conducta sí, dado que no es considerada una y la misma infracción, las multas práctica anticompetitiva, sino que ésta impuestas a 4 operadores de telefonía tiene que estar aparejada del abuso”29. variaron desde US$62,866.15 la multa menor, hasta US$658,050.00, la A nivel internacional, se presencia mayor26. el crecimiento y posición dominante alcanzada por Microsoft en varios de En el caso más En la misma línea con estos criterios los productos que comercializa, en recientemente que analizan el daño, la intención, los que ha conquistado porcentajes sancionado por la capacidad económica y la cuasi monopólicos del mercado, abuso de posición proporcionalidad y razonabilidad de resultando desde hace más de una dominante, la la sanción, en materia de acuerdos década en múltiples denuncias por Superintendencia horizontales también han existido prácticas anticompetitivas. En los manifestó sanciones impuestas por el Consejo casos en los que ha sido declarado claramente que Directivo de la SC en otros casos culpable, Microsoft ha sido sujeto de “es pertinente de acuerdos de fijación de precios multas en los Estados Unidos y en destacar que la y licitaciones colusorias que han la Unión Europea, por abuso de su LC no castiga la resultado en multas de poca cuantía; por posición dominante. Sin embargo, ejemplo: US$3,046.50, US$3,655.80 dada la eficiencia demostrada por esta posición dominante y US$5,112.0027. empresa, a pesar de tratarse de sistemas en sí, dado que normativos en los que las autoridades no es considerada 3- La ley sanciona el abuso de posición que conocen de los casos de prácticas una práctica de dominio y no la posición de anticompetitivas tienen facultades anticompetitiva, dominio en sí misma, ya que sería para ordenar su desmembramiento o sino que ésta contradictorio promulgar una fraccionamiento en varias empresas tiene que estar ley que fomente la competencia más pequeñas, la unidad de Microsoft aparejada del vigorosa para conquistar una mejor ha sido mantenida intacta, tanto por las abuso”. posición en un sector, mayores cortes de los Estados Unidos como por ventas, mayor clientela, etc., para los tribunales de la Unión Europea30. luego sancionar a los agentes que logran ser exitosos28. En materia de prácticas anti- competitivas, la finalidad perseguida por el régimen sancionatorio de la ley no es la aplicación de un castigo 26. Ver la resolución final proveída por el Consejo Directivo de la Superintendencia 29. Ver resolución SC-010-O/PS/R-2010 del de Competencia: SC-017-O/PS/R-2010 24 de abril de 2012, numeral 80. del 19.12.2011. 30. Para la noticias puede consultarse 27. Ver en el orden señalado, resoluciones http://www.time.com/time/business/ finales SC-001-O/PA/R-2007 del 18 de article/0,8599,165767,00.html o el octubre de 2007; SC-031-D/PS/R-2010 fallo de la Corte de Apelaciones de del 30 de agosto de 2011 y SC-001-O/ Washington, D.C. del 28 de junio de 2001 PA/NR-2009 del 7 de julio de 2009. y la decisión del Tribunal de Primera 28. BORK, R.H., The Antitrust Paradox: A Instancia de la Unión Europea del 24 de Policy at War with Itself, Free Press, 2nd marzo de 2004 en http://ec.europa.eu/ Edition, New York, 1993, pp. 62. 67 y competition/ elojade/isef/ case_details. 68. cfm?proc_code=1_37792 Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 13
  • 14. o multa, sino que el restablecimiento que se identifica con la existencia de la libre competencia, que se obtiene de muchos operadores en un con la orden de cese de las conductas mismo sector, sin que ninguno La legislación de sancionadas. En el expediente tenga la capacidad de imponer defensa de la libre SC-010-0/PS/R-2010, resuelto y las condiciones de competencia competencia, debe sancionado el 24 de abril de este año, de forma individual, a la vez simultáneamente se implementó el efecto disuasivo, que autoriza las concentraciones proteger el el punitivo y el restaurador, puesto económicas que inevitablemente mantenimiento que además de imponer una multa de implican la reducción de agentes un poco más de US$1,000,000.00, presentes en el mercado, cuando de estructuras se ordenó el cese de las conductas estas operaciones resultan en de mercado que comprobadas como anticompetitivas, ganancias de eficiencia y beneficios favorezcan la en los términos siguientes: “más que para los consumidores. rivalidad entre fijar sanciones pecuniarias, el fin empresarios y que que persigue la LC es incrementar la Estos aspectos han sido previstos tiendan a acercarse eficiencia económica y el bienestar del expresamente por el inciso 2º del más al modelo consumidor, prohibiendo conductas artículo 34 de la LC, el cual expresa de mercado anticompetitivas”. lo siguiente: “La superintendencia atomizado, que no podrá denegar los casos de se identifica con C- Régimen de control de fusiones, consolidación, integración o la existencia concentraciones adquisición del control de empresas que de muchos le sean sometidos a su consideración, operadores en La combinación de las fuerzas en los términos establecidos en esta ley, un mismo sector, productivas a veces genera ahorros cuando los interesados demuestren que sin que ninguno que logran trasladarse al consumidor puede haber ganancias significativas en la forma de precios más bajos. en eficiencia, de manera que resulte en tenga la capacidad En otras ocasiones, estas fusiones ahorro de costos y beneficios directos al de imponer las y adquisiciones también favorecen consumidor que no puedan alcanzarse condiciones de la comercialización de productos por otros medios y que se garantice competencia de más variados, más sofisticados, más que no resultará en una reducción de forma individual, a complejos o novedosos, lo que también la oferta en el mercado”. la vez que autoriza genera beneficios al consumidor en la las concentraciones forma de reducción de trámites y/o A título de ejemplo, se menciona una económicas que proveedores y productos innovadores o concentración autorizada en 2010 en inevitablemente de mejor calidad. Desde la perspectiva el sector de telecomunicaciones, que implican la del análisis económico del derecho, el si bien redujo considerablemente el reducción de régimen de control de concentraciones número de proveedores independientes, agentes presentes previsto en la LC enfrenta varios durante su evaluación por parte de la en el mercado, retos, de los cuales se mencionan dos Superintendencia de Competencia cuando estas similares y de mucha relevancia: se comprobó que existían fuertes operaciones indicios que la operación produciría 1- La legislación de defensa de distintas eficiencias alegadas por los resultan en la libre competencia, debe participantes. La combinación de ganancias de simultáneamente proteger el los operadores participantes en esta eficiencia y mantenimiento de estructuras adquisición, puso a disposición de los beneficios para los de mercado que favorezcan la consumidores “paquetes” de productos consumidores. rivalidad entre empresarios y que les permitieron contratar con un que tiendan a acercarse más al solo operador todos sus requerimientos modelo de mercado atomizado, de telecomunicaciones: televisión por Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 14
  • 15. cable, internet, teléfono fijo y teléfono existencia de grupos empresariales celular. que tienen la capacidad para estar presentes globalmente. Algunos En la concentración SC-016-S-C-R- países tienen mayor tendencia a 2008, el Consejo Directivo de la SC producir estos grandes grupos32, pero manifestó textualmente que: “Los la posibilidad de cada país de generar agentes involucrados en la operación crecimiento económico también en consulta han presentado un análisis dependerá de su presencia comercial de eficiencias de tipo cuantitativo, las en el mundo, por lo que el estudio cuales incluyen cálculos de ahorro en de cada solicitud de autorización de costos relacionadas con las ventajas una concentración, deberá buscar que tiene el nuevo paquete de servicios el delicado equilibrio entre estos denominado comercialmente (...) aspectos: controlar las concentraciones producirá sobre el mercado objetivo de que produzcan una afectación Ante los retos las sociedades adquiridas y como estos significativa de la competencia a nivel importantes de beneficios serán trasladados hacia los nacional, sin desconocer que existe promover la consumidores (…) Se puede expresar una realidad mucho más grande en la competitividad que, bajo las condiciones analizadas es que las condiciones de lucha exigen la del país a nivel factible que las eficiencias esperadas combinación de fuerzas entre varios internacional, a materializarse en ahorros y costos operadores económicos33. al usuario en el nuevo paqueta a ser fomentar la ofrecido en el mercado, respondan D- Institucionalidad competencia al criterio de ser consecuencia de la es un elemento concentración y de ser alcanzables Adicionalmente a todos los elementos clave a través de por medio de la misma”31. anteriormente desarrollados, es un marco legal importante garantizar que exista moderno y una 2- En igual forma, el régimen de una institucionalidad adecuada que institucionalidad control de concentraciones debe permita que la LC cumpla con los sólida, que proteger la existencia de las mejores fines de protección del mercado para genere un buen condiciones de competencia del los cuales ha sido creada, para generar funcionamiento mercado nacional, pero no puede las condiciones idóneas que fomenten del mercado bajo desconocer las necesidades que la confianza en el mercado y la reglas claras. enfrentan las empresas nacionales e inversión. internacionales que se aventuran a competir en mercados globalizados, Ante los retos importantes de en los cuales la integración de promover la competitividad del país fuerzas, capacidades, recursos a nivel internacional, fomentar la y conocimiento constituye una competencia es un elemento clave fortaleza indispensable. a través de un marco legal moderno y una institucionalidad sólida, que En palabras de un autor español estudioso del tema “Las viejas national champions ahora quieren ser 32. Ver “Solo diez empresas controlan el international champions”. Vivimos consumo mundial”, en Estrategia y Negocios, 15 de mayo 2012 http://www. en una coyuntura histórica en la que estrategiaynegocios.net/2012/05/15/ los mercados se caracterizan por la diez-empresas-controlan-el-consumo- mundial/ 33. ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE 31. Autorización de concentración SC-016- CASTRO GARCÍA-MORATO, L., La S-C-R-2008 del 30 de septiembre de Competencia en Sectores Regulados, 2008. Comares, Granada, 2003, pp. 207 y ss. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 15
  • 16. genere un buen funcionamiento del marco de una economía pequeña, mercado bajo reglas claras. sin desconocer fenómenos de En El Salvador tipo mundial, como la tendencia debe buscarse Para fortalecer la aplicación de la LC hacia la concentración y hacia una aplicación en nuestro país, habría que considerar la consolidación de grandes equilibrada de la creación de un Tribunal de Defensa conglomerados económicos, la legislación de de la Competencia independiente, impulsados por la globalización. defensa de la para contar con una segunda instancia competencia, que especializada, ya que actualmente 2- La aplicación de las multas debe permita mantener el único recurso que prevé la ley es hacerse a través del debido proceso, condiciones de la revisión ante el mismo Consejo en presencia de los elementos que mercado que Directivo de la Superintendencia la LC señala y sobre la base del favorezcan la de Competencia y en la Sala de lo efecto disuasivo, sin producir el existencia de una Contencioso Administrativo de la exterminio de los competidores rivalidad vigorosa Corte Suprema de Justicia actualmente en el mercado, ni para castigar el en el marco de una existe cierto debate sobre los alcances crecimiento y el éxito económico. economía pequeña, del juicio contencioso en materia de legislación de competencia. 3- Dado que actualmente existe un sin desconocer proyecto de reformar algunos fenómenos de tipo III- CONCLUSIONES Y puntos de la Ley de Competencia, mundial, como la RECOMENDACIONES sería conveniente que las tendencia hacia autoridades del ramo realizaran la concentración 1- En El Salvador debe buscarse algunas consultas y sobre todo, y hacia la una aplicación equilibrada de los estudios necesarios para consolidación la legislación de defensa de asegurarse que las modificaciones de grandes la competencia, que permita que se proponen realmente lleven conglomerados mantener condiciones de mercado a una aplicación más eficiente y económicos, que favorezcan la existencia efectiva de la ley. impulsados por la de una rivalidad vigorosa en el globalización. Coordinador Analistas Luis Nelson Segovia Roberto Vidales Marjorie Chorro Director René Abrego Labbé Javier Castro De León Gina María Umaña Gerente Carlos A. Guzmán Lilliam Arrieta de Carsana Carmina de Villamariona Óscar Pineda Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 139 / Julio 2012 e.legal@fusades.org 16