El documento resume la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Arancibia Clavel sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. La mayoría de los jueces determinó que los crímenes cometidos por Arancibia Clavel como parte de la DINA chilena eran imprescriptibles basándose en el derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, sólo cuatro jueces coincidieron en aplicar la imprescriptibilidad retroactivamente debido al principio de legalidad. La sentencia planteó debates sobre

1. Voces: DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DELITO ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~
PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION LIBERATORIA ~ ACCION PENAL ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD
~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ DERECHO PENAL INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION
NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ ASOCIACION ILICITA
Título: El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso "Arancibia Clavel"
Autor: Gelli, María Angélica
Publicado en: LA LEY10/11/2004, 8
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2004/08/24 ~ Arancibia Clavel, Enrique L.
SUMARIO: I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel". - II. Perfil de la sentencia: decisión,
fundamentos y reglas. - III. Los problemas examinados en la sentencia. - IV. El alcance de la irretroactividad
penal. - V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una doctrina judicial acerca de la espinosa
cuestión de la jerarquía del ordenamiento jurídico argentino?. - VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia
Clavel".
I. La cuestión sustantiva en el caso "Arancibia Clavel"
En consecuencia del homicidio cometido en la República Argentina y del que resultaron víctimas los ciudadanos
chilenos Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert, fue condenado como autor del delito de asociación
ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en aquel homicidio, Enrique Lautaro Arancibia
Clavel. A su turno, la Cámara de Casación Penal casó la sentencia y declaró la prescripción del delito de asociación
ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Con anterioridad, el Tribunal Oral consideró acreditado en la causa que Arancibia Clavel había formado parte de
la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA, exterior) dependiente del gobierno de facto de Chile, entre marzo de
1974 y noviembre de 1978. Esa organización, según la sentencia, constituía una asociación ilícita integrada por más
de diez personas cuya finalidad consistía en la persecución en el exterior -en el caso, la República Argentina- de
opositores políticos al régimen de la dictadura militar dirigida por Pinochet, que gobernaba por entonces Chile.
Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar chilena de
combatir a los opositores políticos mediante medios ilícitos y cualquiera que fuese la forma de oposición que
aquellos llevaran a cabo (1).
Declarada la prescripción por la Cámara de Casación Penal, la parte querellante en representación del gobierno
de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.
En su consecuencia, la Corte Suprema debía resolver -en lo que constituía la cuestión sustantiva en el caso- si
correspondía aplicar la prescripción del delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de
opositores políticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a las normas internas vigentes, e
internacionales vinculantes para la República Argentina.
II. Perfil de la sentencia: decisión, fundamentos y reglas
La sentencia fue dictada por mayoría, aunque no se la alcanzó para los fundamentos. El primer voto fue emitido
por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo voto, los ministros
Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los ministros Belluscio y Fayt y el entonces
juez Vázquez (2).
El acuerdo entre la mayoría de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanzó sólo hasta la declaración de
imprescriptibilidad de delitos que, además, fueron calificados de crímenes de lesa humanidad por los jueces
integrantes de aquéllas (3). Pero sólo uno de los magistrados -el doctor Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la
aplicación retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos delitos (4). En consecuencia, únicamente cuatro ministros
coincidieron en los fundamentos normativos que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad,
y ello aún con matices.
Esa diferenciación impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad penal y
suscita interrogantes acerca de la extensión y mantenimiento de la regla de irretroactividad penal.
III. Los problemas examinados en la sentencia
Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicación de la
irretroactividad de los crímenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el alcance del
principio de legalidad penal; la prescripción de los delitos y su vinculación con las garantías constitucionales; las
fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la vigencia y relevancia del art. 27 de la Constitución
Nacional, respecto de los tratados celebrados por el país cuya materia no sean los derechos humanos (5); la
responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos- sólo examinaré en la sentencia dos
cuestiones: el alcance de la irretroactividad penal y el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico argentino. Por
cierto, efectuaré algunas consideraciones sobre aquellos otros problemas cuando se vinculen a las dos cuestiones
indicadas.
IV. El alcance de la irretroactividad penal
En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripción de los delitos de ningún tipo. En otras
palabras, la prescripción no se encuentra garantizada en la Constitución Nacional -ni expresa ni implícitamente- y no
integra las garantías de la defensa en juicio (6). En consecuencia de ello, la prescripción de la acción penal suele
considerarse conveniente y aún necesaria de acuerdo a determinados y cambiantes criterios de política criminal, pero
no resulta jurídicamente indispensable para asegurar el cumplimiento de las garantías dispuestas en el art. 18 de la
Constitución Nacional.
El instituto de la prescripción puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la comisión del
ilícito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aquél. No se trata de la hipótesis en
que el ilícito deje de serlo o que el valor que llevó a establecer el reproche penal haya desaparecido o se perciba de
otro modo por la comunidad. Quizás lo que se diluya sea la necesidad imperiosa de aplicar las penas a personas que
tal vez ya no sean las mismas, por hechos ocurridos mucho tiempo atrás. En otras palabras, en la prescripción está
implícita la idea de perdón de la pena que correspondía a la persona que cometió el hecho ilícito, pues ya no se la
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 1

2. considera un peligro social. En realidad, en la prescripción de los delitos está implicada la idea acerca de que el
castigo no es la única -ni quizás la principal- razón del Estado en la persecución penal y, sobre todo, en su
mantenimiento a lo largo del tiempo.
El establecimiento de plazos más o menos extensos de prescripción penal, está directamente vinculado con la
gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestión puede representar para las demás personas (7) y la
necesidad de alguna reparación para las víctimas (8).
No obstante que el instituto de la prescripción de la acción penal no integra el haz de garantías constitucionales
-una vez establecido y vigentes los plazos de extinción de la acción o de la pena- está unido y forma parte del
principio de legalidad. En consecuencia de ello, sería inconstitucional una ley posterior al hecho de la causa que
alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripción de aquellos delitos, en perjuicio del imputado o procesado. Tal fue
la doctrina que reiteradamente aplicó la Corte Suprema argentina a partir del precedente "Mirás"(9).
En suma, la prescripción legalmente dispuesta -se considere a ésta parte integrante del derecho sustantivo o del
derecho procesal-, comprende el régimen de extinción de la acción o de la pena y se incluye entre "todos los
presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin discusión, por el principio de legalidad en
materia penal (10).
Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en el orden
internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razón de la gravedad del hecho,
de la cantidad víctimas que suelen producir algunos crímenes, de la importancia de los derechos que de común se
vulneran y del grado intenso o aberrante en que se afectaron esos derechos. Crímenes en ocasiones cometidos por las
mismas agencias punitivas (11). En otros términos, delitos que se cometen por el propio Estado, sus funcionarios
policiales o de seguridad, formales o informales y que por ello mismo resultan difíciles de detectar pues los agentes
operan para combatir el delito fuera del control de las reglas y procedimientos del derecho penal.
En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre protección ni en el tiempo ni en el espacio,
a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la conciencia acerca de cuán
graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilícitos (12). De esa manera, la imprescriptibilidad
operaría, también, como un instrumento necesario aunque por sí solo no bastaría para evitar la reiteración de los
crímenes graves.
Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teoría de la función de la pena, de la efectividad para
prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicación según sean más o menos poderosos los Estados cuyos agentes
resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilícitos- la comunidad internacional ha intentado definir los
delitos de lesa humanidad (13).
En su hora, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, comenzó definiendo los crímenes internacionales,
cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio, sometimiento a la esclavitud,
deportación y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra cualquier población civil antes o durante la
guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos. De su lado, la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, incluye entre éstos últimos a los actos
inhumanos debidos a la política de apartheid o genocidio (14).
La Convención mencionada adquirió jerarquía constitucional en la República Argentina mediante la ley 25.778,
en 2003 (Adla, LXIII-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayoría, consideró aplicable la
imprescriptibilidad de los crímenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia Clavel" (LA LEY,
09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119), por hechos sucedidos mucho
tiempo antes de la incorporación del Tratado al ordenamiento jurídico argentino (15).
Según ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal debía resolver si correspondía o no -de conformidad con las
normas internas vigentes en la República Argentina, e internacionales vinculantes para el país- declarar
imprescriptible el delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos. El
problema entrañaba la cuestión de la supremacía de normas que debían aplicarse si se encontraba en conflictos
diferentes disposiciones, emanadas de fuentes de distinto grado. Conviene recordar, además, que de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de derechos humanos -jerarquizados por
los convencionales constituyentes en 1994- emanan responsabilidades en el orden internacional.
Aunque con matices y, en algún caso intentando tomar distancia de posiciones jurídicas iusnaturalistas o
positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el derecho internacional consuetudinario,
en tanto éstos consagraron la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, norma anterior, por lo tanto, a
la comisión del delito imputado.
En consecuencia, según los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente una disposición
anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurídica. Los jueces Zaffaroni y
Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen
consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional
convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación
de la convención de 1968 era ius cogens...". (17).
De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes en el
tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario,
ahora también el convencional, codificador del consuetudinario" y calificó aquel conflicto de leyes en el tiempo de
aparente (18).
Por su parte, el ministro Maqueda también se refirió al derecho de gentes "sistema complejo estructurado a partir
de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un
estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basadas en una colección de usos y
costumbres..." tradición jurídica que, para el ministro, se encuentra recogida por el hoy art. 118 de la Constitución
Nacional (19).
En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechazó, en lo que aquí interesa, la
posible aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba incorporada al derecho interno argentino a
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 2

3. pesar de haber sido aprobada por ambas Cámaras del Congreso- explicó que tal solución no podía mantenerse en
virtud de la evolución de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con los
deberes del Estado en orden a garantizar el respeto de esos derechos. En consecuencia, sostuvo que la
prescriptibilidad establecida en el orden interno quedaba desplazada por aquella Convención (20).
Así pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de
irretroactividad penal no cedió por la aplicación de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y se ha
mantenido como parte integrante de aquella garantía. Claro que la fuente normativa de la cual surge la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra -para tres de aquellos jueces- emana del derecho internacional público
de origen consuetudinario y -al decir del ministro Maqueda- de los principios generales del derecho y de justicia.
Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de legalidad penal,
aún frente a la persecución de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de ese principio en materia penal son
los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese razonamiento sólo la primera de ellas habría permanecido.
Cabe pues un interrogante ¿qué doctrina ha mudado con mayor alcance el principio de la legalidad penal en la
República Argentina, las de quienes consideraron en "Arancibia Clavel" que la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, emanaba del derecho internacional público de origen consuetudinario, o la de quién la encontró
vigente en el derecho de la Convención y la aplicó retroactivamente?
Por cierto, ambas líneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros Belluscio y
Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad no se encontraba vigente al momento de la comisión de los crímenes imputados a Arancibia Clavel. En
consecuencia, para estos magistrados, la opción restante -la aplicación retroactiva de la Convencióndebe
desestimarse pues produce sin atenuante alguno la violación de las garantías consagradas en el art. 18 de la
Constitución Nacional (22).
El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicación retroactiva con la Constitución Nacional-,
remite directamente a la interpretación de la cláusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema y al problema
del orden jerárquico de las fuentes en el derecho argentino, después de 1994.
V. Fuentes del derecho y jerarquía normativa ¿existe una doctrina judicial acerca de la espinosa cuestión
de la jerarquía del ordenamiento jurídico argentino?
La incorporación del art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional, por el que se otorgó jerarquía constitucional a los
Tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaron, produjo fuerte impacto en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 mantuvo la vigencia del 27 -que
dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras, mediante la celebración de tratados que respetaran los principios de derecho público
establecidos en la Constitución- y la del art. 31 de la Ley Suprema, que estableció el principio de supremacía del
bloque federal.
Pero, además, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaban, tienen
jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la
Constitución; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos.
La expresión "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Señala el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la República Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y refiere a la
interpretación que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los tratados (23).
De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren significar todas las
expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el país, emanadas de los diversos organismos
internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas tienen, por su alto valor moral y por su legitimidad,
cabe diferenciarlas en orden a sus alcances, extensión y aplicabilidad en el orden interno. En otras palabras, su
mayor o menor efecto vinculante depende de si esa jurisprudencia es el resultado del ejercicio del control
internacional jurisdiccional o no; del tipo de instrumento empleado por el organismo respectivo, y de si éste se ha
expedido en cuestiones en las que la República Argentina es parte como denunciada, demandada o investigada, o no
lo es (24).
Ahora bien, ¿qué significa que los tratados con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la Primera
Parte de la Constitución? Una interpretación posible sostiene que los tratados no deben derogar las normas de la
primera parte de la Constitución pero que, en los hechos, pueden hacerlo, en cuyo caso prevalecen las cláusulas de la
Constitución por sobre la de los tratados y, en esa hipótesis, los tribunales estarían obligados a ejercer control de
constitucionalidad sobre las disposiciones de las convenciones implicadas. La consecuencia jurídica de tal
hermenéutica -efectuada en minoría por el ministro Belluscio en el caso "Petric" (LA LEY, 1998-C, 284;1998-D,
335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y reiterada por este magistrado en "Arancibia Clavel",
aplicada en el caso a Tratados de Derechos Humanos que adquirieron jerarquía constitucional con posterioridad a
1994 (26), disuelve la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos hasta hacerla desaparecer.
Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de Derechos
Humanos no han derogado ningún artículo de la Primera Parte de la Constitución. En esa dirección hermenéutica, y
en lo que consideré un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones del texto constitucional con las cláusulas
de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que los convencionales constituyentes de
1994 efectuaron el análisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo
derogación alguna de la primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabría a los magistrados judiciales
más que armonizar ambas fuentes -Constitución y tratados- en los casos concretos (27).
Pues bien, esta espinosa cuestión ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e inquietante
el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los ministros que se ocuparon del
tema. En efecto, en una de las posiciones más extremas en cuanto a la jerarquía superior que cabría reconocerle a los
Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico argentino, (28) el juez Boggiano reiteró el criterio
sustentado en los precedentes "Monge" y "Petric", acerca de que los convencionales constituyentes ya habrían
efectuado el juicio de comprobación de la compatibilidad entre la Constitución Nacional y aquellos tratados,
adjudicando, ese criterio, a la Corte Suprema (29).
Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efectúa la misma interpretación del juez
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 3

4. Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo grado y, por ende, de
inferior jerarquía que la Constitución Nacional. Por ello, el juicio de comprobación de la compatibilidad de las
convenciones con la Constitución debe efectuarlo la Corte Suprema (30). Pero y, examinando los precedentes del
Tribunal en los que se sostuvo la opinión contraria -esto es, que el juicio de comprobación ya lo había hecho el
constituyente- enumera esas sentencias señalando, en cada una de ellas, el número de ministros que sostuvieron esta
última postura. En ninguno de los casos allí indicados el número de esos jueces fue mayor de cuatro. En otros
términos, el doctor Fayt parece interesado en señalar que la mayoría lograda en punto a la jerarquía constitucional de
los Tratados de Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.
VI. Consecuencias jurídicas de "Arancibia Clavel"
Como quiera que fuese, y más allá del problema las fuentes del ordenamiento jurídico argentino y de la
interpretación del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -en punto a la norma que prevalece y es
superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta, además, inquietante por dos
motivos.
En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del derecho de
gentes o constitucional consuetudinario se extiende- serán los magistrados judiciales quienes deberán descubrir el
alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en materia tan sensible como la penal, pero no
sólo en ella.
En segundo término, por la caracterización hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la eventual
necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en éstos, la sanción pertinente.
Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestión tan sensible como
lo es la de las garantías en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o idearios cambiantes- y en una
circunstancia histórica donde aún permanece inconclusa la transición judicial en la República Argentina.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Esa metodología injustificable asoló la región, fue padecida también por nuestro país y, debe señalarse,
constituyó un efecto de la guerra periférica en el marco de lo que se denominó "guerra fría", disputada por las
entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas.
(2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formación de una doctrina
consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensión de las reglas elaboradas y el alcance de
su posible aplicación en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qué doctrina y con cuáles
efectos perdurará en el tiempo o será mudada. En ocasiones -lo que resulta más grave aún- puede poner en tela de
juicio la existencia misma de la mayoría legal, exigida para sentenciar.
Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propósito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional"
-sentencia en la que el Tribunal convalidó la pesificación de los depósitos bancarios- (CS, 26-10-2004, LA LEY,
Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23 del dec.-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) "...las
decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integran,
siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo se requerirán los votos necesarios para
obtener la mayoría absoluta de opiniones". Conf. BIANCHI, Alberto B., "El caso Bustos y sus efectos, por ahora",
LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28, p.11. No estoy afirmando aquí que en el caso "Bustos" no se hubiera logrado
decisión mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto excedía los U$S140.000. Pero la que llamé
"reticencia semántica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el fallo mencionado, (ver, si interesa, mi análisis en el
mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la inadmisibilidad del amparo, las incógnitas de las cautelares y la
pesificación convalidada") origina una serie de interrogantes hacia el futuro -en otros casos referidos a la
pesificación de los depósitos bancarios- tal como lo advierte Alberto Bianchi en el trabajo referido.
La cuestión del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo, dista
de ser novedosa. Veamos. En un precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY 1997-B, 753; DJ 1997-1, 971),
sobre libertad de expresión, derecho al honor de una jueza y aplicabilidad o inaplicabilidad de la doctrina de la "real
malicia"- la decisión se tomó del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Petracchi
y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de relación directa e inmediata
entre lo decidido y lo que constituía la materia del pronunciamiento apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que
había dado la razón a la jueza actora. En cambio, los cinco ministros restantes -Fayt, Belluscio, Boggiano, López y
Vázquez- consideraron admisible el remedio federal, por lo que debieron examinar la cuestión de fondo. Pero de
esos cinco ministros sólo dos votaron por confirmar la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayoría se formó
con cuatro votos que declararon inadmisible el recurso, más otros dos que considerándolo admisible rechazaron la
apelación. Al comentar el caso "Gesualdi" escribí en la nota 24: "No es la cuestión discutida aquí, pero resulta
evidente el problema que este modo de dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional". Puede verse la
sentencia y mi análisis -Dimensiones de la "real malicia" y afectación del honor en el caso "Gesualdi"- LA LEY,
1997-B, 749. Al lector interesado sugiero reparar, especialmente, en la manera en que se consignó el resultado de la
votación en la sentencia mencionada.
El fallo recaído en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13)
constituye un ejemplo -otro más- de las dudas que puede generar un fallo de la Corte Suprema, en el caso acerca de
la jerarquía del ordenamiento jurídico en Argentina, como intentaré explicar en el texto principal de este comentario.
(3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociación ilícita)
constituyera un delito de lesa humanidad. No obstante, examinaron el problema de la aplicación retroactiva de la
prescripción, como si se tratara de uno de aquellos crímenes. Conf. consid. 11y 13, de sus respectivas disidencias en
"Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmación: "...en cambio se debe declarar la
inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía (constitucional) como ocurrió, antes
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 4

5. de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efraín Cabrera", Fallos 305:2150; LA LEY 1984-B, 206. Conf.
consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY,
Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(6) Tal como se señaló en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia Clavel" con
cita, además, de varios precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino
que establezca que los delitos deban siempre prescribir". Conf. consid. 12 de los respectivos votos en "Arancibia
Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecución penal -por la gravedad del
delito- indica cuán lábil es el criterio según el cual se establecen los plazos de prescripción. Resulta relevante, al
respecto, el editorial del diario La Nación acerca de la necesidad de repensar cuidadosamente los plazos de
prescripción de los que el periódico llamó delitos aberrantes -abuso, prostitución y violación de menores, entre
otros- o, a lo menos, la posibilidad de examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han sido
o no enmendadas. Conf. La Nación -Impunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004.
(8) Los crímenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con certeza y
estrictamente a fin de no violar el principio de legalidad penal- exigen, además de la reparación material a las
víctimas o sus familiares, la reparación moral que emana de la condena librada por el aparato judicial. En otros
términos, la reparación que emerge del reconocimiento estatal acerca de que el daño sufrido por la víctima
constituye también un agravio a la sociedad toda y de que ésta lo asume así y lo sanciona. En esa dirección puede
incluirse el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA LEY, 2003-C,
2), aunque en este caso quien violaba los derechos personales del denunciante era el propio Estado. Pero si el Estado
está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos, aquella reparación se debe
a todas las víctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque éstos no fueran cometidos desde el aparato estatal.
Examiné alguna de esas cuestiones en GELLI, María Angélica, "La anulación de las leyes de amnistía y la tragedia
argentina", LA LEY, 2003-F, 1205.
(9) Voto unánime de los ministros Berçaitz, Díaz Bialet, Arauz Castex, Corvalán Nanclares y Masnatta en "S.A.
Guillermo Mirás" C.I.F. c. Administración Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973).
En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mérito del
precedente "Mirás"- en el consid. 19 del voto de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(12) Según se dijo, la Convención (sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad) no fue
celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino
para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente 'no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni
en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia de fundamentos del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La comilla simple me
pertenece. El juez lo sostuvo porque, para él, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius cogens.
(13) La objeción que de común suele emplearse ante la severidad de los castigos, la imprescriptibilidad de las
acciones penales y el rechazo de las amnistías e indultos de los crímenes de guerra y lesa humanidad, se centra en el
desigual tratamiento que reciben los Estados según sea su importancia internacional a la hora en que la comunidad
internacional exija, a unos y otros, responsabilidad por la violación de los derechos humanos. De esta crítica se hizo
cargo el ministro Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
La Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(14) Puede verse un análisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de jurisdicción sobre
los crímenes contra la humanidad y las garantías constitucionales en el proceso penal -garantías que, añado por mi
parte, también integran de modo preferente el acervo humanitario de la comunidad internacional- en LOIANO,
Adelina, "Leyes del perdón y del olvido: verdad vs. Impunidad", LA LEY, Sup. Especial, 2004/08/27.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la
revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443.
(15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema había decidido, por mayoría, en el
caso "Priebke", Fallos 318:2148 (1995), la extradición del nombrado a Italia para responder por el homicidio de 335
ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en marzo de 1944. Se dijo en esta sentencia que los
crímenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar
(voto de los entonces jueces Nazareno y Moliné O´Connor). En el caso se trataba de la imputación de crímenes de
guerra y de la procedencia de la extradición. Ver nota 4 de este comentario.
(16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la protección de los derechos
humanos no se "sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente"; "son universalmente válidos independientemente de
su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones
iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la concurrencia del doctor Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayoría de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24.
LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitución Nacional dispone:
"Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se
terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará
en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 5

6. Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse
el juicio.
(20) Pero, para justificar tal cambio en su decisión, el doctor Petracchi comenzó por citar un precedente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velázquez Rodríguez" (1998)- que ya se había emitido cuando
fundó su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de 1995. Allí
se dijo que ningún juez de la República podría sostener que en Argentina no ha prescripto el delito por el que se
persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional pues "el instituto de la prescripción cabe, sin duda
alguna, en el concepto de ´ley penal´, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión
punitiva".
Ver, también nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentación pena", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el punto
referido a la ley previa, el análisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la disidencia del juez Petracchi en esa
sentencia (p. 268).
(22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento -en
la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción penal con fundamento en la
calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, además, la imposibilidad de declarar de oficio la mentada
imprescriptibilidad pues el ´orden público´ siempre fue invocado por los jueces para aplicar de oficio la
prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mérito de la reserva efectuada por la República Argentina, del art. 15,
ap. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta norma expresamente
dispone: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional". La reserva a esta disposición fue formulada en el art. 4° de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayoría en
"Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He
examinado el problema en GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada", segunda edición ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4. También en
GELLI, María Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F,
1454.
(24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, María Angélica, "La
supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454.
(25) Conf. consid. 7° del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Página 12" Fallos
321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasión, el ministro sostuvo que los tratados internacionales
configuran normas de segundo rango, que prevalecen sólo sobre las normas ordinarias.
(26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en el art. 75, inc. 22
de la Constitución Nacional -y con igual o mayor razón, aquellos que este artículo autoriza a incorporar, puesto que
ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de segundo rango.
(27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la
movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Analía c.
Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la autonomía universitaria y la
autoridad de las facultades para disponer el régimen de admisión de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998).
En este último, a propósito del derecho de rectificación o respuesta, la mayoría sostuvo que corresponde interpretar
los alcances del derecho de rectificación o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convención Americana pues,
sólo así podrá determinarse si aquel es o no compatible con la Constitución Nacional. Los ministros Boggiano y
Moliné O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de compatibilidad entre
los tratados y la Constitución ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) La del ministro Boggiano, quien desestimó, respecto a las convenciones, que en la reforma constitucional
de 1994 se haya tratado de su incorporación, recepción o adaptación al derecho argentino. En cambio, interpretó que
la Constitución ha efectuado una referencia a los tratados. Para el ministro la referencia implica que el tratado se
aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Conf. consid. 8
de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13.
(29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA
LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 6

7. Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse
el juicio.
(20) Pero, para justificar tal cambio en su decisión, el doctor Petracchi comenzó por citar un precedente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velázquez Rodríguez" (1998)- que ya se había emitido cuando
fundó su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de 1995. Allí
se dijo que ningún juez de la República podría sostener que en Argentina no ha prescripto el delito por el que se
persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitución Nacional pues "el instituto de la prescripción cabe, sin duda
alguna, en el concepto de ´ley penal´, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión
punitiva".
Ver, también nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentación pena", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el punto
referido a la ley previa, el análisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la disidencia del juez Petracchi en esa
sentencia (p. 268).
(22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento -en
la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción penal con fundamento en la
calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, además, la imposibilidad de declarar de oficio la mentada
imprescriptibilidad pues el ´orden público´ siempre fue invocado por los jueces para aplicar de oficio la
prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mérito de la reserva efectuada por la República Argentina, del art. 15,
ap. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta norma expresamente
dispone: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional". La reserva a esta disposición fue formulada en el art. 4° de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayoría en
"Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He
examinado el problema en GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada", segunda edición ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4. También en
GELLI, María Angélica, "La supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F,
1454.
(24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, María Angélica, "La
supremacía de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454.
(25) Conf. consid. 7° del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Página 12" Fallos
321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasión, el ministro sostuvo que los tratados internacionales
configuran normas de segundo rango, que prevalecen sólo sobre las normas ordinarias.
(26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en el art. 75, inc. 22
de la Constitución Nacional -y con igual o mayor razón, aquellos que este artículo autoriza a incorporar, puesto que
ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de segundo rango.
(27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la
movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Analía c.
Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la autonomía universitaria y la
autoridad de las facultades para disponer el régimen de admisión de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885 (1998).
En este último, a propósito del derecho de rectificación o respuesta, la mayoría sostuvo que corresponde interpretar
los alcances del derecho de rectificación o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convención Americana pues,
sólo así podrá determinarse si aquel es o no compatible con la Constitución Nacional. Los ministros Boggiano y
Moliné O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen de compatibilidad entre
los tratados y la Constitución ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) La del ministro Boggiano, quien desestimó, respecto a las convenciones, que en la reforma constitucional
de 1994 se haya tratado de su incorporación, recepción o adaptación al derecho argentino. En cambio, interpretó que
la Constitución ha efectuado una referencia a los tratados. Para el ministro la referencia implica que el tratado se
aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Conf. consid. 8
de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13.
(29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA
LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
__________________________________________________________
© Thomson La Ley 6