Este documento trata de um recurso de apelação cível que discute a legitimidade de uma parte para pleitear medidas cautelares diretamente ao Judiciário, quando há uma cláusula compromissória estabelecendo juízo arbitral. O relator nega a antecipação da tutela recursal, mas entende que a parte pode requerer medidas cautelares ao Judiciário, já que o juízo arbitral não tem poder coercitivo. O recurso é provido para anular a sentença extintiva.

1. PODER J U D I C I Á R I O
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
ACÓRDÃO REGISTRADO(A) SOB N°
*01783280*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 431.916-4/3-00, da Comarca de
SÃO PAULO, em que é apelante PIO XII PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS E ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. sendo apeladas C
R ALMEIDA S.A. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES e PARTICIPARE
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.:
ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "REJEITARAM A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
RECURSAL E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA
EXTINTIVA, V.U. SUSTENTARAM ORALMENTE OS DRS. MARCUS VINÍCIUS
DE ABREU SAMPAIO e THIAGO AMBRIZZI.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores OLDEMAR AZEVEDO (Presidente), OSCARLINO
MOELLER.
São Paulo, 11 de junho de 2008.
SILVERIO RIBEIRO
Relator
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Apelação Cível n° 431.916.4/3-00
Comarca: São Paulo
Apelante: Pio XII Participações Societárias e Administração de
Imóveis Ltda.
Apelados: CR Almeida S/A Engenharia e Construções e outra
VOTO 14875
EMENTAS:
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL - Ausência dos
requisitos do Artigo 273 do CPC - Não concessão.
MEDIDA CAUTELAR - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
- JUÍZO ARBITRAL - Extinção com fundamento no art. 267, inciso VI, do
CPC - Afastamento - Embora haja cláusula compromissória para o
estabelecimento de Juízo arbitrai, nada obsta possa vir a parte perante
o Judiciário requerer as medidas cautelares que entender cabíveis para
evitar possíveis danos, devendo-se ressaltar que o juízo arbitrai não
tem poder de coerção, como também não está aparelhado para
recepcionar medidas preparatórias urgentes, mormente quando ainda
não instalado o juízo privado - Efetividade ao Artigo 5o, inciso XXXV, da
CF - Recurso provido para anular a sentença extintiva do processo.
Trata-se de medida cautelar de produção antecipada de provas
cumulada com medida cautelar inominada que PIO XII - PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS E ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. move contra CR.
ALMEIDA S/A - ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES e PARTICIPARE
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ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., cujo processo foi julgado
extinto em primeiro grau, sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI,
do Código de Processo Civil, condenada a requerente nas custas e despesas
processuais e pagamento da verba honorária fixada em R$ 3.000,00, com
fundamento no art. 20, § 4o, do Código de Processo Civil.
Apela a requerente da medida pleiteando inicialmente o
deferimento da tutela antecipada recursai, invocando para tanto a existência
dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.
Alega que a morosidade natural da justiça para o julgamento da
apelação, bem como a demora na instalação do Juízo Arbitrai, poderá
acarretar prejuízo irreparável, pela atuação lesiva do acionista majoritário.
Afirma que, muito embora haja pacto comissório para o
estabelecimento de Juízo arbitrai, nada impede possa vir perante o Judiciário
requerer medidas cautelares que entender cabíveis para evitar danos,
lembrando que o juízo arbitrai não tem poder de coerção e não está
aparelhado para recepcionar medidas preparatórias urgentes.
Aduz que há contradição na sentença e que houve violação ao
princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o,
inciso XXV).
Não vieram contra-razões.
É o relatório.
v '
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Para a antecipação da tutela meritória mister a observância dos
requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, a saber: prova inequívoca
da verossimilhança das alegações da parte, bem como possibilidade de
ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação, havendo reversibilidade da
medida.
No caso presente, pretende a requerente, em sede de antecipação
de tutela meritória recursal, manter a eficácia da decisão liminar que
determinou a produção antecipada de provas para a avaliação do valor
patrimonial da CR Almeida S/A Engenharia e Construções e demais
empresas a ela coligadas (fl. 553).
Ora, não há prova inequívoca da verossimilhança das alegações
da requerente, ante a própria discussão que envolve a existência de cláusula
compromissória que visa à instituição de compromisso arbitrai perante órgão
arbitrai institucional, no caso, o Conselho Arbitrai da FIESP (Federação das
Indústrias do Estado de São Paulo), prevista em Estatuto Social da
companhia, onde foram adotadas regras, pelas partes, para a solução dos
conflitos, dúvidas e controvérsias, porventura surgidos no âmbito das
relações societárias.
Assim, a matéria pertinente ao desaparecimento da affectio
societatis, além da invocada forma lesiva, arbitrária e temerária com que
vinha e vem sendo administrada a empresa pelo acionista majoritário, em
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princípio e em tese, não podem ser equacionadas pelo Judiciário, surgindo a
dúvida se deveria se submeter ao Juízo arbitrai.
Também, fica afastado o fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, visto que não justificou a apelante a urgência da medida.
Aliás, tais aspectos já foram inclusive objeto de medida cautelar
que visava à adoção do efeito suspensivo ao apelo interposto, a qual foi
julgada improcedente.
No mérito, o tema objeto deste recurso envolve a discussão em
torno da legitimidade da parte requerente para pleitear diretamente ao
Judiciário as medidas cautelares consideradas urgentes, pois que há
disposição expressa no § 4 o do art. 22 da Lei n° 9.307/96, de que compete
aos árbitros solicitar ao Poder Judiciário as medidas cautelares que se
mostrarem necessárias no curso do procedimento arbitrai, até porque não
possuem eles poder de polícia.
Ou seja, a questão trazida não trata, pois, de regra de
competência, mas de indagar se há renúncia à via jurisdicional para
submissão da questão litigiosa ao juízo arbitrai convencionado.
A cláusula que instituiu o juízo arbitrai entre as partes está assim
redigida no Estatuto Social da empresa, conforme constou da Ata da
Centésima Septuagésima Sétima Assembléia Geral Extraordinária, de
15.12.2003:
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"ARTIGO QUADRAGÉSIMO SÉTIMO - Todos os conflitos, dúvidas e
controvérsias oriundos das relações societárias aqui estabelecidas serão
submetidos e resolvidos pelo Conselho Arbitrai da FIESP (Federação das
Indústrias do Estado de São Paulo), na forma de seu regulamento, valendo a
presente cláusula como compromissória.
"Parágrafo único. Para os fins da presente cláusula, as partes
renunciam expressamente à jurisdição Estatal, prevalecendo a jurisdição
arbitrai acima de qualquer outra, não comportando exceção."
Sobre o Juízo Arbitrai o Colendo Superior Tribunal de Justiça já
teve a oportunidade de esclarecer que "as duas espécies de convenção de
arbitragem, quais sejam, a cláusula compromissória e o compromisso
arbitrai, dão origem a processo arbitrai, porquanto em ambos ajustes as
partes convencionam submeter a um juízo arbitrai eventuais divergências
relativas ao cumprimento do contrato celebrado". "A diferença entre as duas
formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitrai se
destina a submeter ao juízo arbitrai uma controvérsia concreta já surgida
entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo
arbitrai apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no
decorrer da execução do contrato" (SEC 1210/Ex, Sentença Estrangeira
Contestada, Corte Especial, julgado em 20.6.2007).
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Ora, a convenção de arbitragem, prevista na Lei n° 9.307/96,
quando expressamente acordada entre as partes, vincula ao seu julgamento
todas as questões presentes e futuras que envolvam o âmbito das relações
societárias, passando, então, o procedimento arbitrai a ser obrigatório para
as partes, haja vista tratar-se de direito disponível.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim já se posicionou:
"PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO
DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DO
PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes
contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais
divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da
avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo
direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial
da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção
do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art 267, inciso VII, do
Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados
pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF,
art. 173, § 1o) que estipulem cláusula compromissória submetendo à
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arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial
parcialmente provido" (REsp. n° 612.439/RS, 2a Turma, rei. Min. João Otávio
de Noronha, julgado em 25.10.2005).
"PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. Recurso especial.
Contratos interligados para construção de navio. Previsão de cláusula
arbitrai. Obrigatoriedade da solução de conflitos por tal via, acarretando a
extinção sem julgamento de mérito de ação de reparação por perdas e
danos" (REsp. 653.733/RJ, 3a Turma, rela Mina Nancy Andrighi, julgado em
3.8.2006).
"PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula
compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam
seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios
passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste,
que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os
contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da
cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento
do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3.
São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1o) que estipulem
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cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios
decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido" (REsp. n° 605.345/RS, 2a
Turma, rei. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17.5.2007).
Porém, afirma a apelante, em defesa de sua tese, que as medidas
cautelares, por força da urgência, ante a morosidade da justiça e em razão
da não instalação do juízo arbitrai, podem ser pleiteadas perante o Poder
Judiciário, ainda que existente cláusula compromissória.
Cumpre observar, inicialmente, que a apontada contradição de
que, se são os árbitros os únicos legitimados a postular medidas de urgência
junto ao Judiciário, não poderiam as partes, por sua vez, solicitar tais
medidas perante o juízo arbitrai, é realmente equivocada.
O raciocínio que se deve ter é exatamente outro, considerando que
o juízo privado constitui meio alternativo na resolução de conflitos, eleito
pelas partes.
Não se pode olvidar que o microssistema instituído pela Lei n°
9307/1996 está todo fundamentado no princípio da autonomia da vontade
das partes, o que significa dizer que se baseia no consenso para a solução
dos conflitos.
Assim, instaurado o juízo arbitrai, as medidas urgentes devem ser
levadas ao conhecimento do árbitro que, dessa forma, solicitará aquelas que
entender cabíveis perante o órgão do Poder Judiciário, que seria,
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originariamente, competente para julgar a causa, nos termos do art. 22, § 4o,
da Lei n° 9307/96.
Essa regra, trazida pelo art. 22, § 4o, da Lei n° 9.307/96, citado, no
entanto, pelo que se pode depreender de seus próprios termos, só se
apresenta viável quando a arbitragem já está em pleno curso, o que significa
dizer que só é aplicável às medidas incidentais.
Quanto à cautela preparatória que, por sua natureza, demanda
uma providência acautelatória-preparatória da futura ação a ser ainda
instaurada, visando garantir o resultado útil do processo principal, não se há
negar, porém, o acesso da parte interessada ao órgão do Poder Judiciário
competente, sob pena de violação ao princípio constitucional do amplo
acesso ao Judiciário (art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federai).
Aliás, também não é aceitável que as partes ajustem previamente
a exclusão das medidas cautelares urgentes da apreciação do juízo estatal.
Nada impede, portanto, que possa a parte que se viu prejudicada
pleitear medida preparatória de futura ação junto ao Poder Judiciário. Com
maior razão ainda se não instituída a arbitragem, não havendo também
convenção contrária expressa a respeito, como é a hipótese dos autos.
Nesse sentido, a opinião de Carlos Alberto Carmona ("Arbitragem e
processo: um comentário à Lei n° 9307/96", São Paulo: Atlas, 2a edição,
2004, p. 268).
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A atividade da justiça privada não é passível de revisão e
fiscalização pelo juiz, como expressa Joel Dias Figueira Júnior ("Arbitragem,
Jurisdição e Execução", Ed. RT, 1999).
Ao contrário, se o juízo arbitrai entender cabível a manutenção da
tutela jurisdicionai, ou não, é questão que só cabe a ele decidir, pois é o juiz
de fato e de direito eleito para dirimir a questão principal (art 18 da Lei n°
9307/96).
Vale notar, a título de comento, que a cláusula compromissória é
considerada do tipo cheia, visto que houve eleição do árbitro e do
procedimento a ser adotado, na hipótese, o "Conselho Arbitrai da FIESP
(Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), na forma de seu
regulamento".
Desse modo, não se afigura solução justa a extinção do processo,
sem resolução do mérito, na hipótese presente, em que o juízo arbitrai ainda
não se instalou.
Urge esclarecer, por fim, que ao órgão jurisdicionai não cabe a
apreciação do mérito da demanda, tendo em vista que, uma vez
convencionada a arbitragem, esta, por si só, veda a apreciação meritória pelo
Poder Judiciário.
Conseqüentemente, dá-se provimento ao apelo para, anulada a
sentença de extinção do processo, determinar a realização da prova pericial
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técnica já determinada liminarmente pelo magistrado, ressaltada a existência
de depósito do adiantamento dos honorários do perito.
Em face do exposto, rejeitada a antecipação de tutela recursal, ao
recurso é dado provimento, para os fins colimados no acórdão.
SILVÉRIO RIBEIRO
Relator
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