Présentations de la journée d'étude du 15 octobre 2014 : "Les marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix".
Table des matières
1. Présentation de la journée d'étude - Etienne Schoonbroodt
2. L’accord-cadre dans les marchés de fournitures : les outils de gestion et les moyens de se prémunir des fournisseurs défaillants - Samuel Wauthier (p.5 - p.26)
3. Le contrôle des prix anormaux : les procédures à suivre et les points d’attention dans la motivation - Renaud Simar (p.27 - p.64)
4. Prix anormaux : les arrêts significatifs du Conseil d’État et de la Cour de justice en 2013- 2014 - Etienne Schoonbroodt (p.65 - p.95)
5. Les importants changements intervenus dans les procédures devant le Conseil d’État - Marie Vastmans (p.96 - p.133)
Gestion de la sécurité lors d'évènements - Une approche multidisciplinaire pa...
Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix
1. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 1
JOURNÉE D’ÉTUDE
MARCHÉS PUBLICS :
Contrôler, revoir et réduire les prix
Etienne Schoonbroodt
Samuel Wauthier
France Vlassembrouck
Renaud Simar
Marie Vastmans
2. PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 2
Etienne Schoonbroodt
Directeur général de la commune d’Auderghem
3. MO. REGIONAL. ADMINISTRATION
PROCEDURE NEG.
AVEC PUBLICITE
COMMERCE
GRAND PUBLIC
BELIRIS LIE A
CONTRAT DE QUARTIER
UTILISATEURS
INDUSTRIE URBAINE BUREAU
RÉGIONAL
APPEL D'OFFRES RESTREINT
PROTECTION DES MONUMENTS ET SITES
MO. REGIONAL. ORGANISMES
MO. FEDERAL.
REGIE DES BATIMENTS
QUALITE ARCHITECTURALE
INSERTION SOCIO-PROFESSIONNELLE
ACTIVITE SOCIO-CULTURELLE
DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE LOCAL
EQUIPEMENT COLLECTIF
EQUIPEMENT DE PROXIMITE
123456
ETUDE DE
DEFINITION
PARTICIPATION CITOYENNE
COLLABORATION
DIMENSION PUBLIQUE DES PARTENAIRES
DEVELOPPEMENT DURABLE
MEDIATION PUBLIQUE
DEBAT PUBLIC
789
10
11
12
PROJET
PLUS VALUES
FONCTIONS
PROGRAMME
PARTENAIRES
ACTEURS
MINISTRES DE TUTELLE
PROCEDURE NEG.
SANS PUBLICITE
SOLLICITATIONS POUR
INITIATIVES DIVERSES
CONCOURS
MISSION bMa
MODE DE PASSATION
OBJET DE MARCHE
ESPACE PUBLIC
ESPACE VERT
INFRASTRUCTURE
LOGEMENT
AUTRE
EQUIPEMENT
CONTRAT DE
QUARTIER
FEDER
ZIR
COMMUNAUTE FRANCAISE BELIRIS
PLAN LOGEMENT
PLAN QUADRIENNAL
101(e)%
AUTRE
VLAAMS BWMSTR
bMa
ADT
URBANISME
COMITE D'AVIS PROFESSIONNELS
ASSOCIATIONS
COMITE D'HABITANTS
MO . FEDERAL. BELIRIS
MO. LOCAL. COMMUNES
MO. LOCAL. CPAS
MO. LOCAL. SISP
MO. PRIVE
ADJUDICATAIRE
SOUMISSIONAIRES
PLANIFICATION
URBANISME
RENOVATION URBAINE
LOGEMENT
PORT DE BRUXELLES
ENVIRONNEMENT
TRANSPORT TRAVAUX PUBLICS
PROPRETE PUBLIQUE
MISSION PRINCIPALE architecture, espace public
OBLIGATOIRE
MISSION PRINCIPALE architecture, espace public
NON-OBLIGATOIRE
MISSION PRINCIPALE
urbanisme, étude
SOLLICITATIONS POUR ETUDES EN COURS AUTRES MISSIONS, art dans l'espace public, Pyblik
AUTRE
DIALOGUE COMPARATIF
MISSION D'ARCHITECTURE
MISSION D'AMENAGEMENT
D'ESPACE PUBLIC
PERMIS DE LOTIR
MASTER PLAN
ETUDE DE FAISABILITE
APPEL A IDEES
PPAS
PPP
ASSISTANCE A
LA MAITRISE
D'OUVRAGE
FORMATION/ SENSIBILISATION
DESIGNATION
D'UN ARTISTE
POUVOIRS LOCAUX OU
SUBORDONNES
1 2
3
4
5
7 6
9
10
8
11
12
LOCAL
FÉDÉRAL
PRIVÉ
4. DEVELOPPEMENT PROJET
ATTRIBUTION
BRUNFAUT
PLUS VALUES
DEBAT PUBLIC
bMa
GRAND PUBLIC
COMITE D'AVIS
UTILISATEURS
COMITE D'HABITANTS
PARTENAIRES
REGIONAL. ADMINISTRATION : AATL
REGIONAL. ORGANISMES : SLRB
MO. LOCAL. COMMUNES : Commune de Molenbeek
SOUMISSIONAIRES
ACTEURS
LOCAL. SISP :
Logement Molenbeekois
RENOVATION URBAINE
COMPETENCES MINISTRES
DE TUTELLE
PROCEDURE NEG.
SANS PUBLICITE
MODE DE PASSATION
ADJUDICATAIRE :
Lacaton & Vassal Architectes
Frédéric Druot Architecture
5. L’accord-cadre dans les marchés de fournitures :
les outils de gestion et les moyens de se
prémunir des fournisseurs défaillants
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 1
Samuel Wauthier
Directeur de la centrale d’achat du CPAS de Bruxelles
6. La reproduction ou la diffusion, par quelque moyen que ce soit, du présent
document n’est pas autorisée, sauf accord écrit préalable des auteurs.
Le présent document a été réalisé en étroite collaboration avec Sophie
Czerwonogora, Conseiller au sein de la Centrale d’achat du CPAS de
Bruxelles.
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 2
REMARQUE PRÉALABLE
7. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 3
L’ACCORD-CADRE DANS LES TEXTES
Loi marchés publics
AR passation
(15 juin 2006)
(15 juillet 2011)
AR exécution
(14 janvier 2013)
Loi recours
(17 juin 2013)
Art.3,15° : définition
Accord-cadre
Art.2, 2°: définition
marché
Art.2, 6°: définition
marché
Art.2, 1°: définition
marché
Art.60: enchères
électroniques
Art.24, 6°: estimation
Art.37-38 : publicité
des marchés
subséquents
Art.7: articles applicables
à l’accord-cadre
Art.5, 9°: contenu
de la décision
motivée
Art.62: Accord-cadre Art.136 : passation
de l’accord cadre
Art.25§2: cautionnement Art.12: stand-still
Art.137-138 :
passation des
marchés
subséquents
Art.63 : résiliation
Art.64 : réception
Art.17§3 : absence
d’effets
8. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 4
LOI DU 15 JUIN 2006
● Art. 3,15° :
L’accord entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs
entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d’établir les termes
régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les
prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.
● Art. 32 :
○ Même critères pour le choix des parties à l’accord-cadre et l’attribution des marchés
subséquents.
➢ Conseil : par critère, prévoir que les offres introduites pour les marchés subséquents
doivent être au moins aussi avantageuses que l’offre introduite pour l’accord-cadre.
○ Aucune modification substantielle aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre.
➢ Termes : clauses et conditions du marché (critères d’attribution≠ termes).
○ La durée de l’accord-cadre de même que celle des marchés ne peut dépasser 4 ans (sauf
exceptions motivées).
➢ 4+4.
9. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 5
AR PASSATION (15 JUILLET 2011)
● Art.2, 2° : Marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre, …
● Art.24, 6° : L’estimation prend en compte tous les marchés envisagés pendant la
durée de l’accord-cadre.
● Art.37-38 : Au niveau européen, les marchés fondés sur un accord-cadre ne
nécessitent pas de publication.
→ Avantages :
➢ Réduction de la charge administrative
➢ Flexibilité en terme de délais de remise des offres
➢ Même pour marchés subséquents >207.000 €
→ Quid publicité niveau belge ?
10. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 6
AR PASSATION (15 JUILLET 2011)
● Art. 136 à 138 :
○ Un accord-cadre est conclu en respectant les règles de l’adjudication, de l’appel
d’offres ou de la procédure négociée avec ou sans publicité si permise.
○ Distinctions fondamentales (cfr. Tableau récapitulatif) :
○ Avec ou sans remise en concurrence
○ Termes tous fixés ou non
○ 1 ou plusieurs participants
11. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 7
TABLEAU RÉCAPITULATIF
Nombre de
participants
Termes fixés dans
l’accord-cadre
Marchés subséquents Remise en
concurrence
1 Tous fixés = marché Stock (marché à bons de
commande)
Non
Pas tous fixés Invite le participant à compléter son
offre dans la limite des termes déjà
fixés
Non
Minimum 3 Tous fixés Application des termes sans remise
en concurrence (cascade, répartition
des commandes)
Non
Pas tous fixés Remise en concurrence sur base
des mêmes termes (Si nécessaire en
les précisant davantage)
Oui
Remise en concurrence
sur la base d'autres termes indiqués
dans les documents de l'accord-cadre.
Oui
12. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 8
AR PASSATION (15 JUILLET 2011)
○ AC sans remise en concurrence des marchés
○ Un participant : exécute tous les marchés
○ Plusieurs participants : exécution des marchés selon le mode de
dévolution défini dans les documents de l’AC
➢ Exemples de méthodes de dévolution :
➢ Solution de secours à long terme (cascade)
➢ Solution de secours à court terme (cascade)
➢ Action sociale : chèques cadeaux
➢ Répartition géographique
➢ Répartition en quantités ou pourcentage
13. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 9
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 1: solution de secours sur le long terme
○ Définit un classement des participants sur base de leur offre
○ Accord conclu avec les 3 premiers
○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé
○ Si faillite ou plus de 5 PV de constat ->rétrogradé en fin de classement et le suivant
prend sa place comme adjudicataire
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2
Marché 3 Marché 3
Marché 4
En pratique : peut s’appliquer à tout marché pour
éviter les délais liés à une procédure en cas de
mauvaise exécution (= véritable alternative à la
lourdeur du lancement d’un marché pour compte).
Spécialement recommandé pour les situations où
le changement de prestataire est techniquement
malaisé (codes d’accès etc.).
14. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 10
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 2: solution de secours sur le court terme
○ Définit un classement des participants sur base de leur offre
○ Accord conclu avec les 3 premiers
○ Marchés subséquents vont automatiquement au premier classé
○ Si ne veut/peut pas effectuer la prestation/fourniture. Après 3 PV aux motifs non
retenus, l’adjudicataire est rétrogradé en bas du classement, le suivant prend sa
place durablement
En pratique : fournitures ou services
souvent nécessaires dans l’urgence tels
que des dépannages. Spécialement
recommandé pour les situations où le
changement de prestataire est
techniquement faisable à court terme
(papier, pneus, mobilier, peinture, …).
Soumissionnaires
Part 1
=adju
Part2 Part3
Marché 1
Marché 2
Marché 3 Marché 3
Marché 4
15. Marché 3
Marché 4
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 11
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 3: actions sociales → chèques-cadeaux
○ Accord conclu avec tous les soumissionnaires qui répondent aux conditions fixées
dans le cahier des charges (essentiellement modalités de remboursement)
○ Marchés subséquents sont attribués sans remise en concurrence des participants
par le pouvoir adjudicateur puisque le mode de dévolution consiste en une
répartition découlant du choix individuel de chaque famille aidée.
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2 Marché 5
16. Marché 4 Marché 6
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 12
ATTRIBUTION SANS REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 4 : Répartition géographique
○ Répartition géographique des commandes
○ Favorise accès PME et limite impact exécution
défaillante
En pratique: états des lieux, entretiens, avocats par
arrondissement, etc.
Exemple 5 : Répartition en quantité ou
pourcentage
○ Répartition en fonction d’une proportion
préétablie des commandes totales
○ Élimine l’effet « the winner takes it all »
→ diminue le contentieux de l’attribution et répartit
le risque de défaillance entre
les participants.
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2 Marché 5
Marché 3
17. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 13
AR PASSATION (15 JUILLET 2011)
AC avec remise en concurrence des marchés
○ Toujours plusieurs participants
○ Attribution des marchés :
sur base des termes prévus (fixés ou non) dans l’AC
avec demande écrite
délai suffisant
ouverture à l’expiration du délai
à l’offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse.
-> définition des modalités de remise en concurrence très sommaire, ouvrant le
choix d’une procédure sui generis ou d’une procédure négociée (ou appel
d’offres/adjudication)
18. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 14
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 1: intérim infirmier
○ Termes fixes : modalités de commande,
modalités de paiement et facturation,
formation désirée par type d’infirmière
nécessaire.
○ Termes variables: date et durée de
prestation, lieu de prestation, spécialisation
et expérience de l’infirmière.
○ Critères d’attribution : prix et délai.
○ Définition des marchés subséquents :
chaque commande.
○ Minimum 3 participants.
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2
Marché 3
19. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 15
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 2 : formations
○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation,
tarif horaire ou par séance, grandes thématiques de formation
○ Termes variables : date et durée de formation, lieu de formation, expérience
minimale des formateurs
○ Critères d’attribution : expérience
et disponibilité des formateurs
○ Définition des marchés subséquents :
chaque commande
○ Minimum 3 participants
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2
Marché 3
20. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 16
ATTRIBUTION AVEC REMISE EN CONCURRENCE
Exemple 3 : campagnes de communication
○ Termes fixes : modalités de commande, modalités de paiement et facturation,
respect charte graphique du pouvoir adjudicateur
○ Termes variables : date et durée de la campagne, thème de la campagne, type de
média
○ Critères d’attribution : prix, délai
d’exécution, qualités esthétiques
et créatives
○ Définition des marchés subséquents:
chaque commande
○ Minimum 3 participants
Soumissionnaires
Part 1 Part2 Part3
Marché 1
Marché 2
Marché 3
21. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 17
AR EXÉCUTION (14 JANVIER 2013)
● Art. 2, 6°: Marché: Chaque marché public ,…et chaque accord-cadre...
● Art. 7 :
○ Seules les dispositions générales (1-9) et les résiliations s’appliquent à l’accord-cadre.
○ Tout s’applique aux marchés subséquents sauf si dispositions contraires au CSC.
● Art. 25§2 : cautionnement par marché conclu (sauf si un seul -> peut prévoir
cautionnement global).
● Art. 63 : le PA peut prévoir que la résiliation de l’AC est sans effet sur les marchés
subséquents en cours d’exécution.
● Art. 64 : Sauf si prévu différemment: si un seul participant, la réception du dernier
marché subséquent vaut réception de l’accord-cadre.
22. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 18
LOI RECOURS (17 JUIN 2013)
● Art. 2, 1°: Marché: Le marché public ou…., l’accord-cadre.
● Art. 5, 9°: les décisions motivées comportent: le nom du ou des participants retenus
dans l’accord-cadre, et des participants dont l’offre régulière n’a pas été retenue ainsi
que les motifs de droit et de fait.
● Art. 12: La conclusion d’un marché fondé sur un accord-cadre peut avoir lieu sans
attendre le délai de 15 jours.
● Art. 17,3° : L’absence d’effet peut être déclarée pour un marché conclu sur base d’un
accord-cadre, sans que toutes les conditions (sic) soient fixées dans cet accord lorsqu’il
y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi.
23. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 19
PÉRIMÈTRE DE FLEXIBILITÉ DANS LA RÉGLEMENTATION
Loi 15 juin 2006 AR passation AR exécution Loi recours
• Mêmes critères pour
l’accord-cadre et les
marchés subséquents
• Max 4 ans
-> pas de flexibilité possible et
même rigidité due à la
condition d’identité de critères
d’attribution
Tout s’applique, mais liberté au
niveau de la méthode
d’attribution des marchés
subséquents
-> Flexibilité portant sur:
• Sélection qualitative
• Appréciation de la
régularité
• Possibilité de négociation
• Fixation délai de remise
des offres
• Moyens électroniques
(si…)
Ne s’applique pas à l’accord-cadre
sauf 1-9 (dispositions
générales) et 60-63 (résiliation)
Mais s’applique aux marchés
subséquents
sauf dispositions contraires
(mais ne peut déroger aux
règles de payement)
->Flexibilité portant sur:
• cautionnement,
• modifications de marché
• moyens d’action,
• réception,
• vérification,
• responsabilité
-> Prudence concernant:
• Modification de marché
• Moyen d’action
• Exclusion sous-traitants
• …
Tout s’applique sauf le
standstill pour les marchés
subséquents.
• Mais absence d’effet si
termes non fixés
• Et maintien des obligations de
motivation et d’information, y
compris si simple dévolution
(…)
-> peu de flexibilité
24. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 20
MÉTHODOLOGIE
● Définir l’accord-cadre :
○ Combien de participants
○ Quels termes
○ Fixés ou non
○ Si fixés: mécanisme de dévolution
● Définir les marchés subséquents et leur attribution :
○ Quoi ? Ex: commandes, groupe de commandes, fonction d’un événement,…
○ Si avec concurrence: définir procédure d’attribution
● Prévoir les obligations de sélection (droit d’accès) pour tous les participants
● Prévoir une durée de validité de l’offre conforme avec la méthode de dévolution.
● Définir les règles d’exécution à rendre applicable
○ À l’accord-cadre
○ Aux marchés subséquents
25. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 21
POINT D’ATTENTION
Législation MP non aboutie → insécurité juridique
● Hypothèses d’attribution des marchés subséquents non prévues par l’AR passation
● Inadéquation des législations relatives aux pouvoirs locaux (loi organique CPAS,
NLC,…) rendant les avantages de cet outil difficilement exploitables en cas
d’interprétation restrictive ce des législations
● Périmètre de souplesse peut receler des pièges majeurs
● Nécessité de réflexion commune
26. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 22
QUESTIONS
Questions?
centraledachats@cpasbru.irisnet.be
27. Le contrôle des prix anormaux : les procédures
à suivre et les points d’attention dans la
motivation
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 5
Maître Renaud Simar
Elegis
28. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 6
PROGRAMME
I. La vérification des prix
A. Obligation de vérification des prix
B. Objectifs
C. Mise en oeuvre
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
II. La procédure de vérification des prix anormaux
A. Demande de justification du prix anormal
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur
D. Contrôle juridictionnel
29. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 7
PROGRAMME
III. Sanction de la remise de prix anormaux
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
B. Sanction : la nullité absolue
30. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 8
A. Obligation de vérification des prix
Article 21, § 1er de l’A.R. du 15 juillet 2011 :
« Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites.
A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes
indications permettant cette vérification ».
31. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 9
A. Obligation de vérification des prix
Obligation de procéder à la vérification des prix, quel que soit le mode
d’attribution
Il s’agit d'interroger un soumissionnaire sur un prix, sans pour autant
déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.
32. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 10
B. Objectif
La vérification des prix a pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de
s’assurer qu’une exécution conforme aux documents du marché est possible
pour les prix remis.
Vérifier la répartition des prix, répartition proportionnelle des frais et
bénéfices (Art. 15 de l’A.R. du 15/07/2011)
Détecter les prix paraissant anormaux, qui nécessitent le déclenchement
de la vérification des prix anormaux
33. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 11
C. Mise en oeuvre
Le pouvoir adjudicateur peut désigner des personnes pour effectuer tout
examen des pièces comptables et tout contrôle sur place de l’exactitude des
indications fournies pour la vérification des prix.
La vérification peut être étendue aux prix des sous-traitants et/ou
fournisseurs.
Pas de sanction si un soumissionnaire ne remet pas les informations
demandées, si ce n’est de voir ses prix considérés comme paraissant
anormaux ou comme étant inacceptables.
34. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 12
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
1. En adjudication : prix présumés anormaux (Art. 99, § 2) :
« Dans le cas d’un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu’au
moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés,
toute offre dont le montant total s’écarte d’au moins quinze pour cent en dessous
de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires,
qu’elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la
vérification par le pouvoir adjudicateur de l’anormalité présumée de son montant
total ».
Dans cette hypothèse, le soumissionnaire doit être interrogé.
35. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 13
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur
Prix anormalement bas ou anormalement haut.
L’anormalité peut porter tant sur le prix total que sur le prix d’un ou
plusieurs postes déterminés.
Large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur de décider si le prix
paraît anormal ou nom -> Seule l’erreur manifeste d’appréciation sera
sanctionnée.
Respect du principe d’égalité entre soumissionnaires.
36. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 14
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
2. Dans les autres cas : pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur
Le « prix paraissant anormal » est une notion de fait qui tient compte de
l’ensemble des caractéristiques du marché et du soumissionnaire.
« Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’interroger le soumissionnaire
s’il estime que le prix proposé, bien qu’il puisse paraître anormal,
s’explique en réalité par des éléments contenus dans l’offre » (C.E., 22
novembre 2011, n°216,387).
37. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 15
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix
des autres soumissionnaires ?
Un écart de prix important par rapport à l’estimation du pouvoir adjudicateur
ne rend pas forcément le prix anormal
• « Lorsqu’un écart, même sensible, existe par rapport à l’estimation (en l’espèce, min.
25%), cet écart n’est pas en soi et à première vue, de nature à obliger une autorité
consciencieuse à demander une justification de prix aux soumissionnaires » (C.E., 26 août
2010, n°206.993).
• Une différence de prix de 18% pour le même lot n’est pas en elle-même révélatrice d’un
prix anormal, la circonstance que les soumissionnaires en lice allaient faire appel au
même sous-traitant n’étant pas connue de l’autorité adjudicatrice (C.E., n° 209.137, 24
novembre 2010).
• Une différence de prix de 20 % entre les offres des sociétés n’est pas de nature à établir
le caractère anormalement bas de l’offre (C.E., 29 octobre 2012, n°221.222).
38. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 16
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix
des autres soumissionnaires ?
Certains écarts particulièrement importants doivent toutefois conduire à une
vérification des prix anormaux
• « Lorsqu’une soumission comporte un prix unitaire qui s’écarte très
fortement de la moyenne des autres prix remis (en l’espèce 3.500 EUR
comparé à 60.000 EUR), le pouvoir adjudicateur ne saurait, sans commettre
d’erreur manifeste d’appréciation, décider de ne pas demander de
justification pour ce poste » (C.E., 16 février 2006, n°157.257)
• Le pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser d’interroger le
soumissionnaire a propos de prix unitaires qui s’écartaient d’au moins
de soixante pourcents de la moyenne des prix remis pour ces postes
(C.E. 27 mars 2003, n° 117.643).
39. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 17
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix des
autres soumissionnaires ?
La comparaison à l’estimation doit être faite avec soin
• « L’estimation est en principe un point de comparaison acceptable et un
élément objectif » (C.E., 30 novembre 2013, n°225.299).
• « Un poids déterminant a été donné à l'estimation comme point de
comparaison pour décider de prix anormalement élevés de la partie
requérante. Cette estimation est en principe un point de comparaison
acceptable. Cependant, les prix proposés par tous les soumissionnaires à
des procédures ouvertes dérogeant fortement de cette estimation, cela
devait conduire à établir un rapport entre les prix de l'estimation et les prix
offerts par les soumissionnaires, ce qui n‘a pas été le cas. L'évaluation s'est
limitée à des généralités ». (C.E. (12e ch.) n° 128.792, 4 mars 2004 ).
40. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 18
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
3. Quid des prix s’écartant fortement de l’estimation ou de la moyenne des prix
des autres soumissionnaires ?
Il ne faut pas systématiquement avoir égard à la mesure d’un écart avec la
moyenne des prix des autres soumissionnaires :
Il ne se déduit pas de l’article 99 que « le contrôle des prix (…) est subordonné à la
vérification d'un écart minimal du montant de l'offre considérée comme apparemment
anormalement basse ou élevée, au regard de moyennes que ne désigne d'ailleurs pas
cette disposition » (C.E. no 218.323 du 6 mars 2012).
41. I. LA VÉRIFICATION DES PRIX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 19
D. Qu’est-ce qu’un prix paraissant anormal ?
4. Options du pouvoir adjudicateur au terme de la vérification des prix
Soit ne pas enclencher la procédure de vérification des prix anormaux et
motiver dans la décision d’attribution que le prix /le montant total de l’offre ne
présente pas un caractère anormal ;
Soit enclencher la procédure de vérification des prix anormaux prévue à l’article
21, § 3.
« Si le pouvoir adjudicateur décèle, selon ses propres critères, un prix unitaire ou global
qui lui paraît anormal, il peut soit rejeter le grief d’anormalité apparente sur la base des
informations dont il dispose, soit demander au soumissionnaire concerné de justifier
son/ses prix et, dans ce cas, examiner la pertinence des justifications avancées » (C.E.,
27 juin 2013, n°224.168).
42. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 20
Article 21, § 3er de l’AR du 15 juillet 2011:
« Sauf disposition contraire, les documents du marché, ce paragraphe n’est pas
applicable à la procédure négociée.
Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu’un prix
paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est
remis, avant d’écarter pour cette raison l’offre en cause, il invite par lettre
recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications
nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours, à
moins que l’invitation ne prévoie un délai plus long».
43. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 21
A. Demande de justification du prix anormal
Qu’il agisse librement ou en application de l’article 99, § 2, le pouvoir adjudicateur
invite le soumissionnaire à justifier les prix remis paraissant anormaux :
- Invitation par recommandé (règle de forme substantielle) ;
- Justification par écrit ;
- dans les douze jours, sauf si délai plus long prévu dans l’invitation (pas de délai
plus court) :
Si le pouvoir adjudicateur accepte les justifications envoyées
après le délai, il ne pourra ultérieurement invoquer leur
tardiveté.
44. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 22
A. Demande de justification du prix anormal
Le pouvoir adjudicateur ne doit pas pour autant préciser dans son invitation
au soumissionnaire s’il considère les prix comme trop bas ou trop élevés (C.E.,
21 février 2012, n°218,139; C.E., 28 février 2008, n°180.180).
Il n’a pas l’obligation d’interroger le soumissionnaire s’il n’entend pas écarter
l’offre de celui-ci en raison de l’anormalité de ses prix (C.E., 14 décembre 2012,
n°221,759).
45. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 23
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
1. Article 21, § 3, alinéa 4
Les justifications comprennent notamment :
1° l’économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de
la prestation des services ;
2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables
dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits
ou les services ;
3° l’originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le
soumissionnaire ;
46. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 24
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
1. Article 21, § 3, alinéa 4
4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en
vigueur au lieu où la prestation est à réaliser ;
5° l’obtention éventuelle par le soumissionnaire d’une aide publique octroyée
légalement ».
La liste reprise à l’article 21 § 3, alinéa 4 n’est pas donc limitative, et le pouvoir
adjudicateur peut accepter toute justification qu’il juge « raisonnable ».
La charge de la preuve de l’envoi des justifications incombe au soumissionnaire.
47. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 25
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
2. Les justifications doivent être établies avec soin
Le soumissionnaire doit justifier ses prix de manière concrète et étayée
puisqu’il court le risque que son offre soit déclarée irrégulière. Il ne peut donc
se limiter à des imprécisions et généralités (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).
Le soumissionnaire interrogé est tenu de justifier son prix de manière
acceptable, précise, concrète et étayée en faits (C.E., 12 mars 2012, n°218.422).
La justification ne peut se borner à une simple confirmation du prix (C.E., 24
avril 2012, n°218.993).
48. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 26
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
3. Exemple de justifications admises
les prix avantageux obtenus par un soumissionnaire auprès d’une société mère
peuvent être considérés comme des conditions exceptionnellement favorables
(C.E. (6e ch.) n° 152.843, 16 décembre 2005).
La référence à des factures de sous-traitant pour un autre marché, pour autant
que celle-ci porte sur un matériau conforme (C.E. n° 226.618 du 6 mars 2014).
49. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 27
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
4. Exemple de justifications insuffisantes
« La seule confirmation que le soumissionnaire exécutera les travaux « suivant les
règles de l’art » ne constitue pas davantage une justification adéquate puisque les
facteurs concrets et objectifs justifiant les prix anormaux ne peuvent être inférés de
cette déclaration » (C.E., 12 mai 2011, n°213.205).
Un soumissionnaire ne peut justifier son prix par le fait qu’il a « décidé
unilatéralement, pour établir son prix, que certains des travaux pourtant
prescrits par le cahier spécial des charges n’étaient pas nécessaires » (C.E., n°
116.961, 12 mars 2003).
50. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 28
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
4. Exemple de justifications insuffisantes
La réponse « Fourniture globale du matériel et accessoire conforme en tous points
au C.S.C » ne constitue pas une justification suffisante (C.E., 22 juin 2011, MCP –
OOO 3/2011, p. 357).
« La réponse de la requérante ne peut en aucun cas être considérée comme une
justification de prix parce qu’aucun prix unitaire n’est justifié au moyen d’éléments
chiffrés ou de données chiffrées » (C.E., 28 février 2008, n°180.180).
L’aveu d’une erreur, fût-elle assumée par le soumissionnaire interrogé, ne constitue
en principe pas une justification de prix admissible (C.E., 27 juin 2013, n°224.168).
51. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 29
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
4. Exemple de justifications insuffisantes
« La remarque selon laquelle le prix est « économiquement justifié » ou « parfaitement
conforme » aux documents du marché ne constitue pas une justification de prix » (…). La thèse
selon laquelle le soumissionnaire n'a "quasiment pas de frais structurels et fixes" ne peut être
acceptée si elle n'est pas étayée à l'aide de chiffres comptables concrets concernant ces frais.
Les remarques selon lesquelles une étude approfondie des travaux a été réalisée, après une
visite des lieux et en concertation avec les sous-traitants, de même qu'une "coordination très
sérieuse" des travaux est proposée ne peuvent pas davantage être considérées comme des
éléments qui dissipent l'apparence d'anormalité qui plane sur l'offre de prix. L'étude
approfondie des travaux dans le cadre de la préparation de l'offre et une coordination sérieuse
de ceux-ci relèvent en effet des obligations que tout candidat à un marché public doit assumer
et que chaque candidat-soumissionnaire peut dès lors être censé remplir en principe. (…) La
"période économiquement difficile" qui permet aux sous-traitants de faire des "offres à prix
avantageux" concerne un élément qui, en principe, joue en faveur de chaque
soumissionnaire » (C.E., 31 mai 2011, n°213.585).
52. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 30
B. Le contenu des justifications du soumissionnaire
5. Quid de la justification par référence au prix d’un sous-traitant ?
La jurisprudence se montre désormais sévère :
La simple référence aux prix d’un fournisseur ou d’un sous-traitant, augmenté d’une
marge bénéficiaire, ne suffit pas comme justification de prix. Une simple mention de
ce type n'indique en effet toujours pas quels facteurs concrets et objectifs justifient
au juste le prix considéré comme anormal (C.E., 12 mai 2011, n°213,205; C.E., 31 mai
2011, n°213.585).
La remise d’un prix calculé par un sous-traitant, majoré d'un certain nombre de
coûts supplémentaires, ne peut pas être considérée sans plus comme une
justification de prix suffisante (C.E., 30 juin 2011, n°214.349).
53. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 31
Article 21, § 3, 4° :
« Le pouvoir adjudicateur vérifie, en interrogeant le soumissionnaire, la composition de l’offre
en tenant compte des justifications fournies ».
Le pouvoir adjudicateur a donc l’obligation de vérifier les justifications qu’il a
demandées aux soumissionnaires.
54. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur
Pouvoir d’appréciation discrétionnaire du pouvoir adjudicateur dans l’examen des
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 32
justifications qui lui sont fournies par les soumissionnaires ;
Mais respect de l’égalité entre soumissionnaires et autres principes (bonne
administration, devoir de minutie, etc.).
55. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 33
C. Appréciation des justifications par le pouvoir adjudicateur
Obligation de motivation : le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans sa décision les
motifs pour lesquels les prix ont été jugés anormaux, et tenir compte des
justifications fournies (C.E., 1er avril 1998, n°72,899; C.E., 25 octobre 2000, n°90.449)
ou les raisons pour lesquelles les prix ont finalement été jugés normaux (C.E. n°
226.618 du 6 mars 2014 ).
56. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 34
D. Contrôle juridictionnel
Contrôle marginal : le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à
celle du pouvoir adjudicateur (C.E., 28 juin 2012, n°220.048; C.E., 6 juillet 2005,
n°147,377; C.E., 16 décembre 2005, n°152,843).
Le CE ne peut qu’examiner si l’administration a bien vérifié les justifications et, sur
base de cette vérification, a pu raisonnablement décider d’attribuer ou non le
marché à ce soumissionnaire (C.E., 12 mars 2012, n°218.422; C.E., 23 février 2005,
n°141.115).
57. II. LA PROCÉDURE DE VÉRIFICATION DES PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 35
D. Contrôle juridictionnel
Le Conseil d’Etat ne sanctionnera que l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir
adjudicateur
« Le pouvoir adjudicateur peut, lors de l’examen des prix anormalement bas, prendre en
considération des justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l’économie du
procédé de fabrication, ou aux solutions techniques choisies, ou encore aux conditions
exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire. Si le Conseil d’Etat ne peut
substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient toutefois de
vérifier la réalité et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir et
censurer le cas échéant une appréciation manifestement déraisonnable » (C.E., 16 décembre
2005, n°152,843).
58. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 36
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
Article 95, § 3 de l’A.R. du 15 juillet 2011 :
« Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne
respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant
notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces
dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99 ».
59. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 37
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
Si après avoir vérifié les prix en tenant compte des justifications reçues, le pouvoir
adjudicateur conclut à l’anormalité des prix remis dans l’offre, celle-ci est frappée
d’une irrégularité matérielle substantielle, et ce, quelle que soit l’importance du
poste pour lequel il a été remis un prix anormal (C.E., 12 mars 2003, n°116.961).
Le caractère normal des prix d’une offre constitue en effet un des éléments de sa
régularité (C.E., 24 septembre 2012, n°220.718; C.E. 12 mai 2011, n°213.205).
60. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 38
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
Même l’anormalité du prix d’un seul poste, même très peu important, suffit à considérer
l’offre irrégulière :
Le pouvoir adjudicateur ne commet pas d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’il
considère que l’offre est affectée d’une irrégularité substantielle, alors que
l’anormalité prétendue d’un poste représentait à peine un dixième de pour cent de
la soumission (C.E. n°116.961 du 12 mars 2003).
61. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 39
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
« lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme anormalement bas, les
justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter
l’offre comme irrégulière; que le principe d’égalité de traitement des
soumissionnaires empêche en effet de comparer une offre comportant un prix
anormalement bas avec une offre régulière; (…) en ce qui concerne l’argument relatif à
l’impact financier de ce prix que le rapport situe entre 6.000 EUR et 12.000 EUR [pour un
prix total de plus de 600.000 EUR], il convient de rappeler qu’en l’espèce, l’écart entre la
soumission de la partie requérante et celle de la société HULLBRIDGE, après rabais de
1,75 %, n’était que de 4.243,53 EUR » (C.E. n°198.368 du 30 novembre 2009)
62. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 40
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
A Contrario : C.E., 26 novembre 2013, n°225.615
Sur la base de l’ancienne réglementation, un prix unitaire anormal pour un poste
déterminé n'implique pas automatiquement que l'offre soit déclarée irrégulière.
“Artikel 110, § 3, voornoemd, voorziet niet in een substantiële nietigheid voor de
offerte waarin een abnormale eenheidsprijs wordt vastgesteld; aldus moet een
aanbestedende overheid een offerte met een abnormale prijs voor een bepaalde post
niet in alle omstandigheden onregelmatig verklaren na het verwerpen van de
prijsverantwoording”.
63. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 41
A. Le prix anormal affecte l’offre d’une irrégularité substantielle
Réserves concernant cet arrêt a contrario :
Il ne mentionne pas le prix du poste visé et donc l’importance de ce poste par
rapport au prix total du marché (+ou- 1.000.000 EUR).
Il se fonde sur l’ancienne réglementation. Or, le rapport au Roi de l’arrêté royal du 15
juillet 2011 fait référence, pour l’article 95 précité, à l’arrêt du 30 novembre précité et
rappelle que : « lorsque le prix unitaire pour un poste est reconnu comme
anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pas pu être admises, le pouvoir
adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière ».
64. III. LA SANCTION DE LA REMISE DE PRIX ANORMAUX
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 42
B. Sanction : la nullité absolue
Art. 95, § 4 de l’A.R. du 15 juillet 2011:
« L'offre affectée d'une irrégularité substantielle est nulle ».
Il s’agit d’une nullité absolue (ou non rectifiable).
Le pouvoir adjudicateur n’a d’autre choix que d’écarter l’offre, sous peine de violer le
principe d’égalité entre les soumissionnaires.
65. Prix anormaux : les arrêts significatifs du
Conseil d’État et de la Cour de justice en 2013-
2014
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 6
Etienne Schoonbroodt
Secrétaire communal d’Auderghem
66. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Les arrêts significatifs des juridictions de l'Union
européenne et du Conseil d'État
Table des matières
1. Obligation ou non de mise en concurrence ........................................................ 2
2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés publics ............... 6
3. Le choix du mode de passation ............................................................................ 7
4. La rédaction du cahier spécial des charges ......................................................... 8
Les clauses sociales ................................................................................................... 8
Les critères de sélection ............................................................................................ 9
Les critères d’attribution ......................................................................................... 10
La méthode d’évaluation ........................................................................................ 11
Les variantes ............................................................................................................ 12
Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux ............................ 13
L’emploi des langues ............................................................................................... 13
5. Avant le dépôt des offres ..................................................................................... 14
6. Le dépôt des offres ............................................................................................... 14
La double enveloppe ............................................................................................... 14
Le dépôt d’une offre non sollicitée ........................................................................ 14
Test en situation réelle ............................................................................................ 16
7. La sélection des soumissionnaires ..................................................................... 16
Les conflits d’intérêts ............................................................................................... 16
L’exclusion pour faute professionnelle grave ....................................................... 17
Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense ....... 17
L’agréation des entrepreneurs de travaux publics .............................................. 20
8. L’examen de la régularité des offres .................................................................. 20
La signature de l’offre et du métré ........................................................................ 20
Les irrégularités substantielles ............................................................................... 21
Les réserves .............................................................................................................. 22
Les prix anormaux ................................................................................................... 22
Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des
marchés similaires ................................................................................................... 25
9. La négociation ....................................................................................................... 26
10. L’application des critères d’attribution ............................................................ 26
11. La motivation ..................................................................................................... 27
12. Attribution tardive ............................................................................................. 29
13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation.................................... 29
14. Après l’attribution .............................................................................................. 30
Etienne Schoonbroodt 1
67. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
15. Après l’annulation ............................................................................................. 30
Dans la présente contribution, l'exposé de la jurisprudence tentera de suivre une
certaine logique, celle de la succession des étapes et des questions qui se posent
dans le cours d'une procédure de passation.
1. Obligation ou non de mise en concurrence
Avant même de s’engager dans la conception d’une procédure de passation, on
peut d’abord s’interroger sur la nécessité de soumettre à concurrence la relation
contractuelle que l’on veut nouer.
Que l’obligation de transparence conduise à une obligation de mise en
concurrence est, en effet, un principe général qui doit désormais être érigé en
préalable à toute relation contractuelle que veut nouer un pouvoir public avec
un tiers. La Cour de justice l’a à nouveau affirmé dans un arrêt du 14 novembre
2013 (C.J.U.E., aff. C-221/12, n°26 à 28 et 34) repris dans un arrêt du Conseil
d'État du 26 mai 2014 (arrêt n° 227.535).
La question débattue avait trait à la cession d'un droit d'exploiter un réseau de
télévision par câble et, plus précisément encore, la cession de ces droits
d’exploiter à un partenaire privé entrant dans une intercommunale. Belgacom a
eu gain de cause contre Telenet : une intercommunale anversoise de gestion
d'un réseau de télécommunications ne pouvait, même sous prétexte d'éviter la
Etienne Schoonbroodt 2
68. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
consolidation de la situation de quasi-monopole de Belgacom, s'abstenir d'un
appel à la concurrence avant de céder des droits d'exploiter son réseau.
Reste donc à savoir comment échapper à cette obligation de mise en
concurrence.
2014 a été l'occasion pour la Cour de justice, par un arrêt du 8 mai 2014, de
rappeler les conditions pour ne pas mettre en concurrence des pouvoirs
adjudicateurs entre eux, la fameuse exception dite du « in house » (C.J.U.E., arrêt
du 8 mai 2014, aff. C-15/13, n°25 à 27) :
25. L’exception à l’application de ce principe, reconnue par la Cour, concernant
les attributions de marchés dites «in house», est justifiée par la considération
qu’une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité
d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres
moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à
des entités externes n’appartenant pas à ses services, et que cette exception
peut être étendue aux situations dans lesquelles le cocontractant est une entité
juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, lorsque ce dernier exerce sur
l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et
que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs
adjudicateurs qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts Teckal, EU:C:1999:562,
point 50, ainsi que Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 48 et 49).
Dans de tels cas, il peut être considéré que le pouvoir adjudicateur a recours à
ses propres moyens.
26. La Cour a davantage explicité la notion de «contrôle analogue», en relevant
qu’il doit s’agir de la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exercer une
influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions
Etienne Schoonbroodt 3
69. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
importantes de l’entité attributaire et que le contrôle exercé par le pouvoir
adjudicateur doit être effectif, structurel et fonctionnel (voir, en ce sens, arrêt
Econord, C-182/11 et C-183/11, EU:C:2012:758, point 27 ainsi que jurisprudence
citée).
27. En outre, la Cour a reconnu que, sous certaines conditions, le «contrôle
analogue» peut être exercé conjointement par plusieurs autorités publiques
détenant en commun l’entité attributaire (voir, en ce sens, arrêt Econord,
EU:C:2012:758, points 28 à 31 ainsi que jurisprudence citée).
Un autre arrêt du 19 juin 2014 (aff. C-574/12, n°36 à 40) est plus intéressant.
La Cour de justice y a été amenée à rappeler le fondement même de l’exception
« in house » afin de déterminer si elle peut s’appliquer lorsque la relation
contractuelle se noue entre un pouvoir adjudicateur et un organisme composé,
d’une part, de pouvoirs publics et, d’autre part, d’entités sans but lucratif,
poursuivant un objectif d’aide aux personnes. Dans sa jurisprudence passée, la
Cour a toujours considéré que la présence d’un partenaire privé exclut d’office
l’applicabilité de l’exception in house et impose la mise en concurrence préalable.
La solution est-elle la même si les partenaires privés ne sont pas des entreprises
commerciales et ne poursuivent aucun but de lucre ?
Réponse affirmative et en voici les raisons :
35. Il importe de souligner à cet égard que l’exception concernant les
attributions «in house» est fondée sur l’approche selon laquelle, dans de tels
Etienne Schoonbroodt 4
70. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
cas, l’autorité publique adjudicatrice peut être considérée comme ayant recours
à ses propres moyens afin d’accomplir ses tâches d’intérêt public.
36. L’une des raisons qui ont amené la Cour aux conclusions établies dans
l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) était fondée non pas sur la forme
juridique des entités privées faisant partie de l’entité attributaire ni sur le but
commercial de ces dernières, mais sur le fait que ces entités privées obéissaient
à des considérations propres à leurs intérêts privés, qui étaient de nature
différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par le pouvoir
adjudicateur. Pour cette raison, ce dernier ne pouvait pas exercer sur
l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerçait sur ses propres services
(voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL Lochau, EU:C:2005:5, points 49 et 50).
37. Eu égard à la circonstance, relevée par la juridiction de renvoi, selon
laquelle le SUCH est une association à but non lucratif et les sociétaires privés,
qui faisaient partie de cette association au moment de l’attribution du marché
en cause au principal, étaient des institutions privées de solidarité sociale,
toutes également à but non lucratif, il convient de relever que le fait que la Cour
s’est référée, dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5), à des notions
telles que celles d’«entreprise» ou de «capital social» est dû aux circonstances
concrètes de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et ne signifie pas que la Cour a
voulu limiter ses conclusions aux seuls cas de la participation, dans l’entité
attributaire, d’entreprises commerciales poursuivant des buts lucratifs.
38. Une autre raison qui a conduit la Cour aux conclusions adoptées dans
l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau (EU:C:2005:5) est que l’attribution directe d’un
marché offrirait à l’entité privée présente au sein de l’entité attributaire un
avantage par rapport à ses concurrents (voir, en ce sens, arrêt Stadt Halle et RPL
Lochau, EU:C:2005:5, point 51).
Etienne Schoonbroodt 5
71. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
39. Dans l’affaire au principal, les sociétaires privés du SUCH poursuivent des
intérêts et des finalités qui, aussi appréciables qu’ils puissent être d’un point de
vue social, sont d’une nature différente de celle des objectifs d’intérêt public
poursuivis par les pouvoirs adjudicateurs qui sont en même temps des
sociétaires du SUCH.
40. En outre, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 37 de ses
conclusions, il n’est pas exclu que les sociétaires privés du SUCH, nonobstant
leur statut d’institutions de solidarité sociale exerçant des activités sans but
lucratif, puissent accomplir des activités économiques en concurrence avec
d’autres opérateurs économiques. Par conséquent, l’attribution directe d’un
marché au SUCH serait susceptible de procurer aux sociétaires privés de ce
dernier un avantage concurrentiel.
41. Dès lors, les considérations qui ont conduit la Cour à l’adoption des
conclusions exposées aux points 36 et 38 du présent arrêt sont également
valables dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal.
2. Obligation ou non d’appliquer la législation sur les marchés
publics
Mettre en concurrence est une chose, respecter le formalisme des marchés
publics en est une autre.
Ce formalisme ne s’impose que si vous êtes en présence d’un « marché public ».
Est-ce le cas lorsque le pouvoir adjudicateur conclut un contrat de location d’un
bien immeuble qui reste à édifier ? Réponse affirmative de la Cour de justice aux
Etienne Schoonbroodt 6
72. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
conditions suivantes (arrêt du 10 juillet 2014, aff. C-213-13, n° 40 à 44) : la
location de biens immeubles non encore construits est à considérer comme un
marché de travaux si le pouvoir adjudicateur définit les caractéristiques de
l’ouvrage ou exerce une influence déterminante sur sa conception.
3. Le choix du mode de passation
Puisque nous sommes au seuil d'une procédure de passation, il faut réfléchir au
choix du mode de passation.
À ce sujet, le Conseil d'État a rappelé l'obligation de motiver le recours à la
procédure négociée mais aussi, de motiver l'éventuelle impossibilité de consulter
d'autres firmes si la procédure négociée conduit à une attribution sans aucun
appel à la concurrence, même informel (C.E., arrêt n° 227.562 du 27 mai 2014,
pp.26-27/30).
Il a également souligné que la passation d'une procédure négociée avec publicité
justifiée par la complexité du marché peut se fonder non seulement sur la
complexité du montage juridique financier mais aussi sur la complexité des
travaux ou services à mener. En l'occurrence, il s'agissait d'un marché de
relocalisation de 2600 travailleurs dans une surface de bureaux de quelque
55.000 m² avec le choix entre une nouvelle construction ou la reconstruction
d'immeubles existants, tout ça dans le respect d'une totale neutralité
énergétique (C.E., arrêt n°227.922 du 27 juin 2014, pp.18-19/51).
Etienne Schoonbroodt 7
73. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
4. La rédaction du cahier spécial des charges
La procédure d'attribution choisie, vous voilà parti pour rédiger le cahier spécial
des charges.
Vous devrez le rédiger de telle sorte que toutes les conditions et modalités de la
procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque
pour permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et
normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de
la même manière (TUE, arrêt du 23 mai 2014, aff. T-553/11, n°124).
Les clauses sociales
Il est admis qu’un pouvoir adjudicateur peut insérer des clauses sociales dans
son cahier des charges.
La Cour de justice a eu l’occasion de se pencher sur cette question. Par un arrêt
du 18 septembre 2014 (aff. C-549/13, n°31 à 36), elle a considéré qu’était
prohibée la clause sociale consistant en l’imposition aux soumissionnaires d’une
obligation de verser à ses travailleurs comme aux travailleurs de ses sous-traitants
ayant leur siège dans un autre pays de l’Union, un salaire minimum d’un
montant équivalant à celui en vigueur dans l’Etat membre du pouvoir
adjudicateur.
Etienne Schoonbroodt 8
74. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Les critères de sélection
À cet égard, on prendra toujours soin de distinguer les critères de sélection des
critères d'attribution en précisant que les critères d'attribution ne peuvent porter
sur la qualité des soumissionnaires (C.E., arrêt n°228.132 du 29 juillet 2014,
p.6/8) comme c'est le cas de critères ayant égard à l'honorabilité du
soumissionnaire, sa compétence, sa solvabilité et sa capacité à atteindre les
objectifs qualitatifs imposés par le pouvoir adjudicateur (C.E., arrêt n° 227.601 du
2 juin 2014, p.14/16).
L’expérience est cependant admise comme critère d’attribution dans certains
marchés de prestations intellectuelles telle l’assistance en justice (C.E., arrêt
n°226.206 du 23 janvier 2014, n°16.2., p.22/23).
Si les critères de sélection doivent être en relation avec l’objet du marché (C.E.,
arrêt n° 226.873 du 25 mars 2014, p.8/13) et s’ils ne peuvent restreindre
excessivement la concurrence ni conduire à rompre l'égalité entre les
soumissionnaires (C.E., arrêt précité et arrêts n° 227.830 et 227.831 du 24 juin
2014, p.18/37, n°9.1.), ils doivent néanmoins, sous peine de nullité du marché,
indiquer le seuil minimal d'exigence financière, économique, technique ou de
capacité professionnelle (C.E., arrêt n° 226.436 du 14 février 2014, pp.12/18 et
16/18); exiger des déclarations bancaires, par exemple, pour justifier une bonne
santé financière, ne suffit pas (C.E., arrêt n° 227.074 du 9 avril 2014, p.5/7), pas
plus que la simple production de certificats de bonne exécution et d’attestation
de couverture d’assurance en responsabilité (C.E., arrêt n° 226.574 du 27 février
2014, pp. 10-11/14).
Etienne Schoonbroodt 9
75. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Les critères d’attribution
Cette année 2014 a été encore l'occasion, pour le Conseil d'État, de donner une
définition d'un critère d'attribution et d'un sous critère d'attribution et de fixer
les contraintes de rédaction de semblables critères (C.E., arrêt n° 228.133 du 29
juillet 2014, n°11.1., p.22/32).
Pour le Conseil d'État, un critère ou sous critère d'attribution est une norme
d'appréciation, une caractéristique à laquelle les offres sont systématiquement
mesurées (outre l’arrêt précité, cfr C.E., arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, n°8,
p.9/20). Leur pondération ou cotation est destinée à apprécier le poids relatif de
chacun des critères dans la procédure.
Dans son arrêt n° 226.499 du 20 février 2014, le Conseil d’État va énumérer
toutes les contraintes qui gouvernent les critères d’attribution :
- ils doivent évidemment être en rapport avec l'objet du marché ;
- ils ne peuvent laisser à l'autorité adjudicatrice une liberté
d'appréciation inconditionnée ;
- ils doivent être expressément mentionnés dans le cahier spécial des
charges ou dans l’avis de marché et doivent respecter les principes
fondamentaux d'égalité de traitement, de non-discrimination et de
transparence ;
- ils doivent être formulés de telle manière que tout soumissionnaire
normalement et raisonnablement informé soit en état de les
Etienne Schoonbroodt 10
76. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
interpréter de la même manière (en ce sens également : T. U.E., arrêt
du11 juin 2014, aff. T-4/13, n°52) ;
- l'autorité adjudicatrice applique uniquement les critères mentionnés
dans le cahier des charges ou l’avis de marché (et pas d’autres)
- ces critères doivent être appliqués tout au long de la procédure de la
même manière et de façon objective et uniforme à tous les
soumissionnaires
Toutes ces contraintes étant passées en revue, rappelons tout de même que les
critères d’attribution ne doivent pas être nécessairement de nature quantitative,
économique ou orientés vers les prix (TUE, arrêt du 26 septembre 2014, n°110-
111). Lorsque le pouvoir adjudicateur emprunte le choix de l'appel d'offres, cette
procédure, au contraire de l'adjudication, n'impose pas de retenir l'offre la moins
chère, sous prétexte d'un quelconque principe d'économie (C.E., arrêt n°226.834
du 20 mars 2014, p.17/19).
La méthode d’évaluation
La méthode de cotation ou d'appréciation se définit comme la manière dont le
pouvoir adjudicateur va évaluer les offres au regard des critères d'attribution et
les valoriser pour leur donner des scores et les classer suivant ces scores (C.E.,
arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.2., p.21/26 ; arrêt n° 228.133 du 29
juillet 2014, n°11.1., p.23/32).
Contrairement aux critères et sous-critères, la méthode d’appréciation, la
manière d’appliquer les critères d’attribution aux offres, ne doit pas être pré-
Etienne Schoonbroodt 11
77. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
annoncée (C.E., arrêt n°226.031 du 14 janvier 2014, p.16/20 ; arrêt n°226.180 du
23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26 et n°14.3., p.22/26; arrêt n° 228.133 du 29 juillet
2014, n°11.2., p.23/32 ; arrêt n° 227.110 du 14 avril 2014, p.10/12, n°8.3.).
Evidemment, si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir sa méthode
d'appréciation, elle doit conduire à refléter les différences objectives entre les
offres (C.E., arrêt n°227.947 du 1er juillet 2014, n°7, p.17/22) en ce sens que la
répartition des points doit être suffisamment en relation avec les différences
entre les offres (C.E., arrêt n°226.180 du 23 janvier 2014, n°14.1, p.21/26); elle ne
peut affecter l’égalité des soumissionnaires ni rendre impossible le choix de
l’offre la plus avantageuse (C.E., arrêt n°227.057 du 7 avril 2014, 13/24). La
manière dont le pouvoir adjudicateur applique ses critères d’attribution doit être
prévisible pour les soumissionnaires afin qu’ils soient en mesure de présenter la
meilleure offre (C.E., arrêt n° 226.565 du 26 février 2014, p.6/7).
Les variantes
L'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans
les secteurs classiques, en son article 2, § 1er, 10° a défini la variante comme, je
cite, « un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la
demande du pouvoir adjudicateur soit à l'initiative du soumissionnaire ». Le Conseil
d'État a ajouté qu'une variante implique l'exécution du contrat suivant un autre
procédé ou avec d'autres matériaux que ceux qui sont prévus dans le cahier
spécial des charges (C.E., arrêt n°227.719 du 17 juin 2014, n°7.3., p.7/13).
Etienne Schoonbroodt 12
78. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Les documents à joindre en matière de sécurité des travaux
Le Conseil d’Etat a précisé la portée de certains changements réglementaires en
ce qui concerne le plan de sécurité et santé.
L’article 30, dernier alinéa, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 sur les chantiers
temporaires ou mobiles précise désormais que « lorsque le maître d'ouvrage est
un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006 relative aux
marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il
n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et
le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie
que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures
déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être
appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce
calcul de prix est nécessaire. ».
Cette disposition, selon le Conseil d’Etat ne prive pas l’administration du pouvoir
d’exiger, dans le cahier des charges, la remise d’un document où les
soumissionnaires décrivent comment ils exécuteront l’ouvrage pour tenir
compte du plan de sécurité et la remise d’une note de calcul de prix séparé
même si le coordinateur ne l’a pas imposé (C.E., arrêt n° 226.384 du 11 février
2014, n°10, pp.8-9/18).
L’emploi des langues
Etienne Schoonbroodt 13
79. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Dernière précaution à prendre : l’emploi des langues. Evitez l’anglais, son
utilisation frappe de nullité votre cahier des charges (C.E., arrêt n° 226.429 du 13
février 2014, pp.17-18/20).
5. Avant le dépôt des offres
Voilà donc le marché lancé.
Avant le dépôt des offres, les soumissionnaires ont tout intérêt à poser des
questions s’ils estiment certaines clauses du cahier de charges ambiguës car, à
défaut, le Conseil d’Etat, saisi d’un litige après l’attribution, risque de rejeter leurs
critiques des clauses du cahier des charges (C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier
214, p.14/28).
6. Le dépôt des offres
La double enveloppe
Les offres sont déposées et il s’avère que, au moment de l’ouverture, il apparaît
qu’un soumissionnaire n’a pas respecté la formalité de la double enveloppe :
dans ce cas, son offre peut être écartée si les circonstances sont telles qu’une
suspicion pèse sur le fait qu’entre le moment de l’envoi et l’ouverture, les offres
ont pu être altérées (TUE, arrêt du 30 avril 2014, aff. T_637/11, n°89-95).
Le dépôt d’une offre non sollicitée
Etienne Schoonbroodt 14
80. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Pour plus de souplesse, vous avez opté pour une procédure négociée.
Or, vous voilà confronté à l'offre d'un soumissionnaire non consulté comme au
dépôt de plusieurs offres par le même soumissionnaire. Comment réagir ?
Très simplement : le Conseil d'État a estimé qu’en procédure négociée, une offre
spontanée peut et même doit être prise en compte (C.E., arrêt n° 227.909 du 26
juin 2014, p. 10/27).
Selon lui, « le principe fondamental d'ouverture à la concurrence, qui régit
l'attribution de marchés publics, suffit à justifier, dans une procédure négociée sans
publicité, qu’une offre spontanée ne soit pas simplement ignorée, et qu'elle soit, au
contraire, prise en considération sauf motivation spéciale explicitant les raisons pour
lesquelles l'offre ne peut être examinée. Cette motivation se justifie par le fait que le
refus de prise en considération déroge au principe d'ouverture à la concurrence. Si
une motivation spéciale est ainsi exigée pour rejeter l'offre spontanée d'une
entreprise, aucune motivation spécifique n'est, par contre, requise pour accepter la
participation de cette entreprise au marché. »
Dans une autre affaire, le Conseil d’Etat a affirmé qu'il n'était pas interdit de
déposer plusieurs offres par soumissionnaires en procédure négociée (C.E., arrêt
n° 227.719 du 17 juin 2014, n°7.4., p.8/13).
Etienne Schoonbroodt 15
81. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Test en situation réelle
Dans le passé, le Conseil d’Etat a rejeté la possibilité de soumettre les
soumissionnaires à une épreuve testant leurs prestations sous l’argument
qu’une fois les offres déposées, elles devaient intangibles et plus rien ne
pouvaient les changer ni amener le pouvoir adjudicateur à modifier son
appréciation en fonction de faits survenus postérieurement au dépôt des offres.
Le Tribunal de l’Union européenne a pris une position nuancée comme suit : la
présentation e l’offre peut impliquer une épreuve de simulation en situation
réelle dès lors que le scénario a été clairement défini au préalable dans les
documents du marché (TUE, arrêt du 29 janvier 2014, aff. T-158/12, n°31)
7. La sélection des soumissionnaires
Les offres déposées, vous allez les examiner et, tout d'abord, travailler à la
sélection des soumissionnaires.
Les conflits d’intérêts
Et vous voilà d'emblée confronté à une question délicate. Vous vous rendez
compte que l'offre a été déposée par une entreprise où a travaillé un de vos
collaborateurs. Pas de problème : le Conseil d'État considère qu'il n'y a pas de
conflit d'intérêts du seul fait que la personne intervenue dans le processus
administratif d'attribution a été employée, dans le passé, dans l'entreprise à qui
le marché est attribué (C.E., arrêt n°226.834 du 20 mars 2014, pp.18-19/19).
Etienne Schoonbroodt 16
82. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Scénario inverse : au sein de l’entreprise soumissionnaire, travaille un ancien de
vos collègues. Ici non plus, aucun conflit d’intérêts n’existe et aucune exclusion
ne se justifie dès lors qu’il n’a pas participé, lorsqu’il travaillait au sein du pouvoir
adjudicateur, à la conception du marché auquel son entreprise concourt (TUE,
arrêt du 11 juin 2014, aff. T-4/13, n°56).
L’exclusion pour faute professionnelle grave
Autre cas de figure : vous vous trouvez confronté à un soumissionnaire qui a
déjà exécuté un marché pour vous et qui l’a mal exécuté, au point que des
procès-verbaux de carence lui ont été adressés. Dans ce cas de figure, le Conseil
d’Etat a admis que ce soumissionnaire soit exclu dès lors que les faits relatés
dans les PV peuvent être reconnus comme fautes professionnelles graves, peu
importe que les PV de carence n’aient pas été suivis de sanction ni que les
reproches n’aient pas été admis par le soumissionnaire (C.E., arrêts n°225.542,
226.544 et 225.545 du 25 février 2014 et arrêts n° 226.774 et 226.775 du 17 mars
2014).
Les contacts avec les soumissionnaires et le respect du droit de défense
Qu'en est-il si le soumissionnaire n'a pas fourni tous les documents nécessaires à
sa sélection ? La même question peut également se poser au moment de
l'examen de la régularité de l'offre.
Le Conseil d'État estime que c’est au soumissionnaire à prendre l’initiative
d’apporter les preuves qu’il n’est pas dans un cas d’exclusion et pas au pouvoir
Etienne Schoonbroodt 17
83. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
adjudicateur à rechercher les attestations requises (C.E., arrêt n° 226.756 du 13
mars 2014, n°9, p.7/11 et n°15, p.9-10/11).
Le pouvoir adjudicateur ne peut, lorsque les documents du marché sont clairs,
demander à un soumissionnaire de compléter son offre sans violer le principe
d'égalité des soumissionnaires (C.E., arrêt n° 228.200 du 14 août 2014, p.6/7).
Cette solution avancée au sujet du défaut d’une fiche signalétique nécessaire à la
sélection d'un bureau d'architecture, a également été avancée lors de la phase
d'examen de régularité d'une offre : le pouvoir adjudicateur ne peut demander
des précisions ni des compléments d'information qui amènent un
soumissionnaire à régulariser son offre ni a fortiori à la changer (C.E., arrêt
n°227.233 du 29 avril 2014, p.15/30, n°9.2.).
De manière plus générale, le Conseil d’Etat considère que l’obligation d’audition
préalable n’a pas sa place lors de la phase de sélection qualitative (C.E., arrêt
n°228.320 du 10 septembre 2014, p.5/11). Dans la phase d’examen des offres, il
estime, dans le même ordre d’idées, que la possibilité, ouverte par la
réglementation au pouvoir adjudicateur, de demander des précisions aux
soumissionnaires, ne permet pas aux soumissionnaires d’exiger du pouvoir
adjudicateur qu’il les contacte pour éclaircir tel ou tel point de leur offre car cette
dernière doit être appréciée dans l’état où elle a été déposée (C.E., arrêt
n°228.505 du 25 septembre 2014, n°13, p.13/19 et n°16, p.14/19).
Notons cependant un arrêt dissonant dans ce concert (C.E., arrêt n°228.277 du 4
septembre 2014, p.17/23). Par cet arrêt, le pouvoir adjudicateur a vu sa décision
censurée parce qu'il avait exclu un soumissionnaire ayant une dette fiscale
supérieure à 3000 €. Le Conseil d'État, nonobstant une réglementation qui paraît
Etienne Schoonbroodt 18
84. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
assez clairement imposer au soumissionnaire incriminé de prendre l’initiative
(article 63, §3, 3ème alinéa de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), a estimé qu'il
appartenait au pouvoir adjudicateur, informé de l'existence d'une telle dette, de
vérifier lui-même, ce qui ne se peut sans contacter le soumissionnaire, si ledit
soumissionnaire ne dispose pas de délais de paiement ou d'une ou plusieurs
créances à l’égard de tiers pour un montant au moins égal à 3.000 euros (en
l’espèce, l’entreprise en défaut de paiement auprès du fisc a affirmé au Conseil
d’Etat avoir 4 créances de plus de 162.000 euros auprès de deux sociétés de
logements sociaux) .
Il est possible que cet arrêt ouvre une nouvelle voie de contestation aux
entreprises évincées sans avoir, au préalable, été contactées. En effet, si, jusqu’à
cette année, la jurisprudence, en tout cas nationale, s’accordait à n’admettre
l’application d’aucun droit de défense imposant d’entendre ou, à tout le moins,
d’aviser les soumissionnaires du risque d’exclusion pour qu’ils se défendent, le
Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt fin septembre, reconnaissant
l’existence et l’application d’un tel droit de défense : l’exclusion d’un marché
fondée sur un comportement du soumissionnaire (ici, une faute consistant en de
fausses déclarations) est assimilable à une sanction ou, au moins, est une
mesure qui affecte ses intérêts, ce qui requiert de respecter son droit de défense
(TUE, arrêt du 26 septembre 2014, aff. T-91/12, n°53 à 67). Dans l’affaire en
cause, la violation du droit de défense n’a eu aucune conséquence car le Tribunal
a considéré que les fausses déclarations étaient prouvées et qu’entendre les
explications du soumissionnaire n’y aurait rien changé.
Etienne Schoonbroodt 19
85. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
L’agréation des entrepreneurs de travaux publics
En marché de travaux, quelques rappels ont été opérés par le Conseil d'État :
- tout d'abord, la classe d’agréation requise s'apprécie au regard des lots
attribués et pas au regard du montant total du marché (C.E., arrêt n°
226.850 du 20 mars 2014, p.6/10);
- l’agréation est requise au moment de l’attribution mais le soumissionnaire
peut y substituer, comme preuve équivalente, un dossier complet
montrant qu’il remplit toutes les conditions pour être agréé (C.E., arrêt
n°225.974 du 7 janvier 2014, p.4/5) ;
- s'agissant toujours de l’agréation, si un marché de travaux est divisé en
lots et que l'un d'entre eux peut être qualifié de fournitures, par exemple
parce que les travaux de placement sont accessoires, aucune agréation ne
sera requise pour ce lot (C.E., arrêt n° 228.104 du 24 juillet 2014, p.16/20,
n° 10).
8. L’examen de la régularité des offres
La sélection réalisée, passons à la régularité de l’offre.
La signature de l’offre et du métré
Le Conseil d'État a eu l'occasion de souligner à nouveau l'importance de la
signature de l’offre. À ses yeux, la signature d'une offre est une formalité
substantielle et, si elle a été réalisée par le délégué à la gestion journalière, l'offre
Etienne Schoonbroodt 20
86. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
ne peut être acceptée car une telle délégation de gestion journalière ne suffit pas
pour considérer que la signature engage le soumissionnaire (C.E., arrêt n°
227.807 du 24 juin 2014, n°11-12, p.10-11/14 ; arrêt n° 227.654 du 6 juin 2014,
n°8.3., pp.9-10/16).
En revanche, si c’est le métré qui n’est pas valablement signé, l’offre ne peut être
d’office considérée comme irrégulière (C.E., arrêt n°228.194 du 13 août 2014,
p.8/11) :
« le défaut de signature du métré n'entraîne la nullité de l'offre que si le pouvoir
adjudicateur considère que la formalité non respectée revêt un caractère
substantiel (…) ; certes, le critère du prix revêt un caractère substantiel
spécialement dans les procédures d'adjudication ; cependant, le défaut de
signature du métré n'est pas en soi de nature à créer une incertitude quant aux
engagements du soumissionnaire dès lors que le formulaire d'offre qui constitue
la base de l'engagement comprend le montant final correspondant à l'addition
des différents postes du métrés ; au surplus, le métré récapitulatif auquel le
formulaire d'offres se réfère et qui est joint à celui-ci fait partie intégrante de la
soumission et lie dès lors le soumissionnaire ; dès lors, la non signature du
métré ne remet nullement en cause la portée de l'engagement des
soumissionnaires et ne revêt pas un caractère substantiel ».
Les irrégularités substantielles
Une irrégularité est substantielle, nous dit le Conseil d'État, lorsqu'elle affecte la
possibilité de comparaison objective des offres (C.E., arrêt n° 228.115 du 24
juillet 2014, p.7/17). Ce sera le cas lorsque la manière de remplir un inventaire
conduit à des ambiguïtés quant au prix offert.
Etienne Schoonbroodt 21
87. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
L’irrégularité est également substantielle lorsque l’offre contient une dérogation
à une disposition essentielle du cahier des charges. Le pouvoir adjudicateur ne
dispose pas, à cet égard, d'un pouvoir discrétionnaire. Une dérogation au cahier
des charges qui affecte la comparaison objective des offres est à considérer
comme une irrégularité substantielle et les prescriptions techniques sont en
principe à considérer comme des dispositions essentielles du cahier spécial des
charges (C.E., arrêt n° 226.133 du 21 janvier 2014, n° 13, pp.16-17/28;arrêt n°
227.774 du 19 juin 2014, p.14/21).
Les réserves
Tant que l’on en est dans les définitions, évoquons cet arrêt où le Conseil d'État
s'est penché sur la notion de réserve. Selon lui, une réserve, qui frappe
d’irrégularité une offre, implique, en fait et en droit, que le soumissionnaire ait lié
son offre à une condition qui ne trouve aucun fondement dans le cahier spécial
des charges ni dans la réglementation (C.E., arrêt n°227.108 du 14 avril 2014,
p.11/14).
Les prix anormaux
Cette année encore, le Conseil d'État a rappelé que tout pouvoir adjudicateur
doit vérifier les prix car cela fait partie du contrôle de régularité des offres (C.E.,
arrêt n°226.447 du 17 février 2014, p.22/32 ; arrêt n° 228.052 du 10 juillet 2014,
n°9, pp.18-19/25 ; arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°20, p.15/29). Et ce
n’est pas parce que la différence dans le prix global qui sépare deux
soumissionnaires est minime, que le pouvoir adjudicateur ne peut demander de
Etienne Schoonbroodt 22
88. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
justifier leur prix car les différences entre prix unitaires peuvent, elles, être
significatives (C.E., arrêt n°228.309 du 9 septembre 2014, n°11, pp.15-16/20).
Même en procédure négociée, on peut interroger les soumissionnaires sur la
normalité de leurs prix (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.7/14). A cette
occasion, le pouvoir adjudicateur est autorisé à interroger les soumissionnaires
pour leur demander des documents qui n’étaient pas nécessairement imposés
par le cahier des charges et ne devaient pas être joints aux soumissions, comme
ce pourrait être le cas de fiches techniques du matériel (C.E., arrêt n°225.990 du
8 janvier 2014, p.14/21).
Ce contrôle doit s’opérer poste par poste (C.E., arrêt n° 226.447 du 17 février
2014, p.22/32).
Le Conseil d'État a rappelé que l'on ne peut pas admettre des justifications de
prix soutenues par des clauses de style (C.E., arrêt n° 228.159 du 6 août 2014,
p.10-11/12). Un soumissionnaire, interrogé sur des prix anormaux, doit savoir
qu’il s’agit là d’une affaire sérieuse et qu’il doit justifier ses prix de manière
concrète et fondée et qu’il ne peut se contenter de réponses vagues ni générales
(C.E., arrêt n°226.133 du 21 janvier 2014, n°16, p.18/28 ; arrêt n° 226.596 du 3
mars 2014, n°7.4., p.13/21 ; arrêt n° 228.146 du 31 juillet 2014, p.13/19 ; arrêt
n°228.205 du 19 août 2014, n°7.1. et 7.2., pp.9-10/13 ; arrêt n°228.379 du 16
septembre 2014, n°17, p.14/29). Une simple confirmation de ses prix n’est pas
davantage considérée comme une justification admissible (C.E., arrêt n° 226.596
du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21), pas plus que la référence aux prix de sous-traitants
augmentés d’une marge bénéficiaire (C.E., arrêt n°228.379 du 16
septembre 2014, n°28.4, p.21/29).
Etienne Schoonbroodt 23
89. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Et si, traditionnellement, une justification de prix tirée de l'expérience dans le
secteur d'activité de l'entreprise n'est pas admise, elle pourra néanmoins être
accueillie si l'expérience avancée par le soumissionnaire est très concrète et lui
est propre (C.E., arrêt n° 227.909 du 26 juin 2014, p.26/27). Dans le même ordre
d’idée, la proximité de l’entrepreneur par rapport au chantier qui est invoquée
pour justifier des frais de transport très faibles ne peut être reconnue que si
cette situation n’est pas partagée par d’autres soumissionnaires (C.E., arrêt n°
226.596 du 3 mars 2014, n°7.9., pp.14-15/21).
Saisi des justificatifs de prix, le pouvoir adjudicateur doit, à son tour, les
examiner sérieusement (C.E., arrêt n° 226.445 du 17 février 2014, n°15.1.,
p.12/14), mener une analyse avec tout le soin requis (C.E., arrêt n° 226.596 du 3
mars 2014, n°7.4., p.12/21) et motiver substantiellement sa décision c'est-à-dire
donner les raisons pour lesquelles il accepte les justifications de prix (C.E., arrêt
n°226.618 du 6 mars 2014, p.14/15). Il doit fournir les circonstances qui lui ont
permis d’admettre la justification avancée (C.E., arrêt n° 226.098 du 15 janvier
2014, pp.13-14/25).
Il ne peut se contenter de paraphraser les dispositions réglementaires mais doit
expliquer (C.E., arrêt n° 226.519 du 24 février 2014, n° 7, p.9/11) :
- ce que contenaient les demandes de justification de prix (portent-elles sur
le prix global, sur certains prix unitaires, sur certains postes ?) ;
- quels arguments les soumissionnaires ont avancés pour se justifier ;
- en quoi les réponses ont été jugées suffisantes pour écarter la
présomption d’anormalité du prix.
Etienne Schoonbroodt 24
90. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Que la valeur d’un poste atteigne ou dépasse la différence de prix global qui
sépare des offres n’entre pas en ligne de compte pour savoir si ledit poste est
significatif ou non (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.17/29);
c’est l’intérêt du poste au regard du marché qui est à prendre en compte et cette
importance peut résider dans le fait qu’il concerne un élément crucial du marché
comme une part substantielle du montant total de ce marché (C.E., arrêt
n°226.235 du 28 janvier 2014, n°12.2.3., p.13/14).
Interdiction ou non de modifier sa manière d’analyser des offres dans des marchés
similaires
Un dernier mot quant à la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur.
Qu’en est-il d’un marché qui n’est que la répétition d’un autre marché, lancé
périodiquement dans le passé ? Lorsque les circonstances ne changent pas, le
pouvoir adjudicateur est-il lié par l’appréciation qu’il porta sur des soumissions
similaires introduites pour un marché semblable par la même entreprise ?
Le Conseil d'État a admis que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière
une offre qu'il avait considérée comme régulière dans une précédente décision
d'attribution (C.E., arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14) et que l’attribution
par le pouvoir adjudicataire, de précédents marchés, ne l’empêche pas de
contrôler la régularité des prix lors d’un marché, même s’il s’agit de prix
comparables à ceux pratiqués pour des postes semblables dans des marchés
antérieurs (C.E., arrêt n°228.379 du 16 septembre 2014, n°21, p.16/29). En effet,
Etienne Schoonbroodt 25
91. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
le pouvoir adjudicateur doit toujours apprécier la régularité d’une offre in
concreto en sorte qu’il ne sert à rien d’invoquer un quelconque principe de
sécurité juridique ou de confiance légitime pour continuer à bénéficier d’un
mode d’appréciation favorable pratiqué lors d’offres antérieures.
9. La négociation
Voici le soumissionnaire sélectionné et son offre déclarée régulière.
Engager dans une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur doit-il négocier ?
Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative dans le contexte suivant : si le
pouvoir adjudicateur a marqué sa préférence pour la procédure négociée en
justifiant le choix de ce mode de passation justement par l'utilité du dialogue
avec les soumissionnaires, il ne pourra, sans motivation spéciale, procéder à
l'attribution du marché sans négociation et sur la seule base d'une comparaison
des offres (C.E., arrêt n° 226.597 du 3 mars 2014, pp.13-14/16).
10.L’application des critères d’attribution
Si le pouvoir adjudicateur s'est engagé dans une procédure d'appel d'offres, il a
déjà été rappelé qu'il était libre de choisir sa méthode d'appréciation c'est-à-dire
la manière d'appliquer aux offres les différents critères d'attribution.
Toutefois, le Conseil d'État a restreint cette liberté.
Etienne Schoonbroodt 26
92. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir des méthodes d'appréciation
différentes selon les critères d'attribution, il n'en va pas de même lorsqu'au sein
du même critère d'attribution, l'autorité vient à appliquer les sous-critères
prévus au cahier des charges, il devrait logiquement appliquer la même méthode
d'appréciation pour tous les sous-critères relevant du même critère d'attribution
ou expliquer pourquoi il utilise une méthode d'appréciation différente selon les
sous-critères (C.E., arrêt n° 227.947 du 1er juillet 2014, p.18/22);
Pour le reste, cette année, le Conseil d’Etat a rappelé une règle classique :
lorsqu'il applique des critères d'attribution, le pouvoir adjudicateur doit prendre
en compte tous les éléments énumérés dans le cahier spécial des charges
comme étant des éléments qui seront évalués lors de l'application desdits
critères d'attribution (C.E., arrêt n° 228.121 du 25 juillet 2014, 6/8).
Le pouvoir adjudicateur conserve cependant une certaine marge de manoeuvre.
Notamment, il peut encore formuler des appréciations subjectives lors de
l’application d’un critère qualitatif. Des propos tels que « conception traditionnelle
et plutôt fade » et « ni convaincante ni attrayante » ont été admis pour un marché
portant sur la conception d’une identité visuelle d’un site internet (TUE, arrêt du
26 septembre 2014, aff. T-498/11, n°88 à 96).
11. La motivation
Vous voilà arrivé à la rédaction finale de votre décision d'attribution et,
spécialement, à sa motivation.
Etienne Schoonbroodt 27
93. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
Le but de la motivation, insistons-y, est de donner aux soumissionnaires évincés
ou dont l’offre a été écartée les raisons qui ont conduit à ne pas les sélectionner
ou à écarter leur offre de telle manière qu’ils soient en mesure d’apprécier
l’opportunité de quereller la décision en justice (C.E., arrêt n°226.058 du 14
janvier 2014, p.9/16 ; arrêt n° 226.596 du 3 mars 2014, n°7.1., p.9/21). La
jurisprudence européenne ajoute que la motivation doit permettre non
seulement aux soumissionnaires d’exercer leurs droits de contester la décision
mais aussi au juge d’exercer son contrôle (TUE, arrêt du 9 avril 2014, aff. T-
488/12, n°39 ; arrêt du 10 avril 2014, aff. T-340/09, n°63, arrêt du 23 mai 2014,
aff. T-553/11, n°153).
Si une motivation sommaire est admise lorsque le prix est le seul critère
d’attribution (C.E., arrêt n°226.008 du 9 janvier 2014, n°19, p.15/20), cette année
encore, le Conseil d'État a dû souligner qu'en appel d’offres, une cotation sans
explication littérale n'était pas une motivation suffisante (C.E., arrêt n° 227.235
du 29 avril 2014, p12/15 ; arrêt n° 228.055 du 11 juillet 2014, p.10/12),
spécialement pour des critères d'attribution impliquant une appréciation
qualitative des offres (C.E., arrêt n° 226.558 du 26 février 2014, pp.15-16/25).
Une motivation par référence, en revanche, est admise si le document auquel il
est fait renvoyé a été communiqué aux soumissionnaires (C.E., arrêt n° 227.504
du 22 mai 2014, p19-20/21). Et tant qu'à parler de communication aux
soumissionnaires, n'oubliez pas que le défaut de communication au
soumissionnaire évincé des motifs retenus pour déclarer irrégulière son offre
peut conduire à l’annulation de la décision d'attribution (CE, arrêt n° 228.185 du
6 août 2014, p13/14).
Etienne Schoonbroodt 28
94. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
12. Attribution tardive
Si vous avez tardé à terminer votre décision d'attribution ou si l'organe
compétent pour attribuer à tardé à agir, rien ne sert de paniquer : vous pouvez
toujours attribuer après le délai au soumissionnaire originel le plus bas, même
s'il augmente son prix mais pour autant que l'augmentation dont il se prévaut
résulte de circonstances postérieures à l’ouverture des offres (C.E., arrêt n°
228.083 du 15 juillet 2014, p.13/24).
13. Retrait de la décision ou renonciation à la passation
Si, toujours au stade de la rédaction de décision finale, vous vous rendez compte
d'un gros souci, n'oubliez pas que :
- vous avez toujours la possibilité de retirer une décision d’attribution tant
qu’elle n’est pas notifiée, qu’elle soit ou non régulière, si l’intérêt général le
justifie (C.E., arrêt n°226.228 du 27 janvier 2014, n°8.1., p.7.13 ; arrêt n°
226.921 du 27 mars 2014, n°8, p.13-14/16) ;
- vous disposez aussi de la faculté de renoncer à la procédure. Il faudra
néanmoins motiver cette renonciation à attribuer de manière valable, en
fait et en droit (C.E., arrêt n° 228.083 du 15 juillet 2014, p.11/24). Ce sera le
cas spécialement si vous vous apercevez que le cahier spécial des charges
a violé une loi d'ordre public (C.E., arrêt n° 226.867 du 24 mars 2014, pp.8-
9/9).
Etienne Schoonbroodt 29
95. Marchés publics : Contrôler, revoir et réduire les prix 15 octobre 2014
14. Après l’attribution
Il y a encore un cas de figure sur lequel je souhaite attirer votre attention au
terme de ce parcours d’une procédure de passation : les changements
intervenus postérieurement à l’attribution.
Spécialement, la Cour de justice a été interrogée sur les conséquences d’un
changement dans la composition d’un groupement adjudicataire après qu’un
marché lui ait été attribué. Elle a estimé qu’il pouvait s’agir là d’une modification
substantielle dont il faut informer les autres soumissionnaires et à dater duquel
un nouveau délai de recours doit courir (arrêt du 8 mai 2014, aff. C-161/13, n°39
à 43).
15. Après l’annulation
Viendriez-vous à reprendre une nouvelle décision après avoir été annulé, vous
conserverez une certaine marge de manoeuvre. Le Conseil d'État a en effet admis
que le pouvoir adjudicateur peut déclarer irrégulière une offre qu'il avait
considérée comme régulière dans une précédente décision d'attribution (C.E.,
arrêt n° 227.974 du 2 juillet 2014, p.8/14).
Etienne Schoonbroodt 30
96. Les importants changements intervenus dans
les procédures devant le Conseil d’État
MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 1
Maître Marie Vastmans
Avocat associé Xirius
97. MARCHÉS PUBL ICS : CONTRÔLER , REVOI R ET R É D U IRE
LES PRIX 2
PROGRAMME
I. Titre préliminaire : détermination de l’instance de recours
II. Suspension
III. Annulation
IV. Réforme de la justice administrative