Præsentation fra kursus afholdt i Bygherreforeningen den 26-11-2013 - vedr. rammeaftaler

1. Kontraktmodeller: Rammeudbud
Andreas Christensen
Advokat
26. november 2013
Thomas Grønkær
Advokat

2. Program
12.00
Velkomst og introduktion
12.10
Introduktion og udbud til rammeaftaler
13.15
Pause
13.30
Tildeling af kontrakter på rammeaftaler
14.30
Pause
14.45
Indkøbscentralers rammeaftaler
15.30
Profylaksebekendtgørelse
15.45
Opsummering og spørgsmål
16.00
Tak for i dag
side 2

3. Hvad er en rammeaftale?
side 3

4. Hvad er en rammeaftale?
11. betragtning i Udbudsdirektivets præambel
”Der bør fastlægges en fællesskabsdefinition af rammeaftaler samt specifikke regler for
rammeaftaler vedrørende kontrakter, der falder inden for dette direktivs anvendelsesområde.
Når en ordregivende myndighed i henhold til dette direktivs bestemmelser indgår en
rammeaftale, kan den ifølge disse regler inden for rammeaftalens gyldighedsperiode
indgå kontrakter, der er baseret på rammeaftalen, enten ved at anvende vilkårene i
rammeaftalen eller, hvis ikke alle vilkårene allerede er fastsat heri, ved at
iværksætte en fornyet konkurrence mellem rammeaftalens parter om de ikke
fastsatte vilkår. Den fornyede konkurrence bør overholde visse regler, der har til formål at
sikre den nødvendige fleksibilitet og overholdelsen af de generelle principper, herunder især
princippet om ligebehandling. Af denne grund bør rammeaftalers gyldighed være begrænset,
og de bør ikke kunne gælde for perioder på over fire år undtagen i tilfælde, hvor de
ordregivende myndigheder behørigt begrunder, at det er nødvendigt med en længere
periode.”
side 4

5. Hvad er en rammeaftale?
Udbudsdirektivets artikel 1(5)
”Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende
myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte
vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med
hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.”
->
Aftale mellem ordregiver(e) og leverandør(er), som fastsætter vilkårene for
indgåelsen af efterfølgende kontrakter.
side 5

6. Hvad er en offentlig kontrakt?
Udbudsdirektivet artikel 1(2)(a)
En ”offentlig kontrakt” er en
gensidigt bebyrdende aftale, mellem
en eller flere økonomiske aktører og en
ordregivende myndighed.
side 6

7. Hvad er en rammeaftale
Udbudsdirektivets artikel 1(5)
En ”rammeaftale” er en
aftale, mellem
en eller flere økonomiske aktører og en
ordregivende myndighed.
Rammeaftalen fastlægger de vilkår, der er
gældende for efterfølgende kontrakter.
Eks. vilkår vedr. pris, leveringstid, garanti
mv.
side 7

8. Hvad er en rammeaftale?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. april 2011, Atea mod Ballerup
Kommune
SKI-Rammeaftale 02.12 (Delaftale 1: Printere og multifunktionsmaskiner)
Rammeaftale med flere leverandører.
Ballerup Kommune afholder miniudbud.
› ”Miniudbuddet vedrører levering af alle Kommunens multifunktionsmaskiner og
printere – med tilhørende serviceydelser. Kontrakten indgås for en 2-årig periode
med 2 forlængelsesoptioner på 1 år hver. Det forventes, at der skal leveres i
omegnen af 232 multifunktionsmaskiner og 340 printere. [..]
Det forventede antal multifunktionsmaskiner er, ligesom omsætningsfordelingen, et
estimat og kan derfor ikke tages som tilsagn på et eksakt antal købte enheder.”
side 8

9. Hvad er en rammeaftale?
Klagenævnet:
”I de udbudte aftaler er det angivne antal maskiner/printere, der skal leveres, alene et
estimat, som ikke medfører pligt for indklagede til at aftage et bestemt antal.
Det er endvidere muligt at forlænge aftaleperioden med 2 x 1 år. Desuden har
Fredensborg Kommune en option på at indtræde i aftalerne, som imidlertid ikke
medfører nogen form for forpligtelse hertil.
De udbudte aftaler har således karakter af egentlige rammeaftaler og er ikke
blot aftaler, som giver indklagede og Fredensborg Kommune en fleksibilitet med
hensyn til den tidsmæssige fordeling af indkøb og de præcise mængder og ydelser.”
side 9

10. Hvad er forskellen på en rammeaftale og en
offentlig kontrakt?
Rammeaftalen (forsimplet)
Ordregiveren er ikke forpligtet til at købe
(ingen forpligtelse)
Leverandøren er forpligtet til at levere
(forpligtelse)
Offentlig kontrakt (forsimplet)
Ordregiveren er forpligtet til at købe
(forpligtelse)
Leverandøren er forpligtet til at levere
(forpligtelse)
Betydning: (varighed, klagefrist ...)
side 10

11. Typer af rammeaftaler (I)
Rammeaftale hvor alle vilkår er fastlagt for efterfølgende bestillinger:
”På ordregivers bestilling skal Leverandøren levere beton-element ABC 123 til
enhedspris 1.000 inkl. moms. Levering skal ske på Ordregivers plads inden for 14
kalenderdage fra Ordregivers bestilling.”
Rammeaftale hvor alle vilkår er ikke fastlagt for efterfølgende kontrakter:
”På ordregivers anmodning skal Leverandøren afgive en ordrespecifik tilbudssum på
levering af beton-element ABC 123. Tilbudsprisen skal være inklusive alle omkostninger
og inkl. moms. Levering skal ske på Ordregivers plads inden for 14 kalenderdage fra
Ordregivers bestilling.”
side 11

12. Typer af rammeaftaler (II)
Rammeaftale med en enkelt leverandør, jf. udbudsdirektivets artikel 32, 3
Et lukket kredsløb mellem én eller flere ordregivende myndigheder og én leverandør.
Rammeaftale med flere leverandører, jf. udbudsdirektivets artikel 32, 4
Et lukket kredsløb mellem én (eller flere) ordregivende myndighed(er) og flere
leverandører.
side 12

13. Hvorfor anvende rammeaftaler?
› Udbudsrådet – Bedste praksis for brug af rammeaftaler:
› ”Det kan være nyttigt for offentlige myndigheder at anvende rammeaftaler, når der
er tvivl om, hvor stor en mængde af et givent produkt eller en given ydelse
myndigheden har behov for at indkøbe, og på hvilket tidspunkt myndighedens
behov for en leverance må forventes at indtræde. Eksempelvis anvender mange
offentlige myndigheder rammeaftaler i forhold til indkøb af kopipapir, fordi
myndigheden ikke på forhånd ved, hvor stort behovet for kopipapir er over flere
måneder.
› Via en rammeaftale har myndighederne således mulighed for at opnå fleksibilitet i
indkøbsprocessen. De ordregivende myndigheder oplever en administrativ lettelse
ved ikke at skulle håndtere en udbudsproces. Endvidere kan en rammeaftale
reducere transaktionsomkostningerne både for ordregiveren og tilbudsgiverne,
da der spares omkostninger til henholdsvis gennemførelse af et selvstændigt udbud
og udarbejdelse af tilbud”.
side 13

14. Hvad kan indkøbes på rammeaftaler?
side 14

15. Hvad kan vi købe på rammeaftaler?
Udgangspunktet:
Alle ydelser omfattet af udbudsdirektivet, jf. artikel 11, stk. 2
Men:
Som kontraktform anvendes rammeaftalerne typisk i tilfælde, hvor udbyder ønsker at
have mulighed for løbende at foretage mindre indkøb af varer eller ydelser. På denne
baggrund er det næppe sandsynligt, at en rammeaftale vil vedrøre en ydelse,
der kan karakteriseres som særlig kompleks, og som kan begrunde anvendelsen
af konkurrencepræget dialog ved udbuddet af selve rammeaftalen (Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen)
side 15

16. Ydelsen skal være beskrevet i udbuddet af
rammeaftalen
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
”...den gennemsigtighed, der er et væsentligt formål med EU’s udbudsdirektiver, indebærer,
at der må kræves et vist minimum af præcision ved beskrivelsen i en udbudsannonce af den
leverance, der ønskes/de opgaver, der ønskes udført. Meget bredt og åbent formulerede
beskrivelser i udbudsannoncer af den leverance, der efterspørges, fx af typen 'alle
rådgivningsopgaver for ordregiver i de næste 4 år' vil således ikke være tilladt.”
› ”Bygherrerådgivning i forbindelse med forskellige udbygninger af sygehuse i Region X”?
› ”Bygherrerådgivning i forbindelse med opførelsen af Hospital X”?
› ”Bygherrerådgivning i forbindelse med følgende entrepriser i forbindelse med udbygningen
af hospital X: ..:”?
side 16

17. Udbud af rammeaftalen
side 17

18. Udbudspligt for rammeaftaler
Udbudsdirektivets artikel 32(2):
”Med henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de ordregivende
myndigheder de procedureregler, der er omhandlet i dette direktiv, i alle faser
indtil tildelingen af de kontrakter, der er baseret på denne aftale. Valget af parter i
rammeaftalen sker på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastsat i
overensstemmelse med artikel 53.”
Udbuddet har karakter af en (ramme-)kontrakttildeling, og ikke blot en ”udvælgelse”
som leverandør.
side 18

19. Beregning af rammeaftalens kontraktværdi
Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 9
”I forbindelse med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer skal der tages
hensyn til den anslåede maksimumværdi eksklusive moms af alle de
kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens eller det dynamiske
indkøbssystems løbetid.”
side 19

20. Anvendelige procedurer
Udbudsdirektivets artikel 28
”[Ordregivende myndigheder] indgår disse offentlige kontrakter ved anvendelse af
offentlige eller begrænsede udbud. På de særlige betingelser, der udtrykkeligt er
nævnt i artikel 29, kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige
kontrakter ved hjælp af konkurrencepræget dialog. I de tilfælde og under de
omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 30 og 31, kan de anvende udbud
med forhandling, med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.”
side 20

21. Anvendelige procedurer
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. august 2011 – Kailow Graphic A/S
mod Økonomistyrelsen
Udbud af rammeaftale ved begrænset udbud vedrørende print-ydelser.
Ansøgere kunne basere sig på andre virksomheders formåen.
Klager:
Det følger af udbudsdirektivets artikel 47, at en ansøger ”i givet fald og for en
bestemt kontrakt kan basere sig på andre enheders formåen”. Når bestemmelsen
vedrører ”en bestemt kontrakt”, omfatter dette ikke indgåelse af en rammeaftale.
side 21

22. Anvendelige procedurer
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. august 2011 – Kailow Graphic A/S
mod Økonomistyrelsen
Klagenævnet:
”Af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, fremgår, at de ordregivende myndigheder med
henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de procedureregler, der er omhandlet i
udbudsdirektivet, i alle faser indtil tildelingen af de kontrakter, der er baseret på denne
aftale. Heraf følger, at udbud af en rammeaftale skal følge de procedureregler,
som skulle være fulgt, hvis de anskaffelser, som rammeaftalen omhandler, i
stedet havde været udbudt som en offentlig kontrakt.”
side 22

23. Tilsluttede ordregivere (hvis flere/indkøbscentral)
Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 2. afsnit
”Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4.
Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder
og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen.”
side 23

24. Hvordan skal ”parterne” beskrives i
udbudsbekendtgørelsen/udbudsbetingelserne?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. september 2011 – TDC A/S mod
Økonomistyrelsen
Ordregivere var angivet som:
› Staten.
› (Folketinget).
› (Nationalbanken).
› (Kommuner).
› (Regioner).
› (Selvejende institutioner m.v., der fremgår af kontraktbilag [X]).
Den endelige kreds af abonnenter var ikke fastlagt ved udbuddet af rammeaftalen.
side 24

25. Hvordan skal ”parterne” beskrives i
udbudsbekendtgørelsen/udbudsbetingelserne?
Klager:
”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med
gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivet [..] ved at give mulighed for, at alle danske
kommuner og regioner kan blive part i Telefoniaftalen, såfremt de tilkendegiver dette inden
1. marts 2011, da det dermed ikke på udbudstidspunktet er muligt at identificere
rammeaftalens parter.”
[..]
”Definitionen af de omfattede ordregivende myndigheder i udbudsbekendtgørelsen og
udbudsbetingelserne er så vid, at man i princippet kunne have skrevet »alle ordregivende
myndigheder i Danmark«. ”
› Tildelingsbeslutning truffet i november 2010.
side 25

26. Hvordan skal ”parterne” beskrives i
udbudsbekendtgørelsen/udbudsbetingelserne?
Klagenævnet:
”Klagenævnet finder[, at] kravet i udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum, om
identifikation af rammeaftalens parter er opfyldt. Der foreligger heller ikke en
krænkelse af gennemsigtighedsprincippet i artikel 2 [..].”
side 26

27. Tilsluttede ordregivere?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. marts 2012 - Merrild mod Region Sjælland
Rammeaftale vedrørende køb af kaffe/te og kaffeautomater.
I udbudsbekendtgørelsens pkt. I.1 var Region Sjælland anført som ordregivende myndighed.
I udbudsbekendtgørelsens pkt. I.4) var markeret et »nej« til spørgsmålet om, hvorvidt
indklagede indkøbte på andre myndigheders vegne.
I den danske version af udbudsbekendtgørelsen fremgik under pkt. II.1.5:
»Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene
Region Hovedstaden, Region Sjælland, Region Nordjylland, Region Midtjylland samt Region
Syddanmark ønsker at indgå rammekontrakt på køb af kaffe og te. Region Sjælland og
Region Nordjylland ønsker at indgå rammekontrakt på kaffeautomater.«
side 27

28. Tilsluttede ordregivere?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. marts 2012 - Merrild mod Region
Sjælland
Påstand 1:
” Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsog gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 samt Udbudsdirektivets
artikel 35, stk. 2, ved på vegne af Region Hovedstaden, Region Nordjylland, Region
Midtjylland og Region Syddanmark at have truffet beslutning om tildeling af delaftale 1
(kaffe og te) og delaftale 2 (kaffeautomater) til I.M. Frellsen Kaffe K/S uden
forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions
Tidende, som anfører disse regioner som ordregivende myndigheder.”
side 28

29. Tilsluttede ordregivere?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. marts 2012 - Merrild mod Region
Sjælland
Klagenævnet:
”Udbudsbekendtgørelsens formål er at sikre, at alle interesserede virksomheder har
mulighed for at få kendskab til og dermed også for at overveje, om den udbudte
anskaffelse har en sådan størrelse og karakter, at virksomheden er interesseret i at
deltage i udbudsprocessen. Det er derfor væsentligt, at bekendtgørelsen indeholder alle
de oplysninger, der er nødvendige til brug for denne vurdering, at bekendtgørelsen er
udformet på en gennemsigtig måde, og at bekendtgørelsen beskriver de faktiske
forhold af betydning for vurderingen.
Det er på grundlag heraf ikke på det foreliggende udsigtsløst for klageren at få medhold
i påstand 1.”
side 29

30. Tilsluttede ordregivere?
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. september 2012 – UVdata A/S mod
Københavns Kommune
› EU-udbud af rammeaftale om levering af it-system der skulle håndtere
uddannelsesvejledningen af unge. Alle landets UU-centre ville kunne trække på
aftalen.
Klager:
› ”Indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets
artikel 2 og udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 4. punktum, ved at lade
rammeaftalen omfatte alle UU-centre, uanset at flere af landets UU-centre ikke har
samtykket i at være omfattet af udbuddet af rammeaftalen.”
side 30

31. Tilsluttede ordregivere?
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. september 2012 – UVdata A/S mod
Københavns Kommune
Klagenævnet udtaler:
› ”indklagede [har ikke] godtgjort, at alle [..] UU-centre, [..] forstod og accepterede, at
de [..] ville blive omfattet [af rammeaftalen]. De centre, som efterfølgende over for
indklagede eller klageren har erklæret eller bekræftet ikke at ønske at være omfattet
af udbuddet, kan således ikke antages at have samtykket i at indgå blandt de
opregnede ordregivere, da det blev iværksat, og var dermed ikke omfattet af dette.”
› I strid med gennemsigtighedsprincippet, men ikke annullation.
side 31

32. Antal leverandører
Nedre grænse?
3, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal økonomiske aktører, der opfylder
udvælgelseskriterierne, og/eller et tilstrækkeligt antal antagelige tilbud, der opfylder
tildelingskriterierne, jf. Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4.
Øvre grænse?
Ingen, med mindre dette har karakter af misbrug.
side 32

33. Tildelingskriterier ved udbud af rammeaftaler
Udbudsdirektivets artikel 32(2) 2. pkt.
” Valget af parter i rammeaftalen sker på grundlag af de tildelingskriterier, der er
fastsat i overensstemmelse med artikel 53.”
› Laveste pris eller økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Artikel 32, stk. 2, 3. afsnit
Rammeaftaler må højst gælde for en periode på fire år, undtagen i særlige tilfælde,
som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål.
= Vanskelig bevisbyrde at løfte.
= Fire år er inklusive optioner.
side 33

34. Angivelse af klagefrist i udbudsbekendtgørelsen
Udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.4.2 skal indeholde ”Præcise oplysninger om
frist(er) for indgivelse af klager”
Rammeaftaler:
› Håndhævelseslovens § 7, stk. 1 (20 dage hvis begrænset udbud).
› Håndhævelseslovens § 7, stk. 2, nr. 3 (6 måneder fra tildeling af rammeaftale).
side 34

35. Udbud af rammeaftalen - Tilbudsloven
side 35

36. Tilbudslovens afsnit I (Bygge- og anlæg)
§ 13
Ved rammeaftaler forstås aftaler, der er indgået i overensstemmelse med denne lovs
regler, om betingelserne, f.eks. med hensyn til kvalitet, pris og mængde eller omfang,
for en mulig udførelse af bygge- og anlægsarbejder af samme karakter i løbet af en
given periode.
Stk.2. En rammeaftale har kun virkning i forholdet mellem de direkte parter i
aftalen. En rammeaftale kan kun indgås mellem én udbyder og én
virksomhed. Udbyderen kan om nødvendigt anmode virksomheden om at komplettere
sit tilbud til brug for kontraktindgåelsen. Dette må dog ikke medføre væsentlige
ændringer i aftalevilkårene.
Stk.3. En rammeaftale må højst gælde for en periode på 4 år.
side 36

37. Tildeling af
kontrakter på
rammeaftaler
side 37

38. Hvornår kan der indgås kontrakter på
rammeaftalen?
11. betragtning til Udbudsdirektivets præambel
”Der bør fastlægges en fællesskabsdefinition af rammeaftaler samt specifikke regler for
rammeaftaler vedrørende kontrakter, der falder inden for dette direktivs
anvendelsesområde. Når en ordregivende myndighed i henhold til dette direktivs
bestemmelser indgår en rammeaftale, kan den ifølge disse regler inden for
rammeaftalens gyldighedsperiode indgå kontrakter, der er baseret på
rammeaftalen, enten ved at anvende vilkårene i rammeaftalen eller, hvis ikke alle
vilkårene allerede er fastsat heri, ved at iværksætte en fornyet konkurrence mellem
rammeaftalens parter om de ikke fastsatte vilkår. Den fornyede konkurrence bør
overholde visse regler, der har til formål at sikre den nødvendige fleksibilitet og
overholdelsen af de generelle principper, herunder især princippet om ligebehandling.
Af denne grund bør rammeaftalers gyldighed være begrænset, og de bør ikke kunne
gælde for perioder på over fire år undtagen i tilfælde, hvor de ordregivende
myndigheder behørigt begrunder, at det er nødvendigt med en længere periode.”
side 38

39. Hvornår kan der indgås kontrakter på
rammeaftalen?
Kontrakter kan ikke indgås efter rammeaftalens udløb.
Kontrakter kan godt udløbe efter kontraktens udløb.
4 år
2 år
2 år
Rammeaftalen (4 år)
side 39

40. Hvornår kan man indgå kontrakter?
Kommissionens fortolkningsmeddelelse:
”Under a three-year framework agreement on the supply of paper for photocopiers, it would
thus be perfectly possible two weeks before expiration of the agreement to reopen a
competition for supply even if the paper in question would be delivered two weeks after
expiration. Again, let us imagine a framework agreement for the supply of photocopiers and
for associated maintenance services over a two-year warranty period.
In such a case, nothing would prevent the contracting authority from using the framework
agreement a year before its expiration even if maintenance services would be rendered
during the year after expiration of the agreement.”
side 40

41. Tildeling –
rammeaftale med
én leverandør
side 41

42. Tildelingsformer på rammeaftaler med en
enkelt leverandør
Artikel 32(3)
”Når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret
på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen.
De ordregivende myndigheder kan i forbindelse med indgåelsen af sådanne kontrakter
skriftligt konsultere den aktør, der er part i rammeaftalen, og om nødvendigt anmode
ham om at komplettere sit tilbud.”
› Der må ikke foretages væsentlige ændringer i fastsatte vilkår.
side 42

43. Tildeling –
rammeaftale med
flere leverandører
side 43

44. Tildelingsformer på rammeaftaler med flere
leverandører
Udbudsdirektivet artikel 32(4)
”[Kontrakter tildeles]
– enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der
iværksættes en fornyet konkurrence [=> direkte tildeling],
– eller hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er
iværksat en fornyet konkurrence mellem parterne [=> miniudbud]”.
side 44

45. Direkte tildeling
side 45

46. Direkte tildeling
Artikel 32 (4):
”Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere
økonomiske aktører, kan ske:
– enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der
iværksættes en fornyet konkurrence [eller ved mini-udbud].”
› Der må ikke ske genåbning af konkurrencen.
› Konkurrencen er afgjort ved udbuddet af rammeaftalen.
side 46

47. Direkte tildeling i praksis
› Ordregiver tildeler kontrakten uden forinden at tage kontakt til nogen af
leverandørerne.
› Kontrakter tildeles alene på baggrund af leverandørnes oprindelige tilbud med
eventuelle opdateringer (mere herom senere).
› Direkte tildeling er ikke et ”tag-selv-bord”!
side 47

48. Hvornår går det galt?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod
Erhvervsskolen Nordsjælland
Indgåelse af kontrakt på SKI-rammeaftale 02.12 vedr. multifunktionsmaskiner.
Direkte tildeling.
Indklagede identificerede fire leverandører, som kunne levere de efterspurgte maskiner.
Efter udsendelse den 7. januar 2011 af en liste med minimumskrav afholdt indklagede
den 11. og 12. januar 2011 møder om »teknisk afklaring« med leverandørerne.
side 48

49. Hvornår går det galt?
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod
Erhvervsskolen Nordsjælland (fortsat)
Klagenævnet:
”Hvis en ordregiver, som kan trække på rammeaftalen, ønsker leverancer på vilkår, der
ikke er omfattet af rammeaftalen – fordi de ikke er fastsat på forhånd eller fordi det
ikke i rammeaftalen er foreskrevet, at konkurrencen kan genåbnes om disse vilkår –
kan den konkrete anskaffelse ikke foretages under rammeaftalen.”
” [det behov] den enkelte kunde kan have for at få afklaret, hvad rammeaftalen
omfatter samlet og i forhold til de enkelte leverandører, samt den mulighed for
»teknisk afklaring« som SKI’s vejledning om direkte udbud i konsekvens heraf giver,
indebærer, navnlig sammenholdt med den fornyede bedømmelse, som
rammeaftalen foreskriver, tillige at proceduren med direkte tildeling risikerer at få
karakter af en genåbning af konkurrencen.”
side 49

50. Modeller for direkte tildeling
› Forsyningsmodellen/Kaskademodellen.
› Rotationsmodellen.
› Model med fornyet tilbudsvurdering (behovsmodellen).
side 50

51. Direkte tildeling - forsyningsmodellen
Grundlæggende træk ved forsyningsmodellen
› Evalueringen af tilbuddene ved udbuddet af rammeaftalen er alene bestemmende for,
hvem der tildeles de enkelte kontrakter.
› Kun hvis den ”bedst evaluerede” leverandør ikke kan levere, kan der leveres til den
næstbedste leverandør.
side 51

52. Direkte tildeling - forsyningsmodellen
De enkelte kontrakter skal tildeles den
leverandør, som modtog den bedste
evaluering ved udbuddet af rammeaftalen
(her leverandør A).
Evaluering ved
udbud af
rammeaftalen
Tildeling af
kontrakter
Hvis leverandør A ikke kan levere, kontakter
ordregiveren den næstbedst evaluerede
leverandør, osv.
Tilbudsgiver A
Tilbudsgiver A
Tilbudsgiver B
Tilbudsgiver B
Tilbudsgiver C
Tilbudsgiver C
Den oprindelige konkurrence er 100 %
afgørende for de enkelte kontrakttildelinger.
HORTEN: Utvivlsomt lovlig.
side 52

53. Direkte tildeling - forsyningsmodellen
Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 20. juli 2011 (Kijana Vikarservice
mod Jysk Fællesindkøb)
”Det fremgår udtrykkelig af licitationsbetingelserne, at udlicitereringen af
vikarkontrakterne skete efter forsyningsmodellen, og forskellene i
kontraktvilkårene for henholdsvis første-, andet- og tredjevalg fremgik af
licitations-materialet i øvrigt. Den anvendte licitationsmodel er en anerkendt
udbudsretlig model, og det er oplyst for alle tilbudsgivere, at denne
model ville blive anvendt. ”
side 53

54. Direkte tildeling - rotationsmodellen
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i ”Udbudsrådet – Håndbog om
rammeaftaler”
”Ordregiveren fastlægger i udbudsbetingelserne en procentfordeling mellem de leverandører,
som rammeaftalen skal indgås med, idet ordregiveren herved skal sikre, at leverandørerne
tildeles kontrakter svarende til den fastsatte procentdel.
Procentandelene bør fastsættes således, at de afspejler resultatet af konkurrencen om selve
rammeaftalen. Der skal være en saglig begrundelse for at anvende en sådan model,
og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed skal overholdes. En saglig
begrundelse for at anvende procentmodellen kan være hensynet til at sikre, at mere end en
leverandør kan levere. Også hensynet til konkurrencen efter udløbet af rammeaftalen kan
tale for at anvende en model, hvor flere leverandører kommer i spil og således ikke udelukkes
fra markedet. ”
side 54

55. Direkte tildeling - rotationsmodellen
Det fastsættes i rammeaftalen, at
leverandørerne skal tildeles forholdsmæssige
andele af kontrakterne.
Andelen af tildelte kontrakter skal (så vidt
muligt) afspejle resultatet fra udbuddet af
rammeaftalen.
Den oprindelige konkurrence er delvist
afgørende for de enkelte tildelinger.
Tilbudsgiver A 50%
Tilbudsgiver B 30%
1
2
3
Tilbudsgiver C 20 %
HORTEN: Lovlig, hvis saglig grund for
fravigelse fra det oprindelige resultat.
side 55

56. Direkte tildeling – fornyet tilbudsvurdering
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i Udbudsrådets håndbog:
”Der kan fx være tale om en rammeaftale, hvor der er flere leverandører af service til
ordregivers maskinpark. Her kan den konkrete ordre tildeles den virksomhed, som har
kompetence til at reparere den maskine, der aktuelt er i uorden [...]”
side 56

57. Direkte tildeling – fornyet tilbudsvurdering
Ordregiver foretager en konkret vurdering
(genevaluering) af tilbuddene og identificerer
det (konkret) økonomisk mest fordelagtige
tilbud efter de kriterier, som rammeaftalen
blev udbudt efter.
Den oprindelige konkurrence er ikke
afgørende for de enkelte tildelinger.
HORTEN: Lovlig, hvis saglig grund for
fravigelse fra det oprindelige resultat.
Ordregiver
Tilbudsgiver A
Tilbudsgiver B
Tilbudsgiver D
Tilbudsgiver C
Har I de oprindelige tilbud?
side 57

58. Direkte tildeling - opsummering
HORTEN:
› Udgangspunkt: Direkte tildelinger skal være i overensstemmelse med
evalueringsresultatet fra udbuddet af
rammeaftalen.
› Modifikation:
Resultatet fra udbuddet af rammeaftalen kan fraviges, hvis der er en
saglig grund herfor. Dette skal fremgå allerede ved udbuddet af
rammeaftalen.
side 58

59. Miniudbud
side 59

60. Miniudbud
Artikel 32 (4):
”Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere
økonomiske aktører, kan ske:
- hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er iværksat en
fornyet konkurrence mellem parterne på grundlag af de samme vilkår, der om
nødvendigt præciseres, og i givet fald på andre vilkår, der anføres i
udbudsbetingelserne i rammeaftalen…”
› Konkurrencen skal genåbnes, og
› Konkurrencen afgøres først endeligt ved miniudbuddet.
side 60

61. Miniudbud – procedure – a)
”a) For hver kontrakt, som skal indgås, konsulterer de ordregivende myndigheder
skriftligt de økonomiske aktører, der er i stand til at udføre kontrakten”.
I praksis:
› Alle leverandører på delaftalen/rammeaftalen.
side 61

62. Miniudbud – procedure - b) og c)
”b) De ordregivende myndigheder fastsætter en tilstrækkelig lang frist til indgivelse af
tilbud på de enkelte kontrakter under hensyntagen til elementer såsom
kontraktgenstandens kompleksitet og den tid, der medgår til fremsendelse af tilbud”.
”c) Tilbuddene indsendes skriftligt, og deres indhold forbliver fortroligt indtil udløbet af
den fastsatte svarfrist”.
side 62

63. Miniudbud – procedure – d) (I)
”d) De ordregivende myndigheder tildeler hver kontrakt til den tilbudsgiver, der har
afgivet det bedste tilbud på grundlag af tildelingskriterier, der er fastsat i
udbudsbetingelserne i rammeaftalen.”
Konkurrencens genstand:
› De vilkår, som ikke blev fastsat ved udbuddet af rammeaftalen, f. eks. pris.
side 63

64. Miniudbud – procedure – d) (II)
”d) De ordregivende myndigheder tildeler hver kontrakt til den tilbudsgiver, der har
afgivet det bedste tilbud på grundlag af tildelingskriterier, der er fastsat i
udbudsbetingelserne i rammeaftalen.”
Tildelingskriterium
› Fastsættes i rammeaftalen.
› Flere muligheder:
› Laveste pris?
› Korteste leveringstid?
side 64

65. Rammeaftale – Rådgiverudbud (eksempel)
› Begrænset udbud efter udbudsdirektivet –
› Udvælgelse af tilbudsgivere:
›
›
›
›
›
›
›
”Forsyningen A/S” vil blandt egnede ansøgere udvælge de 6 ansøgere, som vurderes bedst at
kunne varetage opgaven. Denne vurdering vil ske på baggrund af:
1) Økonomi (se afsnit i afsnit III.2.2 i udbudsbekendtgørelsen), ud fra:
a) ansøgeres samlede omsætning,
b) ansøgers soliditet,
c) ændringer i ansøgers økonomiske situation.
2) Teknisk kapacitet (se afsnit III.2.3 i udbudsbekendtgørelsen), ud fra: a) ansøgers referencer, b) det
gennemsnitlige antal beskæftige over de seneste 3 år hos ansøger, c) det generelle uddannelsesmæssige
niveau hos ansøger.
› Herudover vil ordregiver lægge vægt på ved prækvalifikation af tilbudsgivere, at få en sammensætning af
tilbudsgivere der for ordregiver vurderes at give den mest optimale konkurrencesituation. Det vil således blive
tilstræbt så vidt muligt at prækvalificere virksomheder med både mange ansatte, og virksomheder med færre
ansatte
side 65

66. Rammeaftale – Rådgiverudbud (eksempel) fortsat
› Tildeling af rammeaftaler vil for hver kategori ske på grundlag af: ”laveste pris”
›
›
Laveste pris vurderes på baggrund af de timepriser, som tilbudsgiver har angivet, vurderet i forhold til angivelse af
estimaterne i tilbudslisten. Dvs. at en angivet timepris for en medarbejderkategori vil blive ganget op med det estimat,
som ordregiver har angivet ud for den pågældende medarbejderkategori i tilbudslisten.
Rammeaftalen tildeles til 4 bedst vurderede tilbudsgivere
› Fordeling af kontrakter under rammeaftalen:
›
›
Fordeling af kontrakter under rammeaftalen sker efter "mini-udbud"
På baggrund af kundens beskrivelse af opgaven, udarbejder leverandørerne et tilbud med angivelse af det antal timer,
som forventes anvendt til løsning af den udbudte opgave, samt angivelse af de konkrete medarbejdere til løsning af
opgaven.
› (NB! Udskiftning af medarbejdere hos leverandøren, som dedikeres til en konkret opgave for ordregiver, kræver
ordregivers godkendelse)
Tildeling af opgaver i medfør af rammeaftalen ("mini-udbud") vil ske på grundlag af en samlet vurdering af det økonomisk
mest fordelagtige tilbud, baseret på følgende vægtede kriterier:
1. Pris for løsning af den konkrete opgave (40 %), som vurderes på baggrund af antal timer til løsning af opgaven,,
sammenholdt med de angivne timepriser for den medarbejderkategori/de medarbejderkategorier, som dedikeres til
opgaven.
2. Nøgleressourcer (60 %), som vurderes på baggrund af de konkrete medarbejderes CV'ere (På baggrund af ”bruttoliste”
fra det oprindelige tilbud), som tilbydes ved løsning af den konkrete opgave.
side 66

67. Direkte tildeling
og miniudbud på
samme
rammeaftale?
side 67

68. Direkte tildeling og miniudbud på samme
rammeaftale?
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 4. januar 2011:
Det [er ikke udelukket, i] en rammeaftale [..] at anvende begge muligheder for
tildeling af enkeltkontrakter. Men hvilken tildelingsprocedure der skal anvendes, må
ikke overlades til den ordregivende myndigheds frie valg. Valget skal træffes på
grundlag af objektive kriterier, der overholder principperne om ikke-diskriminering
og gennemsigtighed. Og disse kriterier skal være fastsat i rammeaftalen.” [Min
fremhævelse].
side 68

69. Konica-Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod
Erhvervsskolen Nordsjælland
Rammeaftalen:
Udgangspunkt: Direkte tildeling.
”Kunden skal genåbne konkurrencen ved et Miniudbud, hvis et eller flere af følgende behov er
gældende:
• Behov for bestemt geografisk dækning
• Behov for bestemt leveringssikkerhed
• Behov for fastpris eller maksimal pris, hvor der ellers ville være afregning efter forbrug
• Behov for supplerende bonus eller bod
• Behovet omfatter ydelser, der ikke er omfattet af de faste vilkår og priser i rammeaftalen (men
tilbudt og medtaget på Rammeaftalens sortiment) (osv.).”
side 69

70. Konica-Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod
Erhvervsskolen Nordsjælland (fortsat)
Klager:
”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 32,
stk. 4, ved at tildele ordren ved direkte tildeling uden iværksættelse af fornyet konkurrence på
grundlag af en rammekontrakt, som giver frit valg mellem gennemførelse af miniudbud og direkte
tildeling. ”
side 70

71. Konica-Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 - Konica-Minolta mod
Erhvervsskolen Nordsjælland (fortsat)
Klagenævnet:
”Selvom det principielt ikke kan anses for udelukket, at der i samme rammeaftale er mulighed for at
anvende både direkte tildeling og miniudbud, må dette forudsætte, at det klart og entydigt er
foreskrevet, med hensyn til hvilke ydelser og under hvilke omstændigheder henholdsvis den ene og
den anden procedure skal anvendes, og herunder også hvilke vilkår, der kan gøres til genstand for
miniudbud.
Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis rammeaftalen er opdelt klart mellem standardydelser,
som leveres på fastsatte vilkår til en i selve rammeaftalen angiven standardpris, medens miniudbud
anvendes til mindre standardiserede ydelser. Klagenævnet finder i lighed med Kommissionen og
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at rammeaftaler, som ikke klart og entydigt afgrænser, hvilke
ydelser der kan tildeles direkte, henholdsvis skal gøres til genstand for miniudbud – og således med
andre ord indebærer, at der er frit valg mellem direkte tildeling og miniudbud – er i strid med artikel
32, stk. 4, 2. afsnit. ”
side 71

72. Direkte tildeling og miniudbud på samme
rammeaftale
› Lovligt, hvis det fremgår klart af rammeaftalen, hvornår de enkelte tildelingsmodeller
skal benyttes.
› Objektivt, gennemsigtigt og respekt for ligebehandling.
side 72

73. Anvendelse af kriterier for tildeling af kontrakter
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13.juli 2010 - Abena A/S mod Københavns Universitet
› Miniudbud om vareleverancer på grundlag en SKI-rammeaftale 4.10 om forbrugsartikler
› Rammeaftalen var inddelt i 6 delaftaler, Københavns Universitet havde inddelt produkterne på en anden
måde end de 6 delaftaler
› De to klagere indgav et fællestilbud, som dækkede alle produktkategorierne
› Ordregiver tildelte kontrakten til en tredje tilbudsgiver, som havde fået ligeså mange point som de to
klageres. Tilbudsgiveren, som fik tildelt kontrakten, var dog ikke leverandør på nogle af delaftalerne til SKI
Rammeaftalen, hvilket klagerne gjorde ordregiver opmærksom på
› Herefter annullerede ordregiver tildelingsbeslutningen, og meddelte til alle tilbudsgiverne, at tilbuddet fra
den vindende tilbudsgiver skulle ses sammenhæng med en fjerde tilbudsgiver – også et fælles tilbud
› Kontrakten gik derfor til den tredje og fjerde tilbudsgiver samlet
› Klagers første påstand vedrørte opdelingen af produkterne, som ikke var i overensstemmelse med
opdelingen af delaftalerne til SKI Rammeaftalen
side 73

74. Anvendelse af kriterier for tildeling af kontrakter
› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13.juli 2010 - Abena A/S mod
Københavns Universitet
› Klagers første påstand vedrørte opdelingen af produkterne, som ikke var i
overensstemmelse med opdelingen af delaftalerne til SKI Rammeaftalen
› Hertil anførte Klagenævnet:
› ”… Ved miniudbud i henhold til rammeaftalen har denne opdeling følgelig skulle respekteres, jf.
udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, jf. stk. 4, anden pind.
› …
› Ved på denne måde at udbyde produkter, som i henhold til rammeaftalen henhører under forskellige delaftaler,
som et samlet udbud og foretage en samlet evaluering af de modtagne tilbud, som vedrører forskellige
delaftaler, har indklagede handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, jf. stk. 4, anden pind, og de
EU-udbudsretlige principper om ligebehandling of gennemsigtighed.”
side 74

75. Foreslået ændring til
implementeringsbekendtgørelsen
”Indeholder samme rammeaftale begge tildelingsprocedurer, skal ordregiveres valg mellem
procedurerne træffes på grundlag af objektive, ikke-diskriminerende og gennemsigtige
kriterier. Sådanne kriterier kan bl.a. være:
1) En rammeaftale, der er opdelt i delaftaler, kan fastsætte, at kontrakter vedrørende en
given delaftale skal tildeles efter proceduren i stk. 1, nr. 1, mens kontrakter vedrørende en
anden delaftale skal tildeles efter proceduren i stk. 1, nr. 2.
2) En rammeaftale kan fastsætte, at kontrakter vedrørende visse ydelser skal tildeles efter
proceduren i stk. 1, nr. 1, mens kontrakter vedrørende andre ydelser skal tildeles efter
proceduren i stk. 1, nr. 2.
3) En rammeaftale kan fastsætte, at varekontrakter op til en bestemt mængde skal tildeles
efter proceduren i stk. 1, nr. 1, mens varekontrakter over en sådan bestemt mængde skal
tildeles efter proceduren i stk. 1, nr. 2.”
side 75

76. Direkte tildeling og miniudbud på samme rammeaftale?
Konklusion:
› Det skal følge klart og entydigt af rammeaftalen, hvornår de forskellige
tildelingsprocedurer skal følges.
› Ordregiveren må ikke tillægges et reelt ”valg” bortset fra genstand og kvantum.
› ”Valget” er allerede foretaget i rammeaftalen.
side 76

77. Indkøbscentraler
side 77

78. Indkøbscentralen som ordregivende myndighed
Indkøbscentralen skal være:
› en ordregivende myndighed, eller
› et offentligretligt organ.
Indkøbscentralen skal være selvstændigt udbudspligtig for egne indkøb.
Udbudsdirektivets artikel 1(10)
Ved »indkøbscentral« forstås en ordregivende myndighed der:
- indkøber varer og/eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder, eller [=
lagerførende grossist]
- indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller
tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder [= formidler].
side 78

79. Definition af indkøbscentral
Udbudsdirektivets artikel 1(10)
Ved »indkøbscentral« forstås en ordregivende myndighed der:
- indkøber varer og/eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder, eller [=
lagerførende grossist]
- indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer
eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder [= formidler].
side 79

80. Hvem kan benytte indkøbscentralens
aftaler?
Udbudsdirektivet artikel 32(3)
”Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4.
Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de
økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen.” [min fremhævelse]
Det skal angives i udbudsbekendtgørelsen.
side 80

81. Tilsluttede ordregivere
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober
2009:
” [..] Identifikationskravet indebærer [..] ikke nødvendigvis, at navnene på hver enkelt
ordregivende myndighed skal specificeres i rammeaftalen. Det er således efter
Konkurrencestyrelsens opfattelse muligt at angive disse med en generisk beskrivelse i
det omfang, det er klart, hvilke ordregivende myndigheder der kan trække på
rammeaftalen.”
side 81

82. Håndhævelsesloven
side 82

83. Indkøbscentralens ulovlige rammeaftale?
Klagenævnet for udbuds kendelse af 5. maj 2010 - Remmer mod SKI
Udbud af rammeaftale vedrørende tryk, kommunikation og web.
Klagers påstand 10:
”Klagenævnet skal konstatere, at ordregivende myndigheder, der foretager
anskaffelser, som skal udbydes efter Udbudsdirektivet, ikke i medfør af
Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, in fine, vil kunne anses for at have overholdt
bestemmelserne i Udbudsdirektivet, hvis de benytter delaftale 3 »Visuel
kommunikation og design«.”
side 83

84. Indkøbscentralens ulovlige rammeaftale?
Klagenævnet udtaler:
”Indklagedes kunder kan efter Udbudsdirektivets, artikel 11, stk. 2, jf. artikel 1, stk.
10, jf. bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter, § 3, stk. 1, afløfte deres forpligtelser til at foretage udbud efter
direktivet ved at foretage indkøb m.v. gennem en indkøbscentral, der udbyder
rammekontrakter i overensstemmelse med direktivets regler. Det er efter
Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, in fine, en forudsætning, at indkøbscentralen har
overholdt direktivet.”
side 84

85. Indkøbscentralen som formidler
Udbudsdirektivet, artikel 11
”De ordregivende myndigheder, der anskaffer bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller
tjenesteydelser gennem en indkøbscentral under de i artikel 1, stk. 10, nævnte
forudsætninger, anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv, forudsat
at indkøbscentralen har overholdt dette.” [min fremhævelse]
Lovlig
rammeaftale
Lovlig
anvendelse
Lovlig
kontrakt
Ulovlig
anvendelse
Ulovlig
kontrakt
Ulovlig
rammeaftale
Ulovlig
anvendelse
Ulovlig
kontrakt
Lovlig
anvendelse?
?
side 85

86. Ordregivers ulovlige rammeaftale
Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012 (Mediq Danmark A/S mod
Københavns Kommune)
› Offentligt EU-udbud af en rammeaftale om hjælpemidler.
› Klager fremsatte ni påstande.
› Klagerens påstand 8: At indklagede ikke kunne afløfte sin udbudspligt for fremtidige
udbudspligtige kontrakter ved at anvende rammeaftale, der ikke er udbudt lovligt i
henhold til reglerne i udbudsdirektivet, og at kontrakter, som indgås på baggrund af
den ulovligt udbudte rammeaftale, som følge heraf vil være omfattet af reglerne om
”uden virkning” i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 17.
side 86

87. Ordregivers ulovlige rammeaftale
Klagenævnet:
› ”Påstanden vedrører en ikke-indtrådt fremtidig situation og afvises som følge heraf.
› Det bemærkes i øvrigt, at rammeaftalen ikke kan erklæres »uden virkning«, jf. lov
om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 17, idet de i stk. 1 angivne betingelser
ikke er opfyldt. Indklagede vil endvidere ikke »indgå nye kontrakter« på grundlag af
rammeaftalen, men derimod foretage tildeling af ordrer, jf. udbudsdirektivets artikel
32, stk. 3. Bestemmelserne om »uden virkning« omfatter ikke sådanne tildelinger af
konkrete ordrer i henhold til en rammeaftale som den indgåede.”
side 87

88. Ordregivers ulovlige rammeaftale
› Klagenævnets kendelse af 30. november 2012 (Willis Danmark mod DSB)
› Kendelsen udspringer af klagenævnets kendelse af 22. februar 2012 i samme sag, hvor
klagenævnet fandt at udbudsreglerne var overtrådt vedrørende alle delaftalerne, bl.a. fordi
nogle delkriterier til et kvalitativt underkriterium angik tilbudsgivernes egnethed og derfor
var uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Med hensyn til to af
delaftalerne havde udbyderen desuden overtrådt udbudsreglerne i
forsyningsvirksomhedsdirektivet ved ikke at prissætte nogle forbehold i overensstemmelse
med oplysninger i udbudsbetingelserne.
› Klagenævnet annullerede udbyderens beslutninger om at indgå kontrakter med de valgte
tilbudsgivere, da udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.
› Denne sag vedrørte spørgsmålet, om udbyderen overtræder udbudsreglerne ved for
fremtiden at anvende de to rammedelaftaler, selvom tildelingsbeslutningerne for dem blev
underkendt i februar 2012.
side 88

89. Ordregivers ulovlige rammeaftale
› Klagenævnets kendelse af 30. november 2012 (Willis Danmark mod DSB)
› Klagenævnet udtaler:
› Afviser påstanden, da en konstatering i overensstemmelse med påstanden ikke vil
have indflydelse på den retsstilling, som allerede var gældende.
› Det følger af gældende ret, at der ikke for fremtiden kan trækkes på en rammeaftale,
når klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen pga. overtrædelser af
udbudsreglerne.
side 89

90. Tilsluttede ordregivere
› Klagenævnets kendelse af 15. marts 2013 (Cowi mod SKI)
› Kendelsen angår et begrænset udbud vedrørende rammeaftale på bygherrerådgivning.
Udbuddet var opdelt i delaftaler efter både geografiske områder og ydelser.
› I udbudsbetingelserne var bl.a. angivet: Tilbuddene ville for begge underkriterier blive
vurderet efter en skala fra 0 til 10. Tildeling af point for underkriteriet pris ville ske efter en
beregningsmodel, der ville blive fastlagt efter tilbuddenes modtagelse, bl.a. under hensyn
til spredningen i pris. Med hensyn til underkriteriet kvalitet var i udbudsbetingelserne
angivet »pejlemærker« for hvert point på skalaen.
› Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og
gennemsigtighed ved ikke at foretage tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet kvalitet
efter den pointmodel, der var angivet i udbudsbetingelserne.
› Klage over, ”…at anvende en evalueringsprocedure, der ikke sikrer tilstrækkelig kompetence
og kvalitetskontrol, idet tilbuddene alene blev vurderet af én person”
side 90

91. Tilsluttede ordregivere
› Klagenævnets kendelse af 15. marts 2013 (Cowi mod SKI)
› Klagenævnet udtalte angående evalueringsmodel:
› ”Udbyderen havde i sin oprindelige begrundelse for ikke at tildele klageren en
rammeaftale anvendt forskellige udtryk, der ikke svarede til den pointmodel for
underkriteriet, der var angivet i udbudsbetingelserne, og som afveg fra denne model
på en sådan måde, at det var uklart, hvorledes udbyderen ville have bedømt
klagerens tilbud efter den.”
› ..og angående evalueringsprocedurer:
› ”Indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og
gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved i evalueringen af underkriteriet
»Kvalitet«, der vægtede 60 %, at anvende en evalueringsprocedure, der ikke sikrer
tilstrækkelig kompetence og kvalitetskontrol.”
side 91

92. Profylaksebekendtgørelser
§4
side 92

93. Håndhævelseslovens § 4
En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i §
17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for ”uden virkning”, hvis
1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har
offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå
kontrakten,
2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter
den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og
3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse
af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til
EU-udbudsreglerne.
side 93

94. Ordregiveren ”finder”, at kontrakten er lovligt indgået
Forarbejderne til håndhævelseslovens § 4
”Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vil træffe afgørelse om, at en kontrakt
ikke lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og
Klagenævnet vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering
med hensyn til, at udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder
anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.”
side 94

95. Ordregiveren ”finder”, at kontrakten er lovligt indgået
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2011 - Finn Frogne A/S mod
SINE-sekretariatet
› Indklagede havde indrykket en profylaksebekendtgørelse i EU-tidende, inden der blev
foretaget det, som Klagenævnet senere karakteriserede som væsentlige ændringer i
en allerede indgået kontrakt.
› Indgivet klage til Klagenævnet, men klagen blev ikke tillagt opsættende virkning.
Ét medlem af Klagenævnet:
› ”Da indklagede ikke har opfyldt alle 3 betingelser i lovens § 4, stk. 1, og ikke har
iværksat nyt udbud ved indkøb af serverfarme for 50 mio. kr., stemmer jeg for at
tage påstanden til følge.”
= Indklagede var i ond tro.
side 95

96. Ordregiveren ”finder”, at kontrakten er lovligt indgået
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2011 - Finn Frogne A/S mod
SINE-sekretariatet (fortsat)
To medlemmer af Klagenævnet:
› ”Det lægges til grund, at indklagede vurderede, at Forligsaftalen lovligt kunne indgås uden
forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Med henvisning hertil og til
indholdet af bekendtgørelsen afsendt den 14. oktober og offentliggjort den 19. oktober
2010 sammenholdt med, at indklagede har overholdt den fastsatte stand-still periode, er
betingelserne i lovens § 4 opfyldt.”.
= Indklagede var i god tro.
Klagenævnet:
Kontrakten kunne ikke erklæres ”uden virkning”.
Hvad kunne klager alternativt have gjort?
side 96

97. Profylakse – hvornår?
› Ved brug af (tvivlsom) rammeaftale.
› Ved kontraktindgåelse i henhold til undtagelsesbestemmelse i udbudsdirektivet.
› Ved indgåelse af kontrakt om skræddersyet lejemål/byggeri (fuldmagtsmodellen).
› Ved kontraktindgåelse med henvisning til udvidet in-house relation.
› Ved kontraktindgåelse i forlængelse af licitation/annoncering, hvor kontraktværdi
efterfølgende viser sig at overstige EU-tærskelværdi.
› Ved ændringer af eksisterende kontrakt.
› Ved konkurs hos hidtidig medkontrahent.
side 97

98. Spørgsmål
side 98

99. Philip Heymans Allé 7
2900 Hellerup
Tlf.
Fax
E-mail:
3334 4000
3334 4001
info@horten.dk
www.horten.dk
Andreas Christensen
Mail:
ac@horten.dk
Dir:
3334 4226
Mob:
5234 4226
Thomas Grønkær
Mail:
tgr@horten.dk
Dir:
3334 4255
Mob:
5234 4555