1. Ændringer i kontrakter
IBC Euroforum konference, "EU-udbud 2012”
22 & 23. november
Chefkonsulent,
Christina Rodis Hansen, DSB
2. Hvornår medfører ændringer i en udbudt
kontrakt pligt til at genudbyde denne?
1) Hvilke kriterier bør styre, om en ændring er et problem?
(sanktionere ’direkte tildeling’)
Pressetext /Wall ledende cases – guidelines væsentligheds-
kriterier
2) Forslag til nyt udbudsdirektiv – art. 82 om ændring af
kontrakter i deres løbetid
Side 2
3. Pressetext (C-454/06 af 19. juni 2008)
Wall (C-91/08 af 13. april 2010)
Pressetext - Væsentlige ændringer af kontrakten
eller af kontraktparten kan indebære en pligt til at
genudbyde kontrakten
Wall – Udskiftning af en underleverandør kan i
’særlige tilfælde’ udgøre en ændring af et
grundlæggende element i kontrakten – også
selvom der var hjemmel i ændringsklausul
Side 3
4. Pressetext - sagen
1994 5-årig uopsigelig aftale mellem den østrigske regering og
APA (Austrian Press Agency)
Aftalen ændres efterfølgende 3 gange, - ændringerne var dog
ikke så væsentlige, at der var pligt til genudbud:
1) Ændring af kontraktspart (omstrukturering af APA over i et
helejet, fuldt kontrolleret APA datterselskab)
2) Ændring af priser (priserne i aftalen omregnes bl.a til euro og
rabatsatser øges fra 15% til 25%)
3) Ændring i relation til opsigelsesadgang (aftalens uopsige-
lighedsperiode forlænges med en 3 årig periode fra 2005-2008
Side 4
5. Udbudsreglernes hovedformål [præmis 31]
1) udelukke risikoen for, at en national leverandør gives
en fortrinsret
2) udelukke muligheden for, at ordregivere vil tildele
kontrakter ud fra andre kriterier end økonomiske
overvejelser
Side 5
6. Udbudsreglernes hovedformål [32]
Til at forfølge dette dobbelte formål anvender EU-retten
navnlig princippet om
- forbud mod forskelsbehandling på grundlag af
nationalitet
- ligebehandling af tilbudsgivere og
- gennemsigtighed/transparens
Side 6
7. Pressetext – hovedbudskab [34]
Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og
ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i
bestemmelserne i en offentlig aftale …., indgåelse af en ny
aftale ...., når de er
1) afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige
aftale, og
2) derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle
aftalens grundlæggende elementer
Side 7
8. Hvornår er en ændring væsentlig [35,36 og 37]
1) Indføres vilkår, som ville have gjort det muligt for andre
tilbudsgivere at deltage, eller ville have gjort det muligt at
acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev
antaget eller (art. 82, stk. 2, a)
2) ændringen ændrer aftalens økonomiske balance til fordel
for den valgte tilbudsgiver (art. 82, stk. 2, b)
eller
3) Udvides aftalen i betydeligt omfang til at omfatte ydelser, der
oprindeligt ikke var omfattet af aftalen (art. 82, stk.2, c)
Side 8
9. Forslag til Udbudsdirektiv, art. 82, stk.1,2 og 3
ændring af kontrakter i deres løbetid
Kodificering af ECJ praksis (Pressetekst, Wall, Komm. mod Tyskland)
Stk. 1 HR: væsentlige ændringer kræver nyt udbud
Stk. 2 definition af væsentlig
Stk. 3 HR: Udskiftning af kontraktpart udgør en væsentlig ændring
U: omorganisering eller konkurs
Kontrakten må ikke derudover ændres og direktivet må ikke omgås.
Side 9
10. Forslag til Udbudsdirektiv, art. 82, stk.4
ændring af kontrakter i deres løbetid
Hvis ændringen kan udtrykkes monetært betragtes ændringen ikke
som væsentlig, hvis
- Værdien af ændringen ikke overstiger tærskelværdien
- Værdien af ændringen < 5%? af prisen på den oprindelige
kontrakt
- Ændringen må ikke ændre indkøbets overordnede karakter
Alle 3 betingelser skal være opfyldt – problematisk mht større kontrakter,
hvor mindre ændringer i sig selv kan overstige tærskelværdien – forslaget
møder stor modstand fra flere sider!
Side 10
11. Forslag til Udbudsdirektiv art. 82, stk. 5 –
ændring af kontrakter i deres løbetid
Ændringer kræver ikke fornyet udbud, hvis de er omhandlet i
udbudsdokumenterne/kontrakten i form af klare, præcise og
utvetydige ændringsklausuler eller optioner
Ændringerne må ikke ændre kontraktens overordnede
karakter
Side 11
12. Forslag til Udbudsdirektiv art. 82, stk. 6 –
ændring af kontrakter i deres løbetid
En væsentlig ændring kræver ikke fornyet udbudsprocedure, når:
- Behovet for ændringen er opstået som følge af omstændigheder
som en omhyggelig ordregiver ikke kunne forudse
Ændringen må ikke ændre kontraktens overordnede karakter
Pligt til at offentliggøre ændringerne i EU-Tidende (særlig formular)
Side 12
13. Forslag til Udbudsdirektiv art. 82, stk. 7 –
ændring af kontrakter i deres løbetid
Ændring af kontrakt er ikke tilladt hvis
a) Ændringen har til formål at afhjælpe mangler, som i forvejen
kan afhjælpes via håndhævelse af de kontraktlige forpligtelser
b) Ændringen har til formål at kompensere for prisstigninger,
som medkontrahenten har taget højde for (hedging)
Side 13
15. Fleksibilitet i kontrakten
Ændringsklausuler og optioner (pris, tid, scope,
medkontrahent) – skal være tænkt ind i kontrakten!
Skal være objektive og udformet så klart og detaljeret, at der
ikke er behov for forhandling
Ændringen må ikke angå forhold, som konkret var
afgørende ved tildeling af kontrakten – vigtig underleverandør
(Wall)
Side 15
16. Tvivl om ændringens væsentlighed?
Snævert anvendelsesområde for efterfølgende ændringer af
kontrakten - ændringsklausuler kan sikre fornødne fleksibilitet
Er ændringen omfattet af en ændringsklausul?
Angår ændringen kontraktens grundlæggende
elementer/overordnede karakter, eller er den på anden måde
væsentlig?
Side 15
17. STOP OP - overvej konsekvenser af ændringerne
før de aftales og overvej opsigelsesklausuler/
ansvarsbegrænsninger i kontrakten
I tvivl? – overvej §4 ”profylaksebekendtgørelse”
Side 17
