Rivera tomo ii

INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II

NÓMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)
— Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI)
— Profesor titular de Sistemas Jurídicos y Concursos - UADE
— Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador
LAVALLE COBO, Jorge (Cap. XX)
— Profesor titular de Derecho Civil I - UBA
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
— Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA
— Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional
de La Plata
MALICKI, Anahí Stella Maris (Cap. XXXIV)
— Profesora adjunta preconcurso de Derecho Civil I - UBA
MARINO, Mónica (Cap. XIX)
— Ayudante de docencia - UBA
PERRONE, José María (Cap. XVIII)
— Secretario del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad le 'luenos
Aires
RODRÍGUEZ SÁA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII)
— Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza
Aclaración: en razón de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-
ción en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER-
NÁNDEZ yAnahí S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los
capítulos que tuvieron a su cargo.

INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
JULIO CÉSAR RIVERA
Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA
LexisNexis4
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES

Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1589-4
1. Derecho Civil I. Título
CDD 346
parte general. 3o
ed.
Todos los derechos reservados
© by ABELEDO-PERROT
LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.
Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina
Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-20-1589-4
El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de
disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y repro-
ducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos,
incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacena-
miento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los
derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a
una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición
públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y
concordantes del Código Penal (arts. 2o
, 9o
, 10,71,72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

CAPÍTULO XVIII
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalísimos —también llamados derechos de la
personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac-
ción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro
o menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible cate-
goría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por
su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una
relación de íntima conexión, casi orgánica e integral.
1
Bibliografía general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, 28
ed., Buenos
Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurídique - les droits de la personante, París,
1983; DE CUPIS, Adriano, Teoría y práctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martínez
Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalitá, Milano, 1959; RIVERA, Julio César, "Hacia
un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ,
Alfredo, Personas individuales, Córdoba, 1946, págs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche
e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes
de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la
personalidad", ADC, 1959-237; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952; LÓPEZ JACOISTE, José J., "Una aproximación tópica a los derechos de la
personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos. Sobre una
ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con
algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos
personalísimos", L.L., 2/4/1990; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTÁN
TOBEÑAS, José, Los derechos del hombre, 4a
. ed., Madrid, 1992; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente,
Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales,
Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J. - JONES, B. L., CivilLiberties, London-Dublin-Edinburgh,
1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.

8 JULIO CÉSAR RIVERA
Como antes lo dijimos (ver supra, ns
271), en esta categoría quedan
comprendidos el derecho a la vida (antes y después del nacimiento), el
derecho a la integridad física y el derecho a la disposición del cadáver,
que son los que hacen a la personalidad física. También están compren-
didos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el
derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi-
mismo habría que incluir el derecho a la libertad, en sus diversas mani-
festaciones. De todos ellos nos ocuparemos en particular más adelante.
El concepto de los derechos personalísimos resultará más amplia-
mente entendido, cuando tratemos en especial su naturaleza jurídica y
sus caracteres distintivos.
717. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
Los derechos personalísimos son el resultado de una elaboración
dogmática moderna. En los ordenamientosjurídicos antiguos no figuran
consagrados, explícitamente, como una categoría de derechos subjeti-
vos. Sólo existieron normas positivas protectoras de la persona y sus bie-
nes, como así de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero
sin que ellas llegaran a constituir un sistema orgánico específico, ni un
reconocimiento de su naturaleza jurídica.
a) Pueblos antiguos
Ya hemos señalado (supra, ns
298) que, en la Antigüedad, ni siquiera
la vida constituía un valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se li-
mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legítimo matar al ex-
tranjero que constituía el enemigo común. En Occidente es, recién con el re-
conocimiento de las enseñanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que
se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina-
rios y que su muerte constituía una violación del derecho (Hattenhauer).
b) Evolución
En el Derecho Romano, existió una protección indirecta de la perso-
nalidad a través de la denominada actio injuriarum.
Pero, fue fundamentalmente el Cristianismo, al predicar que todos
los hombres —no sólo los libres— son personas e iguales, el que sentó el
fundamento de la protección de todos los seres humanos. La filosofía es-
colástica complementó la idea al señalar que, aparte de los bienes exter-
nos, hay otros bienes que están en la persona, en su cuerpo; en tanto que
posteriormente la doctrina afirmó la existencia de derechos innatos o na-
turales, pertenecientes al hombre con independencia del ordenamiento
jurídico y oponíbles aun frente al Estado. La afirmación de estos dere-
chos era más bien de orden político, y los civilistas se desentendieron de
ellos considerándolos propios del derecho público.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS 9
En la esfera del derecho público, medió el reconocimiento de dere-
chos individuales del hombre, cuyo respeto se imponía por normas de
tipo constitucional. Como ejemplo de ello pueden citarse las Declaracio-
nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII.
Asimismo, se conocieron disposiciones contenidas en los códigos
penales encaminadas a proteger la vida y los bienes de la persona y san-
cionar a los infractores.
En el ámbito del derecho privado, la protección del hombre y de al-
gunos aspectos de su personalidad careció de un ordenamiento sistemá-
tico y orgánico. Puede decirse que dicha protección se centró en la res-
ponsabilidad civil, esto es, en la obligación de reparar el daño causado a
otro por dolo, culpa o negligencia.
Es a fines del siglo anterior, y durante el presente, que la doctrina
reacciona a través de una elaboración dogmática de lenta evolución y
también estimulada, en gran medida, por circunstancias sobrevinientes
derivadas del acelerado avance operado en las ciencias y los progresos
alcanzados por nuevas y asombrosas técnicas médico-quirúrgicas, la in-
geniería genética, y la modificación de las condiciones de vida. Esto ha
sido explicado, por lo que remitimos a los números 38 a 40.
c) Evolución de la legislación
También en el campo de la legislación, se ha despertado interés y
preocupación por alcanzar una más amplia reglamentación tutelar de la
personalidad humana en sus diversas manifestaciones. En lo que va de
este siglo se han sancionado algunas leyes regulatorias de determinados
aspectos específicos; y otras han incorporado normas generales de los
Códigos Civiles, como Bolivia y Perú.
d) Legislación argentina
En nuestro país son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en
sus artículos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in-
corporó al Código Civil el artículo 1071 bis, que tutela el derecho a la in-
timidad; y la ley 18.248, que regla el nombre de las personas.
Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos as-
pectos de los derechos sobre la disposición del propio cuerpo y de los des-
pojos mortales en la ley 21.541 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer-
cicio de la Medicina, y en leyes especiales dictadas por las provincias en
uso de sus atribuciones constitucionales.
No obstante, el progreso es parcial y desordenado. Aún se carece, en
nuestro derecho privado, de un régimen integral y sistemático de los de-
rechos personalísimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer
un sistema ordenado y coherente que responda a una adecuada técnica
jurídica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantías
—atinentes a nuestro tema— establecidos por nuestra Constitución Nació-

10 JULIO CESAR RIVERA
nal, la cual, en nuestra opinión, constituye sólido fundamento de los de-
rechos que estamos considerando.
e) La cuestión en el Código Civil
En lo que hace a nuestro Código Civil, procede apuntar que no con-
tiene formulado un sistema de derechos personalísimos. Amén de la ya
mencionada disposición del artículo 1071 bis, en algunas disposiciones
aisladas aparecen alusiones genéricas a los mismos bajo la denomina-
ción de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez,
el artículo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con
la existencia de la persona'"; en tanto que el artículo 1068 dispone que
habrá daño siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre-
ciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec-
tamente a su persona, o a sus derechos y facultades.
Por otra parte es de advertir que el artículo 953, en cuanto sanciona
con la nulidad los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en
principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier-
tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artículos 482,
531, inciso 1°, y 3068 del mismo Código.
Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados dere-
chos personalísimos no pasó inadvertida para el codificador, según así
surge de la nota al artículo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los más
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li-
bertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera".
Empero, como antes dijimos, más allá de las disposiciones que he-
mos mencionado y de otras contenidas en el Código Penal, encaminadas
a incriminar y sancionar las conductas ilícitas en éste tipificadas, aún se
carece en nuestro derecho privado de un régimen metódico y orgánico de
los derechos personalísimos.
f) Propuestas doctrinarias
A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho
Civil realizado en Córdoba, en 1969, se aprobó una recomendación ten-
diente a que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del
propio cuerpo".
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los días 2 y 4 de junio de 1983, se aprobó en ésta una recomenda-

ción dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Ci-
vil, una reglamentación completa de los derechos personalísimos sobre
la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo
una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisión respectiva for-
muló sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislación que
debe dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados
derechos personalísimos.
El Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto que no llegó a
ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha
tenido bastante difusión y sirvió de base para el proyecto de la diputada
Guzmán, denominado Estatuto de las libertades civiles.
718. IMPORTANCIA ACTUAL
El tema de los derechos personalísimos, en general, como así el de
su reconocimiento y adecuada protección legal, sigue teniendo actual-
mente importancia manifiesta. Esto es así, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan íntima conexión con as-
pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es
importante también que inicialmente el ordenamiento legal deje estable-
cido que los derechos personalísimos son verdaderos derechos subjeti-
vos, criterio éste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado aún
acuerdo unánime, según veremos más adelante. Es importante, asimis-
mo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro país
confiere sólido sustento a los mismos.
Desde otro ángulo se impone —para mejor apreciar la importancia de
esta materia— tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver-
sa índole que han ocurrido en el mundo, en los últimos tiempos, y que han
suscitado una preocupante problemática posible de ser enjuiciada y regu-
lada desde la óptica ético-jurídica de los derechos personalísimos.
Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias médicas, biológicas, químicas, físicas y médico-qui-
rúrgicas, que han posibilitado realizar la ablación de órganos o de mate-
rial anatómico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de
otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun-
damentales derechos personalísimos, como el derecho a la vida, el dere-
cho a la integridad física y a la salud, lo que ha provocado la necesidad
de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del de-
recho a la disposición del propio cuerpo y que especifiquen en qué casos
y bajo cuáles condiciones podrán tales experimentaciones y trasplantes
ser autorizados o prohibidos.
Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al
consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad

de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocación y a la posibilidad —o
no— de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial.
Acerca de este tema de la dación y trasplantes de órganos humanos
se ha dictado en nuestro país la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos
en su oportunidad.
Por otro lado es importante también la solución que deba darse a los
problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentacio-
nes llevadas a cabo en algunos países con óvulos femeninos fecundados,
embriones y fetos humanos, relacionadas con técnicas de procreación,
que han provocado particular interés no sólo por lo que ellas significan
y por sus resultados asombrosos, sino también porque en algunos as-
pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda-
mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida
en evolución de los óvulos fecundados y embriones que, habiendo sido
generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han
llegado a ser implantados definitivamente en el útero de una mujer, dan-
do así lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des-
tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha
tratado [supra, ne
349).
Tampoco dejan de constituir una grave preocupación actual las pro-
yecciones que puedan adquirir tales experiencias y técnicas genéticas,
las cuales en un futuro no lejano podrían desembocar en una real "pro-
ducción", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do-
tarlos de personales características seleccionables de antemano, con las
consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislación también
deberá prestar atención al surgimiento de una novedosa figura jurídica:
el contrato de maternidad sustituta (v. supra, ne
357).
En otro orden debemos señalar que el derecho a la intimidad y al ho-
nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad
de prensa y el uso indebido de los medios de comunicación social y de la
llamada "informática". Los casi ilimitados alcances que ésta tiene ponen
a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada
y difundida a través de los datos computarizados.
Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne-
rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu-
des de admisión a empleos y a asociaciones o entidades; por la utiliza-
ción de sustancias químicas aplicadas a procedimientos de captación
psíquica, como el narcoanálisis; y también por intromisiones ilegítimas
concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil-
mación, como así del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o
reproducir la vida íntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo,
el menoscabo puede ser causado por la indebida utilización de estas dos
últimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de
análoga naturaleza.

Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-
portancia que reviste la compleja temática de los derechos personalisimos.
719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO
Como antes señalamos, la elaboración dogmática de los derechos
personalisimos es producto de concepciones modernas. En el siglo XIX
hubo autores que se ocuparon del tema y enunciaron postulados acerca
del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta
por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, un creciente
interés y marcada preocupación al respecto. Son expresiones de ello, y de
su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio-
nadas en diversos países, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen-
daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen-
daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales.
a) Reconocimiento constitucional
Aun cuando nosotros examinaremos esta materia desde el punto de
vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un indudable funda-
mento constitucional.
En nuestro país, la Constitución de 1853 contiene un expreso reco-
nocimiento de derechos que hacen a la tutela integral de la personalidad.
Entre ellos destacamos la garantía de la igualdad (art. 16), que se extiende
a los extranjeros (art. 20); y está expresamente tutelado el derecho a la pri-
vacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la co-
rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Además, el reconocimiento
de derechos y garantías implícitas (art. 33) permite dar flexibilidad a las
normas constitucionales, que tienen ya casi ciento cuarenta años.
Naturalmente, es en las constituciones posteriores a las Segunda
Guerra Mundial donde se advierte un reconocimiento más explícito de
esta gama de derechos. En particular, las constituciones reconocen de
manera expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de
la personalidad (como las constituciones española y japonesa), y otras
hacen un verdadero catálogo de derechos, entre los que incluyen el de-
recho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etcétera (constitución pe-
ruana, también la española, etc.).
b) Derecho privado
Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe mencionarlos si-
guientes:
— Código de Portugal, que contiene una tutela general de la perso-
nalidad.
— Código Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida
y los derechos que tutelan la personalidad física y espiritual.

1 4 JULIO CÉSAR RIVERA
— Ley española del 5 de mayo de 1982 de protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
— Código Civil peruano de 1984, que regula con método elogiable los
derechos de la personalidad, distinguiéndolos de los denominados atribu-
tos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado).
— Código Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983
(art. 28), que comprende la protección de los derechos a la vida, la inte-
gridad física, intelectual y moral, la vida privada, la consideración perso-
nal y profesional, y la libertad psíquica, moral y económica. Contiene una
minuciosa reglamentación del derecho de réplica.
— Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde
el punto de vista civil y penal.
— Existen leyes especiales para la utilización de la informática, de
modo de evitar perturbaciones a los derechos personalísimos; ley fran-
cesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de
1977; ley de protección de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley
de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etcétera.
— Leyes sobre trasplantes de órganos han sido dictadas en Italia,
Francia, España, República Democrática Alemana, etcétera.
720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS
PERSONALÍSIMOS 2
a) Normas internacionales
Dentro de la normativa de carácter internacional, cabe citar: la De-
claración Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966); el Pacto Interna-
- Bibliografía especial: GORDILLO, Agustín, "La supranacionalidad operativa de los
derechos humanos en el derecho interno", L.L., Actualidad 17/4/1990; EKMEKDJIAN, Miguel,
"Los casos 'Birt' y 'Sánchez Abelanda' a propósito de la integración humanitaria
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo,
"Pacto de San José de Costa Rica: su aplicación al derecho público y privado", J.A., 1990-1-976;
SAGÚES, Néstor P., "Jurisdicción internacional yjurisdicción nacional. A propósito del Pacto de
San José de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integración",
L.L., actualidad 12/12/1989; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garantías reconocidos en el Pacto de San José de Costa Ricay la acción de amparo", L.L., 1987-
B-263; "Réplica sobre el derecho de réplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, Susana, "Operatividad y
programaücidad de las cláusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS,
J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de protección de los derechos
humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo más sobre el llamado'pacto
de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 19/9/1990; MORELLO, Augusto M.,
"El pacto de San José de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D.,
10/11/1989; ALBANESE, Susana, Promoción yProtección Internacional de los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germán José, El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, Jean Francois - D E
SALVIA, Michel, La Convention européenne des droits de l'homme: Développements récents et
nouueawcdéfis, Bruxelles, 1997.

cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos ra-
tificados por ley 23.313); y el Pacto de San José de Costa Rica (1969).
Este último ha sido ratificado por la República Argentina mediante ley
23.054.
En el preámbulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con-
solidar dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de-
rechos esenciales del hombre que —según se agrega— no nacen del he-
cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun-
damento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame-
ricanos. Entre otras disposiciones, el artículo ls
, apartado 1°, preceptúa
que, para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano:
en tanto que el artículo 4Q
prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y que este derecho estará protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepción. Añádese que nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar también que en el ar-
tículo 14 quedó establecido el derecho de "rectificación o respuesta", que
también se conoce como "derecho de réplica".
Cuando, más adelante, nos ocupemos de los derechos personalísi-
mos en particular, tendremos ocasión de puntualizar específicas refe-
rencias a los antecedentes que dejamos mencionados.
b) Existencia de un derecho internacional tuitivo
de los derechos de la personalidad
De la enumeración de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba-
mos de hacer, surge que nuestro país se encuentra convencionalmente
comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu-
manos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce
como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per-
sonal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San José de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen múltiples
reflejos en el derecho privado, asi como el derecho público (derecho a la
vida, a la integridad física, a la libertad personal, a la asociación, a la li-
bre expresión, a la propiedad: artículos 4a
, 5B
, 6S
, 13 y 21 del Pacto de
San José de Costa Rica).
También nuestro país ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono-
cimiento de derechos, tales como la elección del nombre y la transmisión a
sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administración
y disposición de los bienes durante el matrimonio, y la participación igua-
litaria en la disolución, la libre fijación del domicilio, etcétera (arts. 15 y
16) (v. supra, nQ
562).

La existencia de un derecho internacional, al que el Estado particu-
lar adhiere convencionalmente, genera una serie de cuestiones, relativas
a su interpretación, aplicación, adecuación del derecho interno, a las
que dedicaremos los próximos párrafos.
Pero fundamentalmente, la pluralidad de las normas convenciona-
les internacionales, así como la organización de instituciones dirigidas a
aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi-
zorar la existencia de un derecho supranacional, como lo reconoce la
doctrina más avanzada (Gordillo, Ekmekdjian, Sagüés).
c) La interpretación y aplicación del derecho supranacional
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone:
"Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe" (art. 26), y "Una parte no podrá invocarlas disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"
(art. 27).
Estas normas están incorporadas al derecho interno nacional, por
cuanto la Convención ha sido ratificada por el Estado argentino (ley
19.865) y se encuentra en vigencia.
Deben ser tenidas en cuenta como fundamento primordial de la
conclusión a que arribamos más adelante, sobre la operatividad y apli-
cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de San José de Costa
Rica y demás convenciones internacionales sobre derechos humanos ra-
tificados por la República Argentina.
d) Exigencia de adecuación del derecho interno
Si el Estado signatario no puede negar la aplicación del orden jurí-
dico internacional al que ha adherido, ello importa su obligación de ade-
cuar su derecho interno al derecho convencional.
Así surge el artículo 27 de la Convención de Viena, que venimos a
transcribir.
Pero más aún, una regla expresa, en este sentido, aparece en el ar-
tículo 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el ar-
ticulo 1Q
no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuación del derecho
interno, coloca al Estado signatario en la situación de incumplimiento de
los deberes asumidos al ratificar la Convención (conf. López Alfonsín - De
Simone; recomendación de las Jornadas sobre Responsabilidad en home-
naje a Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990).

DERECHOS PERSONALISMOS 17
e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos
en las Convenciones internacionales
Como regla general cuadra señalar que los tratados que establecen,
consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa-
mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta-
do signatario para ponerlos en acción, más allá naturalmente del cumpli-
miento de las reglas ratificatorias (Sagüés, Albanese, Ekmekdjian).
Por lo demás, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de
San José de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio-
nal, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son
la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, in-
dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción".
J) Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional
Dado el carácter operativo de las cláusulas convencionales, que re-
conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuación oportuna
del derecho nacional, y la no aplicación por los jueces del Estado de las
normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la
intervención de los organismos internacionales creados para tutelar los de-
rechos reconocidos en estas convenciones.
En nuestro caso particular, la Comisión y la Corte Interamericana,
creadas por el Pacto de San José de Costa Rica, quienes pueden, por
ende, adoptar las medidas previstas en él para la restitución del goce ple-
no de los derechos conculcados, incluyendo la indemnización que debe-
rá pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2°).
g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional
Si, como lo veníamos expresando, el derecho internacional protec-
tor de los derechos humanos constituye un orden jurídico al cual debe
adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na-
cionales, y que en caso de que no le sea, podrá ser puesto en acto por los
tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un
derecho supranacional, que incluso impone la aceptación de una magis-
tratura supranacional.
Como dice el brillante jurista Néstor Sagüés y lo reproduce Miguel
Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quizá inevitable, si se admite
que hay un bien público internacional superior al bien público local, y
que el primero está al tanto o más interesado que el segundo en la tutela
de los derechos personales".

h) Constitucionalización del derecho supranacional
de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisión
Ya se ha señalado en esta obra que el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu-
mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo al-
guno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni-
mos estudiando, pues la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos
del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Forma de Dis-
criminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, etcétera, tratan de la intimidad, el honor,
la imagen, la igualdad, la no discriminación, la libertad en sus diversas
manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el ámbito del derecho priva-
do, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los
derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho in-
terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional
ahora constitucionolizado; (ii) la interpretación del derecho infraconsti-
tucional debe perseguir la armonización de éste con el derecho conven-
cional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que
no sea adecuado al derecho convencional.
Pero además, es preciso analizar la integración de las convenciones
internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitución, lo
que de por sí es un problema serio en razón de la expresión que usa la
Constitución reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados
constitucionalizados no derogan artículo alguno de la primera parte de
la Constitución.
Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones.
En el número 87 d), hemos señalado que el criterio de la Corte Su-
prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba-
ción en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...].
Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los trata-
dos tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recíprocamente".
721. TERMINOLOGÍA
La denominación aplicable a la categoría de derechos que estamos
considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.

Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo
que no nos cuestionamos —como han hecho otros— si corresponde o no,
la utilización de ese término.
En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos,
han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes:
"derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'de-
rechos sobre el propio hombre", "derechos sobre sí mismo", "derechos de
la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos
fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la
persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona-
lidad" y "derechos personalísimos".
La denominación "derechos personalísimos" ha logrado franca
aceptación. Esto así, porque el adjetivo "personalísimos" tiene amplia
significación distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este
modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec-
to, ellos se encuentran en relación con la persona, en una situación de
estrechísima adherencia, idea que, además, bien se corresponde con los
peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillándolos en la cate-
goría inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa-
rios, inherentes, esenciales, etcétera, y que tienen la particularidad de
participar por su objeto de las manifestaciones más entrañables del
hombre mismo.
De ésos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial más ade-
lante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas
Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu-
yeron a "los derechos personalísimos" como tema de la Primera Comi-
sión. En las reuniones de ésta no se controvirtió cual fuera la termino-
logía a emplear, pero aquella expresión fue la que efectivamente se
utilizó. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de
enseñanza de esta asignatura.
No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptación que la ex-
presión "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios
ordenamientos jurídicos extranjeros, entendemos que puede conside-
rarse conveniente su empleo como denominación sinónima de "derechos
personalísimos".
722. NATURALEZA JURÍDICA
La problemática a este respecto consiste en establecer si los dere-
chos personalísimos deben ser —o no— considerados y reconocidos
como verdaderos derechos subjetivos.
La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no sólo
desde el punto de vista técnico-jurídico sino porque, como seguimos cre-
yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios

de toda sociedad que pretenda reconocer al individuo como sujeto, pri-
mero y último, de ella misma y del derecho.
a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos
La tesis negativa ha sido defendida, dentro de la doctrina nacional,
por un grupo reducido de autores (Orgaz, entre ellos), quienes han opi-
nado que no puede reconocerse la existencia de verdaderos derechos a
la vida, a la integridad corporal, al honor, etcétera, y que el derecho sub-
jetivo surge sólo después de la lesión inferida por otro sujeto a esos bie-
nes y que tal derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la in-
tegridad, etcétera, sino, simplemente, como el de obtenerla condenación
penal o civil del ofensor.
b) Refutación
Esta argumentación ha sido, en nuestra opinión, suficientemente
refutada por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesión, o sea, carácter
lesivo en el acto, es porque había algo que era objeto de esa lesión, y ese
algo ¿qué es sino un derecho? El derecho s!
¡bjeüvo posterior a la lesión
es el que toma el puesto de aquel otro lesir •.ado; es derecho a obtener la
condena penal o civi1
porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo
pasa con todos los derechos subjetivos atacados. No hay duda —agrega
el citado autor— de que se trata de un derecho subjetivo, pues le corres-
ponden facultades que se ejercen sobre un objeto interior a la persona,
y con pretensión de respeto hacia todos los demás, quienes son las per-
sonas del deber correlativo: facultad, objeto deber y norma que le reco-
noce y regula.
Por otra parte, respecto de la aducida falta de contenido económico,
con que también arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si
bien prímafacie los derechos personalísimos carecen de contenido eco-
nómico y, por ende, no existe frente a ellos un deber correlativo, ese con-
tenido mensurable en valores patrimoniales nace como consecuencia de
la lesión al derecho, lo que los coloca en idéntica situación que otros de-
rechos subjetivos indiscutidos y clásicos, como el dominio. Por lo demás,
según creemos, no es indispensable hallar un contenido económico en
una prerrogativa jurídica para que se la pueda calificar como derecho
subjetivo; basta con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo
que sea reconocida y respetada haciendo cesar o impidiendo su pertur-
bación o lesión.
c) Jornadas de Derecho Civil
En las antes mencionadas Segundas Jornadas Provinciales de De-
recho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, en el seno de la Primera
Comisión que elaboró el despacho respectivo recomendando incorporar
a la legislación un régimen integral y sistemático de los derechos perso-

DERECHOS PERSONALISMOS 2 1
nalísimos, existió unanimidad en considerar que éstos son verdaderos
derechos subjetivos.
723. CARACTERES
Siguiendo las enseñanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres
de estos derechos son los que siguen:
a) Innatos
Corresponden a la persona desde el origen de ésta.
b) Vitalicios
Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se con-
sidera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no obs-
tante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de acción, esti-
mándose que, por lo menos, ciertos aspectos se trasladan a los herederos
del titular, pudiendo éstos ejercer algún tipo de acción; ello sucede par-
ticularmente en el ámbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor.
c) Necesarios
No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse
de modo definitivo. Este carácter es consecuencia de los dos anteriores.
d) Esenciales
Porque representan un mínimo imprescindible para el contenido de
la personalidad humana, y porque tienen por objeto los bienes más ele-
vados frente a otros materialmente importantes.
e) De objeto interior
Las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos
personalísimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculia-
res de su ser.
J) Inherentes
Existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto.
g) Extrapatrímoniales
Si bien, primafacie, los derechos personalísimos son de contenido
extrapatrimonial, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular
una acción de resarcimiento económico, sin perjuicio de que aquél pue-
de requerir, también judicialmente, las medidas necesarias para preve-
nir o hacer cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento
pleno de los derechos afectados.

22 JULIO CÉSAR RtVERA
h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar-
go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta
la lesión física o moral, o la soporte. En tal caso, y si sólo están afec-
tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba
velar, el consentimiento de la víctima inhibe la punibilidad. Empero,
cabe advertir, no existiría en tal supuesto una renuncia al derecho
personalísimo sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos
Son oponibles erga omnes. En todas las demás personas recae una
obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas
respetar las facultades del sujeto. Este carácter no debe ser entendido
como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de-
recho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de
las demás personas.
j) Privados
Este carácter no se altera por el hecho de que para la lesión a un de-
recho privado esté prevista una sanción penal de carácter público. Ésta no
borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta.
k) Autónomos
El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor-
ma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferen-
cian de todos los demás. Es, como lo hemos dicho, una categoría incon-
fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo.
724. CLASIFICACIÓN
Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se
estima que la clasificación de los mismos ha de hacerse relacionándolos
con los bienes jurídicamente protegidos, o sea, aquellas múltiples mani-
festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser.
A ese ñn procede distinguir:
— derechos que protegen las manifestaciones físicas de la persona;
— los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y,
— los que protegen las libertades.
Es de advertir que, con la expresión "manifestaciones físicas y espi-
rituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas
de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a
una enumeración específica de ellos.

DERECHOS PERSONALlSIMOS 23
Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los
aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre
su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un
doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposición y la protec-
ción frente a la agresión de terceros. Así quedan comprendidos, además
del derecho a la vida, el derecho a la integridad física como defensa
ante un posible atentado, el derecho a la disposición del cuerpo y el de-
recho a disponer del cadáver.
Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec-
ción del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean
atacados y en sus conceptos más amplios.
Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li-
bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresión
de las ideas y la libertad de realizar actos jurídicos.
725. FUNDAMENTO ÚNICO 3
Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso-
nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla-
ridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado, por el
reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma, y como tal
cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tie-
ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona,
a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia
dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo
está obligado frente a cualquier otro de modo análogo (Larenz).
La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y
puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base
de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurí-
dica en particular (v. supra, ne
37).
726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FÍSICA
a) Cuestiones que plantean
Éstas son, en términos generales, las concernientes a:
— las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto
de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales;
— su protección legal;
— la determinación de los límites de aquellas atribuciones;
— el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio-
nes que importen una disposición relativa o absoluta de esas facultades;
3
Bibliografía especial: ROCA, Juan, "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC,
1986-763.

24 JULIO CESAR .RIVERA
— al valor y efectosjurídicos del consentimiento prestado por el sujeto,
y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación;
— la posibilidad o prohibición de su suplencia, es decir, de que el
consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas
del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones
de expresar su voluntad;
— la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex-
poner la vida, el cuerpo o la salud de la persona;
— la prohibición o permisibilidad —y bajo qué condiciones— de exá-
menes médicos, experimentaciones científicas, tratamientos clínicos o
quirúrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi-
nución orgánica irrecuperable; y,
— las actividades deportivas o realización de espectáculos que pue-
dan significar grave peligro para la vida o la integridad física de las per-
sonas íntervinientes.
Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plan-
tean son:
— la determinación del status jurídico del cadáver;
— cuál es el valor y cuáles los efectos que corresponde atribuir a la de-
claración de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu-
turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto;
— si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadáver, a
quién o quiénes corresponde tomar las medidas pertinentes;
— si las personas fallecidas gozan de la protección legal civil;
— si existe un derecho personalísimo con respecto al propio cadáver;
— ¿quiénes pueden ejercer las acciones tutelares?;
— a quién o quiénes incumbe determinar la forma o ritos de la ce-
remonia fúnebre; exequias e inhumación; y,
— si los derechos personalísimos pueden sobrevivir, en algunos as-
pectos, a su titular.
b) Bienes jurídicos protegidos
En cuanto al bien protegido, tratándose de seres vivos, no es otro
que la vida humana en todo lo que ella representa y entraña: la vida mis-
ma, el cuerpo y la salud.
En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadáver y, también, la
memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gené-
rico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela.
727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL
a) Cuestiones que plantean
Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso-
nalidad espiritual son, en síntesis, las referentes:

— al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y
a la admisibilidad —o no— de que ellos puedan sobrevivir en algunos as-
pectos a su titular, es decir, si es posible —o no— que la protección se ex-
tienda más allá de la vida de la persona;
— al valor y efectos jurídicos atribuibles al consentimiento manifes-
tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior
revocación;
— a la admisibilidad o ínadmisibilidad de su suplencia, es decir, de
que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas
distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en
condiciones de expresar su voluntad;
— a la determinación de límites precisos entre los derechos al honor
y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren-
sa, a la información, a la libre creación del artista y al ejercicio del poder
del Estado en orden a la seguridad y a la paz públicas. Ésta es, tal vez,
la cuestión más dificultosa para resolver.
b) Bienes jurídicos protegidos
En cuanto a los bienes jurídicamente protegidos, ellos son: el honor
(personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimi-
dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los fa-
miliares vivos o muertos). Este último concepto, de complejo contenido,
debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la
vida privada, sector que es quizás, el más trascendente del derecho a la
intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri-
vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir
que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por
personas a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita; el de-
recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom-
bre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea,
el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la
mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en
secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en él para eximirse de
poner la confidencia en conocimiento de tercero.
Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per-
sona tiene derecho también a la tutela de su identidad, lo que comprende
sus caracteres personales, ideológicos, sociales, políticos, etcétera.
En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in-
formáticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informa-
ción personal, se sostiene hoy en día que existe un derecho personalísi-
mo a la tutela del dato personal4
. La instrumentación de esa tutela tiene
4
CIFUENTES, "Los datos personales informáticos. Un derecho autónomo personalísimo",
J.A., 13/10/1999; "Derecho personalísimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI-
NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, Buenos Aires, 1997.

rango constitucional, en tanto el artículo 43 de la Constitución reformada
en 1994, refiriéndose al amparo, establece en su párrafo tercero: "Todaper-
sonapodráinterponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella
referidos y de sufinálidad, que consten en registros o bancos de datos públi-
cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o ac-
tualización de aquéllos...".
728. MÉTODO A SEGUIR
A partir de ahora trataremos los derechos personalísimos en parti-
cular, comenzando por aquellos que tutelan la personalidad física, para
seguir luego con los relativos a la personalidad.
Comenzamos pues, por el derecho a la vida.
II. EL DERECHO A LA VIDA 5
729. SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
La vida humana está protegida por disposiciones de derecho cons-
titucional, penal y civil.
Nuestra Constitución Nacional, inspirada en principios cristianos
(invocación a Dios en el Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia;
también arg. del art. 2S
), tutela la vida y la integridad física de las perso-
nas que habitan el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro-
hibe la pena de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes).
Asimismo, la Constitución comprende, en su protección, las libertades e
igualdades civiles (arts. 14 y 16), las que contienen los derechos de la
personalidad en sus mismas entrañas.
El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la
personalidad, así como en general, el rango constitucional de un texto, o de
un principio de cualquier índole, engendra dos consecuencias:
— la primera, que la ley contraria al texto o al principio será incons-
titucional, y así deberá ser declarada por los jueces si es pedido por al-
guna de las partes;
— la segunda, concerniente esencialmente al juez, como a todos
aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dándoles el
sentido que más convenga a la materia, es decir, la comprensión más
acorde con la norma constitucional superior, la cual dirige, en cierto
modo, la interpretación de todos los textos en la materia que a ella atañe.
5
Bibliografía especial: BORREL MACÍA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el
propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo,
Sao Paulo, 1986.

Cuadra señalar que algunas modernas constituciones provinciales
contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mo-
mento de la concepción en el seno materno (Const. Córdoba, reformada
en 1987, art. 19, inc. ls
; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q
).
En el mismo sentido se pronuncia la Convención Americana de De-
rechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (art. 4.1).
730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES
a) La cuestión en el Código Civil
Por regla general, en los códigos civiles no existe un reconocimiento
expreso del derecho a la vida y de sus consecuencias. Puede señalarse
como excepción el artículo 59
del Código Civil del Perú, de 1984. De allí
que, normalmente, la protección de la vida humana se manifiesta a tra-
vés del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona
que ha sido privada de aquélla.
El artículo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de-
lincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asis-
tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de
losjueces fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Se-
gún el artículo 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera
parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gas-
tos...", en tanto que "...la indemnización de la segunda parte del mismo
artículo sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los here-
deros necesarios del muerto si nofueren culpados del delito como autores
o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artículo 1086 es-
tablece la obligación de resarcimiento, en la medida en que indica si el de-
lito fuere por heridas u ofensas físicas.
El artículo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de
hechos ilícitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he-
cho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a
la reparación del perjuicio", añadiendo que: "Esta obligación es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil".
b) El valor de la vida humana 6
De acuerdo con una corriente jurisprudencial, no unánime, basta
con que se haya privado de la vida a alguien para que exista daño resar-
cible, pues la vida humana constituye por sí un valor susceptible de apre-
ciación pecuniaria, aunque no se pruebe que el muerto realizara tareas re-
6
Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, págs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., Santa
Fe, 1986; LLAMBÍAS, Jorge J., "La vida humana como valor económico", J.A, Doct. 1974-624;
ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor económico", E.D., 56-849.

muneradas y aun cuando sus únicas actividades fueran las propias del
hogar, sin que sean indemnizables sólo los daños materiales, sino tam-
bién otros perjuicios indirectos.
c) Código Penal
Por su parte, el Código Penal contiene disposiciones diversas inte-
grantes de una tutela de carácter público. Las que aquí interesan son:
las que incriminan y penan el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau-
sadas a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras
hipótesis de homicidio o lesiones, en los arts. 95 a 105); el aborto (arts.
85 a 88); y el abandono de persona cuando se pusiere en peligro su vida
o su salud (arts. 106 a 108).
d) Otras leyes
En otro régimen legislativo, cabe citarlas disposiciones referentes al
trabajo de mujeres embarazadas o en período de lactancia (arts. 177 a
179, Ley de Contrato de Trabajo). Aquí, además de la madre, se ampara
también la vida y la salud de la criatura.
731. EL ABORTO 7
a) Comienzo de la existencia de las personas en el Código Civil
El derecho a la vida, como derecho personalísimo que es, pertenece
a la persona por su sola condición humana. Es un derecho esencial e in-
nato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe
como tal, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento de la con-
cepción. Esta afirmación guarda coincidencia con la norma legal antes
referida.
De allí que resulte acertado nuestro Código Civil cuando dispone
que la existencia de las personas comienza desde la concepción en el
seno materno; que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos de-
rechos, como si ya hubiesen nacido, y que esos derechos quedan irrevo-
cablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren
con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su
madre (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.).
Reglas que nuestro codificador estableció apartándose de los mode-
los de la época, y que generan el "derecho a nacer", como lo ha caracte-
rizado la profesora cordobesa Zavala de González.
7
Bibliografía especial: BIDART CAMPOS, Germán, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D.,
113-479; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, María Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la
disposición de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
ladirecciónde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pág. 203; DWORKIN, Ronald, "El dominio
de la vida", versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Barcelona, 1994.

DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9
b) Distintos criterios respecto del aborto
El tema del aborto provocado interesa en la medida en que consti-
tuye, según los criterios tradicionales, un gravísimo atentado contra el
derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión o
feto tiene vida desde el momento de la concepción y que, por tanto, el
aborto es u n atentado contra el bien personalísimo de la vida de aquéllos,
todo lo cual obsta para que se pueda admitir que la interrupción volun-
taria del embarazo importe un acto de libre disposición de la mujer sobre
su propio cuerpo.
Pero, hoy en día, numerosos países admiten libremente el aborto,
suprimiendo su tipificación como delito; para ello se aduce básicamente
que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer libremente de sí y
del producto de la gestación, el cual —dicen— no es sino parte de ella
misma. La vida del embrión o del feto es —añaden— una vida fisiológica
que no alcanza a la de un ser humano.
c) Legislación penal argentina
En nuestra legislación penal, existen disposiciones que incriminan
y sancionan el aborto, sin hacer distinción alguna en cuanto al momento
en que el delito se cometa (arts. 85 a 88). El delito es tal porque se atenta
contra el bien personalísimo de la vida del óvulo fecundado, o embrión,
o feto, según sea. Importa señalar que los citados artículos del Código Pe-
nal están contenidos en el Capítulo I: "Delitos contra la vida", integrante
delTítulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los
Delitos".
Según esta misma legislación, el aborto no es punible en el caso de
que fuese practicado por un médico diplomado, con el consentimiento de
la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida
o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros me-
dios (art. 86, inc. l°,Cód. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como
aborto terapéutico o necesario.
Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a vio-
lación o de un atentado al pudor cometido sobre u n a mujer idiota o de-
mente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto (art. 86, inc. 2B
, Cód. Penal, conf. ley 23.077).
Cuadra señalar que Zavala de González estima que, ni aun en estos
casos debería ser despenalizado el aborto, pues de ese modo se está au-
torizando la supresión de la vida humana existente, lo que nunca el De-
recho puede legitimar.
d) Cuestionamiento de la constitucionalidad
de la legislación penal
Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en los que se so-
licitaba autorización judicial para practicar abortos. En general, la solución

dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la con-
ducta no es ilícita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre-
vio, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización del tribunal no puede
concederse ni quitaría la ilicitud al acto 8
.
Por lo demás, en algún caso se ha cuestionado frontalmente la cons-
titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor-
tos previstos por el artículo 86 9
, por violar el derecho a la vida de la per-
sona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los países que, al igual que
el nuestro, caracterizan el aborto como delito.
En los Estados Unidos de América, lajurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia ha admitido la procedencia de la práctica del aborto,
constituyendo un leading case el resuelto en el año 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un
comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de
Buey Fernández, citado en la bibliografía).
Numerosas leyes de países europeos han despenalizado el aborto,
admitiendo que su ejercicio es una manifestación del derecho de la ma-
dre a la disposición de su propio cuerpo. Entre ellas las de los países es-
candinavos, Francia, España, Inglaterra, etcétera.
Incluso algunos tribunales de países europeos han resuelto que la
mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce-
bida 10
.
En el ámbito de la codificación civil, no suelen existir declaraciones
sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Código Civil del
Perú, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepción
(art. le
, 2do. párr.), y establece que el derecho a la vida —como los de-
más derechos personalísimos— es irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitación voluntaria (art. 52
).
j) Pacto de San José de Costa Rica
El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de
esa Convención "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8
ls
Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germán
José, "Autorizaciónjudicial solicitada para abortar".
9
1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto A., "La defensa de la Constitución y el derecho a la vida"; lB
Inst. Civil Cap., 26/4/1988,
E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugenésico y las fa-
cultades de losjueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir".
Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y
de los ingleses en un caso del que no se publicó el nombre del demandante: noticia en El Mer-
curio (Sgo. de Chile) de los días 22/2/1987 y 1 /3/1987.

DERECHOS PERSONALISIMOS 3 1
derecho a que se respete su vida y que este derecho está protegido por la
ley y, en general, "a partir del momento de la concepción" (conf. art. 1Q
,
ap. 2 y art. 4e
).
g) La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado. El
Código de Derecho Canónico vigente establece que quien procura el
aborto, con concreción de su efecto, incurre en excomunión late senten-
tiae (canon 1398). Según el canon 1314, la pena es generalmente, feren-
dae sententiae, de manera que no se obliga al reo sino después de haber
sido impuesta; y es latae sententiae cuando en ella se incurre por el mis-
mo hecho de haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo estable-
cen así expresamente.
731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFÁLICO.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11
a) El caso
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales
y de calota craneana. Una mujer embarazada supo que el feto que estaba
Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h),
Julio C. en RDPC, 2001-1-321. Otra bibliografía especial sobre el tema: GIBERTI, Eva,
"Anencefalia y daño psíquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinaría, t. 21; DESCALZI, José Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana María, "Derecho a la vida
del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo
familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J. A. - DÍAZ, Justina M., "Precisiones sobre el
conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO,
Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurispru-
denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en
tomo a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JÁUREGUI, Rodolfo G., "Inducción al parto.
Feto anencefálico. Crónica de una muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá sidojusticia?", L.L.
Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visión pericial para una discusión bioética acerca de la
interrupción del embarazo anencefálico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorización
para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorización')", E.D., 172-
295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, María Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias
sobre una misma cuestión", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación: de
cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio
de la jurisdicción constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Darío, "Autorizaciones
judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio,
"Algunas cuestiones éticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edición
especial, añoXIII, n9
20, Pontificia Universidad Católicadel Perú, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos
- KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal
2000-B; HOOFT, Pedro, "La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la
anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética", J.A., abril 18 de 2001, n9
6242;
RODRÍGUEZ VÁRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia", E.D., 191-438.

gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina;
esto es, producido el parto, el niño no tendría viabilidad alguna, estimán-
dose que su fallecimiento habría de producirse pocas horas después.
Frente a esta situación, la gestante solicitó al hospital que se procediera
a inducir el parto, pero el hospital señaló que para ello era necesario una
orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una acción de
amparo para que se la autorizara a anticipar el parto señalando que la
continuación del mismo le provocaba un daño a su salud psíquica y fí-
sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dictó sentencia
acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12
.
b) El voto de la mayoría
La mayoría sostuvo que:
— La pretensión de amparo no constituye un pedido para efectuar
un aborto ya que no se persigue una acción que tenga por objeto la muer-
te del feto (consid. 6).
— Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu-
las, sin que exista ninguna diferencia —en cuanto a su posibilidad de so-
brevida— entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso
de los nueve meses de gestación (consid. 6).
— Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even-
tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como in-
maduro, de manera que el feto se encontraría en condiciones de sobre-
vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patología que lo afecta
(consid. 6).
— Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto será consecuencia
de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (con-
sid. 9).
— La preservación de la vida no puede imponer la prolongación ar-
tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina
(consid. 9).
— La solución adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con-
cepción reconocido en el art. 2S
de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño) y el art. 4Q
de la Convención Ame-
ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisión
que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno ma-
terno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la
formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries-
gos para el hijo y madre y la preservación del derecho a la vida de ambos
durante el curso de este proceso..." (consid. 12).
12
CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 11/1/2001, L.L., 30 y
31/1/2001.

DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33
— Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-
cia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos
de la madre a la protección de su salud psicológica y física" (consid. 12).
c) Los argumentos de la minoría
En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la pro-
tección legal de la persona humana comienza desde la concepción" de
conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Código Civil, el art. 75,
inc. 23, Constitución Nacional, el art. 4a
de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y el art. 2e
de la ley 23.849 aprobatoria de la Con-
vención sobre Derechos del Niño, y que "los signos característicos de hu-
manidad" que exige el art. 51 del Código Civil, para que un ente pueda
ser considerado persona están dados por el ADN humano o genoma hu-
mano que identifica a una persona como perteneciente al género huma-
no. De manera que no puede negarse el carácter de persona al feto anen-
cefálico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este
marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anencefálica
que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos seis me-
ses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo
que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nas-
citurus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid.
9). Por último, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art.
19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio
de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución, aquellas acciones
que de "algún modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pú-
blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal inter-
pretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada pues no se ad-
vierte por qué razón debería quedar excluida de la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a
una muerte prematura" (consid. 9).
La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na-
zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concep-
ción (art. 2a
, ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipación del parto
privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma-
terno hasta el día de su alumbramiento natural" (consid. 4). Según Bog-
giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un
valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún
a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar" (consid. 8).

34 JULIO CÉSAR'RIVERA
d) Los otros votos
Los jueces Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coin-
cide con el voto impersonal en que no se está frente a un pedido de aborto
ya que "la inducción del parto prematuro no tiene como objetivo la muer-
te del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un
breve lapso, la anencefalia provoque la muerte del feto" (consid. 15). Y
destaca que "el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nas-
citurus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre..." ya
que este daño psíquico constituye una lesión a su derecho a la salud es-
tablecido en los arts. 12, incs. Ia
y 2a
, de la Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene
jerarquía constitucional de conformidad con lo dispuesto por el art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional (consid. 14).
Por último, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co-
rrespondía la concesión del recurso extraordinario y que la sentencia del
Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires debía ser confirmada.
Pero sin perjuicio de ello, efectúa consideraciones significativas respecto
del fondo del asunto debatido. En primer lugar, coincide en que no es un
caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am-
parista como un caso de eutanasia involuntaria, porque ésta "persigue
poner fin a la vida de una persona, finalidad ésta que está ausente en la
acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto"
(consid. 12). Finalmente, puntualiza que no se puede sostener la priori-
dad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la ma-
dre, sin cuestionar la constitucionalidad del art. 86, inc. le
, del Código
Penal, que establece la impunidad del aborto causado con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no paede ser
evitado por otros medios (consid. 11).
e) Análisis crítico
La ratiodecidendide la sentencia de la Corte Suprema es el siguien-
te: es legítimo anticipar el parto de un feto que tiene una enfermedad ter-
minal siempre y cuando: a) se trate del alumbramiento de un feto prema-
turo y no de un feto inmaduro (es decir, que el feto se encuentre en
condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno salvo por la enferme-
dad que lo afecta); b) que el anticipo del parto no aumente el riesgo de
muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto
a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar hasta el no-
veno mes de gestación). En este contexto, creemos que es correcta la con-
clusión de la Corte Suprema en cuanto a que éste no es un caso de abor-
to, porque no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del
feto, sino que esta última es consecuencia de su enfermedad.
Ahora bien, el solo argumento de que la acción que se persigue no
configura un supuesto de aborto no es suficiente para autorizar el anti-

cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en
cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se-
guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar
que, como la persona anencefálica va a morir de todas maneras, no im-
porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta-
mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una
vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso
natural de las cosas.
En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye-
rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que
padece una enfermedad terminal (lo cual es un típico supuesto de euta-
nasia) y la muerte anticipada de un feto anencefálico como consecuencia
de la inducción del parto. En el primer caso, se busca directamente la
muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la
muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc-
ción del parto (como correctamente lo puntualiza la mayoría).
J] Otras informaciones
Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su-
perior Tribunal de Entre Ríos 13
sigue el criterio de la Corte nacional,
mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha adoptado la solución opuesta !4
.
Por su lado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley
1044, el 26 dejunio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del
17 de julio de 2003.
732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15
El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, así como con
el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos.
Por lo tanto, los principios que se establezcan en este número pre-
sidirán el tratamiento de los siguientes.
13
ST Entre Ríos, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Jáuregui.
14
SCBuenos Aires, 22/6/2001, LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domínguez; LX,
2002-D-588.
15
Bibliografía especial: FARRELL, Martín, La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires
s./f.; OLLERO, Andrés, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna -
Consideraciones bioético-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC,
19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a una muerte digna", J.A., 1997-
1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la
reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a una
mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, Femando, "El médico, el paciente y
el derecho a una muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la
calidad de vida", J.A, 199-IV-927.

a) Planteo del tema
En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongación de
la vida con tratamientos médicos de toda especie; ello ha causado a veces
que la vida vegetativa se extienda por prolongados términos de tiempo.
El primero y más conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven es-
tadounidense que vivió años en ese estado, alimentada artificialmente y
asistida para respirar; sus padres solicitaron autorización para desco-
nectar el respirador y ello fue concedido por el tribunal.
Más compleja es la situación en que el propio paciente solicita la su-
presión de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida, como sucedió
en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidió auto-
rización a un juez de Québec para desconectar un respirador al que es-
taba sometida, de manera permanente, como consecuencia de una rara
neuralgia cerebral que la había paralizado desde el cuello hacia abajo; lo
cual también fue autorizado y poco después se produjo su muerte 16
.
Finalmente, otro aspecto del tema es la posibilidad de que las per-
sonas prevean —estando sanas y en pleno ejercicio de su conciencia—
las conductas que deban seguirse para el caso de que, en el futuro, pu-
dieran estar en una situación de vida vegetativa o sometidas a trata-
mientos de prolongación de la vida, que considerasen violatorios de su
dignidad personal.
b) La eutanasia
En sentido amplio, este vocablo significa buena muerte, serena,
tranquila, sin sufrimiento. En sentido más preciso, es la muerte que, de-
liberadamente, se provoca para extinguir la vida de quien padece una en-
fermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una
larga y penosa agonía.
c) Distintos tipos de eutanasia
La doctrina contemporánea distingue entre eutanasia voluntaria e
involuntaria, y ambas, a su vez, pueden ser activa o pasiva.
Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su con-
sentimiento para que: (i) se le suspendan los tratamientos terapéuticos
que le prolonguen la vida o se niega a someterse a una intervención qui-
rúrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva),
o (ii) se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte
(eutanasia voluntaria activa).
Eutanasia involuntaria es aquella en que el paciente por su mismo es-
tado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros —sus parientes o
los médicos— deciden: (i) privarle de la vida mediante una acción (suminis-
16
Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", cit, pág. 240.

trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata-
mientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
d) Legislación argentina
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipi-
fica como delito autónomo. En consecuencia, la producción por otro de
la muerte de una persona enferma, en la situación de hecho que la eu-
tanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la
figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.), lo que no ex-
cluye que dadas las características de esa situación, pueden ser invoca-
das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado
de emoción violenta excusable, con vistas a la graduación de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el médico debe hacer todo
lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132).
De todos modos, parece razonable la distinción que se hace en doc-
trina. Dice Andrés Olleros que en un sentido riguroso habría que enten-
der por eutanasia pasiva la producción de la muerte de una persona a
través de la omisión de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no
cabría calificar como eutanasia la omisión no sólo legítima, sino éticamen-
te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi-
cial sin que haya una relación de proporcionalidad con la finalidad per-
seguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideración muy par-
ticular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida
y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterará más adelante, la
recepción de tratamientos médicos está sujeta inexorablemente al con-
sentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo demás,
no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
también a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones perso-
nales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solución (v.
Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos:
— está enjuego el principio de autodeterminación; en definitiva es
una faceta de la libertad individual que la Constitución garantiza plena-
mente;
— y también es una faceta o corolario del derecho a la dignidad per-
sonal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen-
to primario de la relación jurídica fundamental;

— esa dignidad y esa libertad sólo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestión en el derecho nacional. Remisión
La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio según el
cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico —clínico o qui-
rúrgico— sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
La jurisprudencia nacional se examina en el número 736 f).
g) La cuestión en el derecho comparado u
La mayoría de las legislaciones de países civilizados no admite, ex-
plícitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa-
recería tener aceptación cuando se trata de situaciones límite y lo que se
omite es la aplicación de terapias no comunes de eficacia no debidamen-
te comprobada, en cuyo caso se consideraría que no existe obligación de
suministrarlas.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de América registra varios
casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue-
va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autorizó a desconectar los
aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque
se consideró que la paciente nunca recuperaría el conocimiento. En el
otro, la Corte del Estado de California decidió que no era lícito seguir obli-
gando a la enferma a alimentarse artificialmente. Ésta se encontraba pa-
ralizada a raíz de una importante lesión cerebral y era alimentada a través
de su esófago 18
. En sentido semejante se pronunció el Tribunal de Québec
en la causa ya mencionada.
En los últimos años se han producido muchos casos más; así, el 26 de
junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvió que el americano prome-
dio no tenía constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por
un médico. De esta manera, el máximo tribunal concluyó en que las leyes
de Nueva York y Washington que prohibían el suicidio asistido eran cons-
titucionales. Sin embargo, la decisión dejó entrever que no existe prohibi-
ción constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el
suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
Un capítulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente,
legaliza la eutanasia, materia que ya reconocía antecedentes en la legis-
lación y jurisprudencia de ese país. La nueva ley introduce el concepto
del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la práctica legal de la
17
Bibliografía especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia",
en colaboración con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
1 8
Citado por BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 224.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS 3 9
eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re-
quisitos del debido cuidado implican que el médico:
— mantenga la convicción de que el pedido del paciente fue volun-
tario y bien considerado;
— mantenga la convicción de que el sufrimiento del paciente era
prolongado e insostenible;
— informó al paciente acerca de su situación y perspectivas.
El paciente mantuvo la convicción de que no existía una solución
razonable para su situación;
— consultó, por lo menos, a otro médico independiente. Este profe-
sional examinó al paciente y expidió por escrito su opinión sobre los re-
quisitos del debido cuidado, señalados en a-d.
El facultativo asistió un suicidio donde se cumplimentaron los re-
quisitos del debido cuidado médico.
El cumplimiento de estos cánones es factor indispensable para no
violar el debido cuidado que los médicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis
mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta años.
La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los
parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente
una apreciación razonable de sus circunstancias próximas. Hace refe-
rencia además a la "apreciación razonable de su situación y de sus inte-
reses", sin aclarar si el testamento vital debió ser redactado a sabiendas
de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante
la posibilidad de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situación de los menores, dando so-
luciones distintas, según tengan éstos entre 16 y 18 años de edad o entre
12 y 16 años. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se
vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condición;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representación legal, están in-
formados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conoci-
miento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consenti-
miento del menor se complete con el de sus padres o con el de las
personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
h) Disposiciones para la propia incapacidad 19
Algunas legislaciones contemporáneas (Canadá, Alemania, Japón,
Inglaterra y EE.UU., según Taiana y Llorens) contienen previsiones im-
19
Bibliografía especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMÓN HOUSSAY, J u a n
Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designación de curador para la propia incapacidad",
L.L., 14/1/2004.

portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en
previsión de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como
"testamento vital" o "líving wiü".
Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipu-
lar quién ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que cier-
tos mandatos conserven —o adquieran— vigencia en el caso de declara-
ción de insania o inhabilitación.
Pero también se prevé la posibilidad de que el sujeto dicte directivas
y disposiciones sobre su sobrevida y la atención de su salud para el mo-
mento de su incapacidad, las que serían obligatorias para quienes deban
cumplirlas. De modo que el sujeto podría establecer reglas para ser so-
metido o no a ciertos tratamientos médicos de prolongación de su vida.
El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 no contempla ex-
presamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cá-
mara de Diputados del Congreso de la Nación la conveniencia de su in-
clusión en el nuevo Código Civil, si éste fuera sancionado.
733. EL SUICIDIO
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida.
Plantea dos problemas: su justificación desde el punto de vista mo-
ral y religioso y su posible incriminación como delito; esto es, su ponde-
ración desde el punto de vista jurídico.
Enfocando el tema dejde la óptica de los derechos personalísimos, co-
rresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como
un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera dueña de su
vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea
es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia
vida. Ésta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos
los demás derechos, no sólo por la magnitud del valor que protege, sino
porque para ser titular de éstos es condición indispensable tener vida.
Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio.
En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultaría imposible so-
meter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Además no se-
ría lógicamente admisible un delito contra sí mismo. Aquí, como en el
caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo,
la norma legal sancionatoria carecería de fuerza psicológica coercible.
Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de
matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, sí establece penas
para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cód. Penal). La san-
ción aplicable a éstos no es a titulo de participantes —en el concepto que
surge de los arts. 45 a 49 del Código citado—, sino de autores de un delito
autónomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide
o en ayudarlo para que lo haga.

734. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA. REMISIÓN
Las cuestiones que plantea la fecundación asistida han sido trata-
das en el Capitulo IX, al que remitimos.
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA
735. INTRODUCCIÓN
a) Cuestiones que plantea
A modo de introducción al desarrollo de los temas que ocuparán
nuestra atención en los próximos números, decimos que, en el estudio
del derecho a la integridad física se encuentran comprendidos dos as-
pectos fundamentales:
— la determinación de las atribuciones que la persona debe tener
sobre su propio cuerpo y sobre sus despojos mortales, y la fijación de los
límites de las mismas;
— la tutela legal que posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a
la oposición, al atentado o a la amenaza de agresión que puedan provenir
de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y san-
ciones correspondientes.
b) Regla básica y consecuencias
Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo huma-
no no es una "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de
tener un valor, conforme a la definición del artículo 2311.
De esto se sigue que, como lo ha sostenido la doctrina, son nulos los
actos jurídicos que lo tengan por objeto, aun cuando se tratare de partes
renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que después de
separadas, estas partes puedan ser consideradas cosas que están en el
comercio y susceptibles de negociación contractual.
Asimismo, se ha sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo
haya manifestado su consentimiento no puede ser esgrimida, válida-
mente, para sanear la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla
sin efecto y esta actitud no da lugar a sanción por el incumplimiento. Se
ha entendido que esta regla también es aplicable a las convenciones so-
bre trasplantes de órganos y sobre juegos deportivos que impliquen ries-
go para la vida o integridad física de las personas (como el boxeo).
Por otro lado, cabe que algunos actos sobre el propio cuerpo sean
considerados prohibidos, si bien no a título de protección de la integridad
física, pero sí en resguardo de intereses éticos individuales o sociales.

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