Cours de négociations des clauses des contrats commerciaux pour non juristes

1. De la négociation des contrats commerciaux
Jacques Folon
Chargé de cours ICHEC
Professeur invité Université de Metz
Partner Edge Consulting

2. http://aliaz.com/jacques-folon

3. CETTE PRESENTATION EST DISPONIBLE SUR
www.slideshare.net/folon
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4. PLAN DU COURS
• Quelques principes de
base
• Historique de négociation
• La négociation
• Interprétation d’un
contrat
• Rôles et positions des
acteurs
• Analyse des clauses
essentielles
• Conclusions 4
4

5. • Nul n’est sensé ignorer la
PRINCIPES DE BASE loi
• Le contrat tient lieu de loi
entre les parties
• Le contrat de mariage n’est
fait que pour le jour du
divorce
• Le contrat n’est pas une fin
en soi
• Un contrat qui n’est pas
compris est source de
conflit
• Utilisez votre juriste dès le
5
5
début

6. • Juriste ou avocat?
• Comment en trouver un « bon »?
• Les honoraires
6
6

7. • Qui tient la plume tient la loi
• Le dernier lecteur est le juge
• La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et
quelle loi?)
7
7

8. Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y
sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
Toutes les clauses des conventions
s ’interprètent les unes par les autres, en donnant
à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.
Dans le doute, la convention s ’interprète contre
celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a
contracté l ’obligation.
8

9. En principe, les personnes concernées savent le mieux ce qui leur
procure des gains (la valeur est foncièrement subjective)
Elles devraient les rechercher avec le moins d’encombrements
possibles
Cela explique les principes traditionnellement reconnus comme
fondateurs du droit des contrats dans la tradition civiliste:
Liberté de contracter
Consensualisme
Force obligatoire (pacta sunt servanda)
Effet relatif (on ne peut obliger des tiers)
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10. Qu’est-ce qui peut déraper
alors?
un fort contre un faible
informations différentes
préparations différentes
subjectivité
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11. Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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12. HISTOIRE D’UN CONTRAT
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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13. 1.DEMARCHE COMMERCIALE
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
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14. 2. NON DISCLOSURE AGREEMENT
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES
POURPARLERS)
• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT
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15. 3. MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS
EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…
• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP
S’ENGAGER
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16. 4. LE CONTRAT
Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
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17. 5. L’EXECUTION DU CONTRAT
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
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18. LA NEGOCIATION

19. « La né gociation est, en dehors
du sexe, l’engagement le plus
fré quent et le plus
problé matique entre deux
personnes et une relation
demeure entre deux activité s»
John Kenneth Galbraith.

20. Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les
principes fondamentaux de la né gociation fructueuse selon le
́
concept d Harvard :
1. Les personnes concerné es doivent dissocier individus et
problè mes.
2. Ce qui compte, ce sont les inté rê et non les positions.
ts
3. Il faut dé velopper pour soi-mê et aussi communé ment
me
avec les partenaires de né gociation des alternatives qui
procurent des avantages aux deux parties.
4. Toutes les personnes concerné es doivent se mettre
d’accord sur des critè res objectifs permettant de mesurer le
ré sultat de la né gociation.
20

21. QUALITES DU
NEGOCIATEUR
ENTHOUSIASTE
CONFIANT
FOCUS
INTEGRE
ETHIQUE
EXTRAVERTI
CAPACITE D’ECOUTE
CREATIF
ETC.
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22. PREPARATION
£ EST LE RESULTAT ESPERE?
QUEL
£ CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE?
QUE
£QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER?
£QUELS SONT LES ALTERNATIVES?
£QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR?
£
QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER?
£
QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR?
£
CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE
£
QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES?
£
PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE
PERTURBATIONS EXTERNES)
£PENSER A UNE DATE BUTOIR.
£PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION
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23. TABLEAU DE NEGOCIATION
19
23

24. RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ON VEUT
GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE: AMENERA
DES DIFFICULTES DANS
L’EXECUTION DU
CONTRAT QUI SERA
DIFFICILLEMENT
RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE: A EVITER
SOIGNEUSEMENT, JAMAIS
D’ACCORD A TOUS PRIX!
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25. COMPORTEMENT
• ON PEUT QUITTER LA
TABLE
• RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
•USAGE DU SILENCE
•MAIS PAS DE CRISE
•PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
•PAS GAGNER DU TEMPS
•REFUS DE NEGOCIER
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26. COMMENT SE COMPORTER?
• TRANSPARENCE ET
INFORMATION
(RECIPROQUE)
• IMPOSER SON POINT DE
VUE PAR LA PREPARATION
ET LA PERSUASION
• INTIMIDATION (ARME A
DOUBLE TRANCHANT -
SOUVENT WIN-LOOSE)
• COOPERATION VERS UN
BUT COMMUN
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27. DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS
OUVERTES
• ECOUTER VRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE
NON VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43 27

28. • Définition des
« documents
contractuels”
• On n’interprète
un contrat que
lorsqu’il n’est pas
clair
• Règles légales
d’interprétation
des contrats
• Droit applicable
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28
Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg

29. –Environment légal
–Territoire concerné
–Contrats existants
–Loi impérative
27
29

30. LEGAL RISK ASSESMENT
Public Entreprises fournisseurs
Consommateurs
Clients
Sous
traitants
MON
ENTREPRISE
actionnaires TIERS
employés
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31. • Checklist
• Importance de chacune des clauses
• Négociabilité des clauses
29
31

32. IDENTIFICATION DES PARTIES
• Être précis
• Vérifier si le signataire
annoncé a le pouvoir de
signer
• Vérifier si le négociateur
est le signataire
• Attention au deuxième
tour de négociation

33. PREAMBULE
• Important en cas
d’interprétation
• Définit pourquoi
les Parties ont
signé le contrat
• Trois phrases
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34. • TYPE DE CONTRAT
• Livraison de biens
• Fourniture de services
• Titre du contrat
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35. • Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé ou déterminable
• Paiements successifs ou en une fois ?
• A la livraison ou à la réception/acceptation
PRIX
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et travail réalisé
• Sont compris:
– Livraison?
– jusqu’ou?
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36. CONTRATS INTERNATIONAUX
Si j’envoie mes
produits, serais-
je payé?
Si je paye, vais-je
recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiance
Positionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
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37. PROCESSUS
LETTRE DE CREDIT
Documents
BANQUE ETRANGERE MA BANQUE
Documents
Application
Documents
L/C
PRODUITS
IMPORTATEUR
Contrat
EXPORTATEUR
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38. PRIX
• Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
• Votre situation de trésorerie?
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38

39. DUREE
• Terme fixe ou
indéterminé
• Si indéterminé il
faut un moyen
d’en sortir
• Tacite
reconduction
• Que choisir?
40
39

40. TERRITOIRE CONCERNE
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur les faillites,
et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du territoire
concerné
• Importance pour des licences ou des clauses de
distributions 41
40

41. PROPRIETE INTELLECTUELLE
• Important pour toute
création
• Copyright vs. Droit d’auteur
• Pas de formalités vs.
formalités nécessaires pour
la protection
• Cession de droits ?
Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 41
42
• Régime applicable?

42. • Quand ?
– A la réception ?
TRANSFERT DE –
–
A la livraison
Au moment de la
PROPRIETE réception du paiement ?
• Incoterms
43
42

43. • INternational
COmmercial
TERMS
• Définissent les
obligations du
vendeur et de
l’acheteur
44
43

44. 45
44

45. 45

46. 46
46

47. • Bases de données
• Caractère original
• Protection juridique
• Propriété des bases de
données et des données
• Sécurité et vie privée
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48. TRANSFERT DE
LA PROPRIETE
Attention au transfert des droits et de propriété
La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
Prévoir une procédure de réception
49
48

49. CALENDRIER
Texte
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
• « Réunions de chantiers »
50
49

50. CALENDRIER - MILESTONES
Ligne du temps
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
50

51. VICES CACHES
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
• La responsabilité peut être exclue entre professionnels
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51

52. ASSISTANCE TECHNIQUE
• Accord séparé
• Qui va fournir l’assistance?
• Maintenance >< assistance
• Est-ce votre métier?
• SLA !
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52

53. SERVICE LEVEL
AGREEMENT
Texte
http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG
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54. • L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les
offres, face aux attentes des clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un
accompagnement pendant leur durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens
et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de
fonctionnement et une gestion prédictive des aléas
Source AFNOR 54

55. Qualité de service (QoS, Quality of Service)
Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences,
exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces
exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son
accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa
maintenabilité, etc.
SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de
service) est de son côté le contrat définissant les engagements du
fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées
en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des
critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de
rétablissement du service en cas d'incident.
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56. • Pour fournir un service accepté par le marché les
fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques
mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services
attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
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57. • les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent e
termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels)
l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en
termes de processus métier
Source Afnor
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58. Disponibilité des services
Pourcentage de temps durant lequel les services Exchange sont en cours d'exécution
Pourcentage de temps durant lequel les magasins de boîtes aux lettres sont montés
Pourcentage de temps durant lequel les services de contrôleurs de domaine sont en cours
d'exécution
Performances du système
Nombre d'utilisateurs internes simultanés actuellement pris en charge par le système de
messagerie
Nombre d'utilisateurs distants simultanés actuellement pris en charge par le système de
messagerie
Nombre de transactions de messagerie actuellement pris en charge par unité de temps
Niveau de performances acceptable, tel que la latence constatée par les utilisateurs
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59. FORMATION
• Peut être financièrement
intéressant
• A comparer avec les
prestations des tiers
• Core business?
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59

60. CONFIDENTIALITE
• Indispensable dans de nombreux contrats
• A ne pas confondre avec la propriété
intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-
concurrence
• Doit couvrir les données, la
correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
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61. PARFAITE
INFORMATION
• Le fournisseur informe
son client
• Important pour le
fournisseur si le client
l’accepte
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62. GARANTIE
• Important pour limiter la
responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des
tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des
dommages et intérêts
60
62

63. EXONERATION
DE RESPONSABILITE
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la loi
• Ne peut rendre le
contrat sans objet
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63

64. PROTECTION DES
COLLABORATEURS
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés
du fournisseur à leur société et au client
62
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65. INEXECUTION
• Principe de base
– Restitution du bien et du
prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation
pour inexécution doivent
être prévues
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65

66. CAUSES
DE RESILIATION
• Inexécution d’une partie
• Impossibilité de respecter
le contrat malgré une
mise en demeure
• Faillite, concordat,…
64
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67. PENALITES
• Peuvent être
prévues pour
compenser
– un manque
– une insuffisance de
performance
– Un non respect de
délai
• Ne doivent pas être
excessives
65
67

68. FORCE MAJEURE
Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :
– Imprévisibles
– Irrésistibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.
En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.
La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments
sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens
qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .
Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.
Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a
pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties
pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.
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69. CESSION DU CONTRAT
• Approbation
préalable ou
notification
préalable
• Responsabilité
conjointe
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70. SOUS-TRAITANTS
• Préciser leur identité
• Approbation préalable des sous-traitants
• Définir les qualifications nécessaires
• Responsabilité solidaire
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71. CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat
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72. MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
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73. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents
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74. LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
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75. La négociation commerciale
n’est pas indépendante de la
négociation juridique,
chacune d’elle a un impact
économique
Une bonne collaboration
entre le juriste et le chef
d’entreprise est essentielle
Importance de la
connaissance de
l’environnement juridique
du contrat
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76. QUESTIONS ?
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77. 75
77

78. 77
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