Ondernemingsrechtelijke perspectieven Wet Bestuur en Toezicht en Flex bv
De wondere wereld van de Flex B.V.
1. De wondere wereld van de FLEX
BV
Het nieuwe BV recht in een notendop.
E.H. Boucher . Advocaat 1
2. Inhoud
• Van kapitaalbescherming naar bestuursaansprakelijkheid
• Een verlaagde drempel naar de AvA
• Bestuur en controle in een nieuw evenwicht
• Keuze tussen Rijnlands en Angelsaksisch model
• Statuten à la carte met een verbintenisrechtelijk sausje
• Aandelen met verschillende stem- en winstrechten
• Wat kun je met de flex BV ?
E.H. Boucher . Advocaat 2
4. Van kapitaalbescherming naar bestuursaansprakelijkheid (1)
• verplicht maatschappelijk- en minimumkapitaal verdwijnen (2:178)
– Uitgifte van alle soorten aandelen kan dan onbeperkt en zonder statutenwijziging
– Geplaatst kapitaal kan € 0,01 betalen en hoeft niet te worden volgestort
– Bedragen kunnen luiden in een vreemde geldeenheid
• Externe inbrengcontrole op geld en inbreng in natura komt te vervallen
– Geen accountantsverklaring meer nodig en ook geen bankverklaring (2:203 a vervalt)
– Vervangende regeling: recente beschrijving van inbreng door bestuur (2:204 a+b)
– Ter inzage leggen aan alle vergadergerechtigden (aandeelhouders + certificaathouders)
– Geen beschrijvingsplicht publiek verhandelbare effecten bij openbaar bod (2:204b-3)
• Nachgründung-bepaling komt te vervallen
– Bestuur bepaalt voortaan of verkrijgingen door BV van oprichter/aandeelh. wel kloppen
• Steunverbod komt te vervallen (2:207 c vervalt)
– Steun aan derden bij verkrijgen van aandeel in kapitaal wordt mogelijk
– Bestuur bepaalt of leningen, zekerheden, (koers)garanties e.d. worden verstrekt
E.H. Boucher . Advocaat 4
5. Van kapitaalbescherming naar bestuursaansprakelijkheid (2)
• Wet beweegt van kapitaalreserve naar geoorloofdheid van uitkeringen
– Criterium: financiële positie van vennootschap ten tijde van de uitkering
– Twee testen: balanstest en uitkeringstest
• Balanstest: uitkering mag niet leiden tot uitholling van de kapitaalpositie
– Eigen vermogen mag door uitkering niet onder wettelijke of statutaire reserves zakken
• Uitkeringstest: bestuur bepaalt of een uitkering veilig gedaan kan worden
– BV moet ondanks uitkering aan haar opeisbare verplichtingen kunnen blijven voldoen
– Uitkeringstest moet oog hebben voor liquiditeit, rentabiliteit en solvabiliteit
• Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle tekorten bij onjuiste uitkeringen
– Aandeelhouders zijn hoofdelijk aansprakelijk ter hoogte van uitkering + rente
– Criterium voor beide: weten of behoren te voorzien van betalingsmoeilijkheden
• Testverplichting geldt bij allerlei uitkeringen
– Uitkeringen van winst of reserves (2:216-2), inkoop eigen aandelen (2:207-2)
– Kapitaalvermindering met terugbetaling (2:208-6) balanstest wordt specifiek genoemd
E.H. Boucher . Advocaat 5
7. Een verlaagde drempel naar de AvA (1)
• Oproepingsdrempel van 10% naar 1% teruggebracht (2:220)
– Verzoek moet schriftelijk (ook electronisch), onder opgave van onderwerpen
– Bestuur of RvC regelen vergadering binnen 4 weken
– behoudens zwaarwichtig belang van de vennootschap, toets door voorzieningenrechter
– Vergadergerechtigden worden met aandeelhouders gelijkgesteld op dit punt
• Oproepingstermijn teruggebracht naar 8 dagen (2:225)
• Vergadering kan ook buiten Nederland plaatshebben (2:226)
– Moet statutair geregeld zijn
– Alle vergadergerechtigden moeten hebben ingestemd
• Ad hoc wijzigingen van vergaderlocatie zijn ook mogelijk (2:226)
– Mits alle vergadergerechtigden hiermee vooraf hebben ingestemd
– En bestuur en RvC in staat zijn gesteld advies uit te brengen
• Besluitvorming buiten vergadering onder voorwaarden mogelijk (2:238)
E.H. Boucher . Advocaat 7
8. Een verlaagde drempel naar de AvA (2)
• De kring van vergadergerechtigden wordt uitgebreid (2:227)
– certificaathouders indien het vergaderrecht statutair met die certificaten is verbonden
– Niet-stemgerechtigde aandeelhouders als gevolg van vruchtgebruik of verpanding
– Stemgerechtigde vruchtgebruikers en pandhouders
– Niet-stemgerechtigde vruchtgebruikers en pandhouders indien statuten daarin voorzien
• Toekenning en ontneming vergaderrechten certificaathouders (2:227-4)
– Gebeurt door statutair aangewezen orgaan (kan ook groep aandeelhouders zijn)
– Vergaderrecht kan alleen worden ontnomen met instemming certificaathouders
– Tenzij statuten bij toekenning vergaderrecht al in intrekkingsbevoegdheid voorzagen
– Dit geldt ook voor niet-stemgerechtigde vruchtgebruikers en pandhouders
• Stemrecht loze vergadergerechtigden mogen alles behalve stemmen
– Oproepen, bijwonen, spreken
– Recht op kosteloze verstrekking van jaarrekening
– Verzoek indienen bij voorzieningenrechter om machtiging tot oproeping AvA
E.H. Boucher . Advocaat 8
10. Bestuur en controle in een nieuw evenwicht
• Concrete instructiebevoegdheid bestuur door orgaan
– Moet statutair zijn vastgelegd (2:239-4)
– “Orgaan”: RvC, AvA, groep specifieke aandeelhouders (2:189a)
– Bestuur moet blijven toetsen aan vennootschappelijk belang
• Benoeming/ontslag kan door specifieke aandeelhouders
– Bevoegdheid tot benoeming moet statutair geregeld zijn (2:242-1)
– Stemgerechtigde moet nog één bestuurder kunnen benoemen
• Bij tegenstrijdig belang blijft het bestuur beschikkingsbevoegd
– Belanghebbende bestuurder bespreekt en besluit niet mee (2:239-5)
– Indien alle bestuurders belang hebben beslist de RvC
– Als RvC ontbreekt besluit de AvA tenzij statutair anders geregeld
– Via de “achterdeur” kan het bestuur zo toch weer terugkomen
E.H. Boucher . Advocaat 10
12. Keuze tussen Rijnlands en Angelsaksisch model
• “One tier board” wordt geïntroduceerd (2:239a)
– Uitvoerende bestuurders naast toezichthoudende bestuurders
• Wet stelt dwingendrechtelijke eisen aan deze bestuurderstypen
– Toezichthoudende taak kan niet worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders
– Uitvoerende bestuurders kunnen geen voorzitter zijn
– Niet uitvoerende bestuurders doen voordrachten voor uitvoerende bestuurders
– Niet uitvoerende bestuurders stellen bezoldiging vast van uitvoerende bestuurders
– Niet uitvoerende bestuurders zijn altijd natuurlijke personen
• Statutair én buitenstatutair bepaalde taakverdeling is mogelijk
– Alle bestuurders blijven hoofdelijk aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur
– Individuele bestuurder kan wel aantonen dat hem geen ernstig verwijt treft
• Structuurregeling stelt bijzondere eisen aan bestuurders (2:242a)
– 30% vrouwen, beperking aantal toezichthoudende functies tot 5 of 1 (bestuurder)
E.H. Boucher . Advocaat 12
13. Statuten à la carte met een verbintenisrechtelijk sausje
E.H. Boucher . Advocaat 13
14. Statuten à la carte met een verbintenisrechtelijk sausje
• Statutaire bep. kapitaalstortingen, stemafspraken, winstrechten (2:192-1)
– Aandeelhoudersovereenkomst sterft niet uit: geheimhouding, quorum omzeilen, details
• Statuten vermelden eisen verbonden aan aandeelhouderschap (2:192-1b)
– Technisch kunnen, partij bij aandeelh. ovk, inhoudelijke bijdrage, incompatibiliteiten
– Voldoen aan statutair omschreven verplichting, begrenzing aandelenbezit
• Statuten bepalen leveringsverplichting aandeelhouder (2:192-1c)
– Wanneer verplicht leveren, Exit, prijsbepaling, levering etc.
• Statuten kunnen niet via 2:192 tegen wil aandeelhouder worden gewijzigd
– “persoonsgebonden vrijstelling” kan soms worden doorgegeven (2:192a-1)
• 192 regelingen afdwingen: besluiten in strijd met statuten zijn nietig (2:14)
• Statutaire opschortingsmogelijkheid stemrecht, uitkering of vergaderrecht
– Bij niet nakomen statutair geregelde verplichtingen tot doen of nalaten (2:192-4)
• Statutaire volmacht indien tot verkoop verplichte niet verkoopt (2:192-5)
E.H. Boucher . Advocaat 14
15. Aandelen met verschillende stem- en winstrechten
• Ontkoppeling stemrecht en kapitaalinbreng bij statuten (2:228-4)
– Aandelen met meer stemrecht dan andere aandelen (letter- nummer aandelen)
– Aandelen zonder stemrecht: “stemrechtloze aandelen” (2:228-5)
– Statutenwijziging alleen met algemene stemmen en gehele geplaatste kapitaal
• Differentiatie winstrechten per aandeel bij statuten
– Aandelen met minder winstrechten dan andere aandelen (2:216-7
– Aandelen zonder winstrechten (2:216-7)
– Instemming vereist van alle “getroffen” aandeelhouders (2:216-8)
• Zonder stemrecht én zonder winstrecht geen aandeel (2:190)
• Differentiatie van stemrecht “per onderwerp” is niet mogelijk
– Differentiatie van stemrecht binnen een bepaalde soort aandelen kan ook niet
• Stemrechtswijzigingen behoeven toestemming van betrokkenen
– Kan alleen unaniem besluit zijn in vergadering met alle aandeelhouders (2:228-4,5)
• Aandeelhouders van “een bepaalde soort of aanduiding” samen “orgaan”
– Kunnen typische “flex BV” rechten en plichten toegewezen krijgen (2:189a)
E.H. Boucher . Advocaat 15
16. Wat kun je met de flex BV ?
E.H. Boucher . Advocaat 16
17. Wat kun je met de flex BV ?
• Betere concurrentiemogelijkheden voor Nederland
– Buitenlandse valuta, geen kapitaaleisen, uitgebreide “inrichtingsmogelijkheden”
• Moderne crediteurenbescherming
– Feitelijke kapitaaltoets (balans, uitkering) met consequenties voor bestuur en AvA
• Instrumentarium voor het opzetten van complexe joint-ventures
– Kwalitatieve eisen aan aandeelhouders zonder aparte ovk mogelijk
– Nieuwe toetreders zijn veelal gebonden aan verbintenisrechtelijke aspecten statuten
– Nauwkeurig opgezette rolverdeling tussen financiers en beslissers mogelijk
– Voorkomt complexe constructies met achtergestelde leningen
– Maakt overdracht van “financieringsparticipaties” in BV's gemakkelijker
• Scheiding tussen eigendom en zeggenschap
– Werknemersparticipatie zonder gevolgen voor zeggenschap en ondernemingsbeleid
– Overdracht in familiebedrijven “slimme zoon, domme zoon”
– Overdracht van familiebedrijven: geld naar kinderen maar pa houdt vinger in de pap
E.H. Boucher . Advocaat 17
