El concepto político-jurídico de Discriminación, en los derechos humanos de la discapacidad.

1. Los derechos que vos matáis, gozan de buena salud. El
concepto político-jurídico de Discriminación, en los derechos
humanos de la discapacidad.
Luis G. BULIT GOÑI
Para El Derecho (publicado
en el ejemplar diario del día
14/12/2010 N° 12647 Año
XLVIII) ED 240
Introducción.
En el ejemplar de El Derecho del 7 de octubre de 2010 comentamos el fallo de la
Cámara de Apelaciones de Cipolletti, Río Negro en la causa “Fabi c/ Río Negro”1.
Dejamos ex profeso sin abordar allí un tema que merece un tratamiento particular y es
el que refiere al concepto jurídico-político de “discriminación”.
La discriminación, en su concepto vulgar o legal es una cuestión que, como en la frase
que se atribuye Zorrilla, Lope de Vega, Ruiz de Alarcón o Corneille y que parafraseada
encabeza esta nota, a pesar de los innumerables esfuerzos legislativos y
jurisprudenciales por eliminarla de las conductas y omisiones de los gobiernos,
instituciones e individuos, vuelve a aparecer una y otra vez como en una escena de la
película “La noche de los muertos vivos”2.
Recordemos que en el fallo comentado en dicha nota, a pesar de las disidencias en otros
aspectos, los tres jueces de la Sala coincidieron en que: 1) El hecho de haber negado el
acceso de una niña con discapacidad intelectual a la escuela común es un hecho
discriminatorio; 2) Que ello se solucionó ya que la niña fue finalmente admitida en el
colegio; 3) Que los padres sacaron luego a la niña de la escuela alegando
discriminación; 4) Que no hubo un acto de discriminación sino una diferencia de
criterios entre los padres/equipo de apoyo y la escuela/docente a cargo sobre cómo
llevar adelante la inclusión escolar de la niña; y finalmente 5) Que un acto de
discriminación no evidencia la existencia de una “política discriminatoria” de la escuela.
El concepto de “discriminación”
Discriminar, nos dejó dicho Carlos Eroles3 “no es siempre un acto perverso, realizado
con el propósito de dañar a alguien […] la simple invisibilidad, el no tener en cuenta al
otro o desconocer las normas legales vigentes son formas activas de discriminación
(pág. 21) […] Ella se da cuando nadie objeta, nadie presenta obstáculos reales, pero
siempre hay una causa formal y adjetiva que impide la concreción de algo importante
(pág. 22) […] La discriminación hoy se pone de manifiesto más que en forma activa, de
manera implícita. Se discrimina desde el lenguaje […] en las barreras arquitectónicas y
1
BULIT GOÑI, Luis G. “Derechos de incidencia colectiva, discriminación, derechos humanos y
discapacidad. Cuando los jueces toman el toro por la cola”, ED 07/10/2010 pág. 1
2
“Night of the living dead”, dirigida por y con guión de George A. Romano, Columbia Pictures Inc.
(1968).
3
EROLES, Carlos y FIAMBERTI, Hugo (Com.) Los derechos de las personas con discapacidad, UBA,
Buenos Aires, 2008.

2. comunicacionales […] en el trabajo incumpliendo normas legales que amparan el
empleo […] en el transporte […] en la cultura popular que sigue practicando el prejuicio
y la indiferencia […] En pocas palabras, nadie quiere discriminar, pero son muchos los
que discriminan, cohonestando sus acciones u omisiones con distintos argumentos”
(págs.. 23 y 24)
A partir de la reforma del texto constitucional de 1994, el concepto liberal de igualdad
del artículo 16 nuestra Constitución Nacional que obliga tanto al Estado como a los
ciudadanos ha sido ampliado y profundizado. Así, de ser un enunciado reducido a “no
discriminar”, se lo eleva a una categoría más abierta y comprensiva en tanto se lo
vincula a la referencia de la igualdad de oportunidades y a las estrategias de acción
positiva o discriminación positiva en beneficio de diversos grupos objetiva y
subjetivamente en desventaja dentro del entramado social (mujeres, niños, ancianos,
personas con discapacidad) a los que se incluyen expresamente en el nuevo texto
preceptivo4, revistiendo al concepto de un sentido o contenido social y que obliga a una
mirada más intensa sobre los escenarios, la naturaleza de las acciones u omisiones, que
constituyen el marco fáctico y contextual de la discriminación.
La Ley N° 23.592 de 1988 también es un antecedente importante en cuanto explicita la
protección legal de preservar el derecho a la igualdad y la no discriminación de diversos
grupos afectados aunque, como veremos más adelante, ha sido superada por la realidad
y la normativa más avanzada, requiriendo su pronto re análisis.
Lo que está en juego cuando se habla de discapacidad, como en toda categoría desde
una perspectiva jurídica, es no sólo el texto legal sino también las dimensiones sociales
y de valores que la integran como ya lo hemos señalado siguiendo a Goldschmidt5.
En esas dimensiones, detrás del concepto de discriminación está el de reconocimiento
primero y respeto luego, de la dignidad humana de la persona con discapacidad.
Amor Pan nos recuerda que “El discurso sobre la dignidad humana no es pura
palabrería. Se puede afirmar que, a pesar de que en el plano ético, jurídico y educativo
la idea de la dignidad humana se ha hecho omnipresente, sin embargo las violaciones a
la misma son también omnipresentes y demasiado frecuentes. Esto, lejos de tener como
consecuencia la caída en el pesimismo, el desaliento y la apatía, debe servir para
redoblar nuestros esfuerzos por construir una sociedad cada vez más humana y
fraterna”6
4
ADC Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005/2007. Como impactan en la
vida de los ciudadanos las decisiones del Máximo Tribunal, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2008
págs. 245 y sigs.) Véanse arts. 37 y 75 inc.23 de la CN.
5 BULIT GOÑI, Luis G. La discriminación, aunque se vista de justicia, discriminación queda en Revista
Abeledo Perrot-Buenos Aires, N° 2008-10 pág. 1126 y sgs y en “El derecho a la salud y la discapacidad.
Falta de coherencia en las políticas públicas y su marco jurídico” Citar Lexis Nº 0003/401661 RDLSS
2007-22-1986
6 AMOR PAN, José Ramón Bioética y Dependencia, Ed. Obra Social Caixa Galicia, España, 2010, pág.
18

3. Muchos de los grupos o colectivos de personas a los que hacen referencia las normas
antidiscriminatorias se han beneficiado a lo largo de los últimos años de los avances de
la sociedad en reconocimiento de su singularidad, del respeto a su diversidad, y de los
valores sociales que desde allí aportan al conjunto de la comunidad. Sin embargo,
cuando de personas con discapacidad se habla, parecería que el conjunto de la sociedad
da vuelta su rostro y aún con medidas de acción positiva, aún con una batería de
prestaciones y beneficios sociales específicos, mantiene una actitud que habitualmente
oscila entre el paternalismo y la negación o invisibilidad que se interpone entre la
persona con discapacidad y el goce pleno de sus derechos.
No por nada Palacios y Romañach han señalado que “Las mujeres y hombres con
diversidad funcional se han visto sumergidas durante años en una visión ajena de su
diferencia, partiendo de análisis, teorías y modelos que no acaban de resolver el
problema de fondo, su dignidad, cuya minusvaloración es responsable de la
discriminación permanente que sufren diariamente”7
Es lo que ocurre hoy, y lo que se demuestra en la sentencia “Fabi c/ Río Negro”. Se
mira hacia otro lado “partiendo de análisis, teorías y modelos” culturalmente arraigados
en la sociedad, inadmisiblemente arraigados en quienes deben “impartir justicia”.
Queda claro que, frente a la evolución de los tratados internacionales y la propia
normativa argentina en todo lo que hace al goce de los derechos sociales, económicos y
políticos, o lo que ha llamado la dimensión social de los derechos humanos, al Estado
le queda prohibido imponer o tolerar una discriminación o exclusión con motivo de las
diferentes razones en que se expresa la diversidad humana. Lo que no todos tienen claro
es que “Esta prohibición no puede estar condicionada ni a una implementación gradual
ni a la disponibilidad de recursos económicos: su cumplimiento debe ser inmediato. A
su vez, el Estado está obligado a eliminar cualquier forma de discriminación y debe
derogar normas o prácticas que puedan causarla […] el Estado tiene la obligación de
establecer los mecanismos judiciales adecuados para posibilitar a las personas reclamar
por el cumplimiento de sus derechos, garantizando el acceso a la justicia y facilitando
recursos judiciales efectivos para (su) protección […] la protección estatal excede el
hecho de no impedir el acceso a los recursos judiciales y debe permitir, mediante la
forma que considere pertinente, que todos los individuos puedan acceder a esos recursos
removiendo todo tipo de obstáculos que incidan en el efectivo acceso a la justicia”8, ya
que es absolutamente claro que “por aplicación del art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, la operatividad sustantiva del principio de igualdad se integra con la expresa
prohibición de supuestos o motivos concretos de discriminación que tienden a impedir
diferenciaciones que afectan a colectivos determinados”9.
7
PALACIOS Agustina y ROMAÑACH. Javier en El modelo de la diversidad. La Bioética y los
Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional. Ed.
Diversitas –AIES, España 2006, págs. 29-30
8
ADC, 2008 citado, págs... 495 y 497.
9 CSJN en “R. A., D. c/Estado Nacional” R. 350. XLI; RHE (Voto del Dr. Juan Carlos Maqueda).

4. Ahora bien, cuando se analizan este tipo de casos, cuando se revisan los
pronunciamientos judiciales sobre discriminación, se advierte que comúnmente se echa
“vino nuevo en odres viejos”, se pretende usar estructuras procesales y razonar la
solución de los casos bajo el patrón cultural que todavía no ha sido impregnado por el
modelo social de la diversidad10.
Tipologías de la discriminación
Si bien la acepción discriminación tiene un alcance vulgar que refiere a cualquier trato
diferenciado y socialmente repudiado hacia una persona o grupos de personas, cuando
nos encontramos frente a situaciones en las que hay un reclamo judicial de condena
frente a hechos u omisiones que se califican como discriminatorios, es necesario
profundizar en los aspectos gnoseológicos de la cuestión a efectos de ayudar a
razonarlos en su justa dimensión.
Ariel Kaufman nos ha brindado un valioso aporte11 al desmenuzar la cuestión de la
discriminación en sus múltiples dimensiones, casi siempre tan complejas como
ignoradas aún en ámbitos supuestamente capacitados como es el de las leyes.
La primera distinción que plantea Kaufman es entre la discriminación genérica y la
discriminación propia, sobre la que nos detendremos por ser la más relevante para el
caso comentado, la que describe como aquella que goza de una definición precisa en la
ley o la jurisprudencia, de donde resulta una mayor facilidad para la identificación de
situaciones de discriminación y otorga mayor seguridad jurídica a los grupos
especialmente protegidos contra ella.
Señala el especialista que una discriminación genérica se convierte en propia “a través
de la acción legislativa o judicial por su especial gravedad: se trata de tutelar grupos
sistemáticamente discriminados; sobre los cuales al menos una parte de la sociedad
guarda prejuicios y estereotipos sólidamente enraizados, a veces especialmente
vulnerables y que constituyen por todo ello el objetivo habitual de las
discriminaciones”12. Se caracteriza, a su vez, por: i) Trato diferente por tratarse de un
grupo tipificado, ii) Degradante o mortificante; iii) Hacia un grupo tipificado como
histórica y culturalmente discriminado y vulnerable; iv) Con el carácter sistémico y
perdurable de ese tratamiento; v) Con presunción de gravedad y de humillación; vi) Y
tratado especialmente por el derecho antidiscriminatorio además de por el derecho
general13
10 PALACIO, Agustina. El modelo social de discapacidad: Orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Colección CERMI n°
36, España 2008.
11
KAUFMAN, Gustavo Ariel, Dignus Inter Pares. Un análisis comparado del derecho
antidiscriminatorio, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.
12
Obra citada, pág. 33.
13
Ídem, cuadro en página 37.

5. A esta altura del siglo XXI debería quedar claro universalmente que el Estado, entidad
moral por su propia definición, y por así establecerlo prácticamente todas las
constituciones del mundo, es el principal sujeto a cumplir a rajatablas con el derecho
antidiscriminador no sólo no discriminando sino también evitando que se discrimine a
través de acciones y políticas directamente destinadas a ello, e incluso llenando los
vacíos o lagunas legales específicas con los principios generales del Derecho y las
garantías constitucionales. Lamentablemente ello no implica que, en los hechos, el
propio Estado sea el que incurre en prácticas discriminatorias y contra los que
claramente se abre una batería de recursos administrativos y judiciales o, muchas veces,
tolerando pasivamente que la discriminación continúe presente en la sociedad.
Nuevamente Kaufman nos alumbra con lo que por obvio no es tan evidente: “Bajo
ciertas circunstancias, algunas entidades particulares pueden quedar sometidas a las
reglas antidiscriminatorias aplicables al Estado. Por ejemplo, cuando ejercen funciones
estatales, servicios públicos, u otras funciones para estatales”14.
Ahora bien. ¿Cuál es el objetivo de un derecho antidiscriminatorio? ¿Se trata sólo de
reparar un daño? ¿Se trata sólo de sancionar? ¿Se trata sólo de levantar el obstáculo
derivado de una discriminación para el pleno goce de un derecho?
Es todo ello, pero aún más.
En palabras nuevamente de Kaufman, el objetivo de la legislación antidiscriminatoria
comprende pero no se agota en las alternativas mencionadas sino que debe tender a
“corregir modos de funcionamiento de una sociedad democrática cuando la libre
interacción de sus habitantes lleva a que algunos terminen siendo menos dignos y
menos libres que los otros por la prevalencia de prejuicios y estereotipos socialmente
inaceptables. El punto es que existen cientos de prácticas arraigadas, de instituciones, de
normas, de costumbres y de ejercicios concretos del poder, a la vista de todos, pero
asimismo en los recovecos más recónditos, armonías musicales tradicionales que nadie
osaba criticar por formar parte del legendario folclore local y que ahora se convierten en
cacofonías, al yuxtaponerlas a esta novedosa melodía de fondo que constituyen las
normas antidiscriminatorias”15.
Muchas de las situaciones de discriminación desde ámbitos privados, más aún si en
ellos se desenvuelve una política pública, tienen en común la existencia de una especial
situación de “poder” o de “autoridad” que deben llevar a apreciar las circunstancias de
eventuales discriminaciones atendiendo a tal particular contexto. La Educación es uno
de esos ámbitos. Y tanto más se “agranda” la situación de poder cuando del otro lado se
encuentra un sujeto vulnerable por la condición con que se valora su discapacidad a
partir de actitudes discriminatorias y estereotipos sociales que son la clara fuente de su
incapacidad en los términos del “modelo social” de la discapacidad al que no hemos
referido en extenso16.
14
Ídem, pág. 41.
15
Ídem, pág. 47.
16
ACUÑA, Carlos H. – BULIT GOÑI, Luis G. (comps.) Políticas sobre la discapacidad en Argentina. El
desafío de hacer realidad los derechos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2010.

6. Comentando un interesante caso de discriminación escolar, Kaufman relata el resuelto
por la Comisión Europea de Derechos Humanos17 y en el que se planteaba la
inconstitucional de la política educativa checa para con los niños gitanos, a quienes
directamente se enviaba a escuelas especiales para niños con discapacidad intelectual.
Cita allí el voto del juez Costa quien señaló que “El peligro es que, bajo la cobertura de
pruebas psicológicas o intelectuales, virtualmente una sección entera de la población
escolar, socialmente desventajada, se encuentre condenada a niveles inferiores, con
pocas oportunidades de interactuar con niños de otros orígenes y sin esperanza alguna
de asegurar una educación que les permita progresar”
Más aún, ya no en el caso de niños gitanos sino específicamente en el de niños con
discapacidad intelectual media o severa, el autor nos trae un caso en el que claramente
se evidencia como la patente expresión de la obligación del Estado no sólo a tolerar las
diferencias sino a evitar la discriminación en virtud de ellas y que ponen en negro sobre
blanco lo señalado más arriba en cuanto a la situaciones de poder o autoridad. Señala
Kaufman que “Lo que dijo el tribunal de Quebec18 es, implícitamente, lo siguiente: los
profesores, dotados de autoridad social sobre los alumnos, consideran más conveniente
y gratificante verificar que la enseñanza impartida se internaliza normalmente en sus
estudiantes, sin realizar esfuerzos adicionales, repeticiones que demoran el desarrollo
del curso o adaptaciones especiales a ciertos alumnos. Utilizando su autoridad, se
deshacen de quienes no llegan al estándar esperado, frustrando su satisfacción
profesional, sin sopesar suficientemente las consecuencias futuras de esa exclusión
sobre los alumnos separados de la clase normal”19.
Finalmente, el caso bajo análisis referido a la discriminación en el sistema educativo en
razón de la discapacidad de un alumno, cae dentro de una tercera tipología que agrava
aún más la situación y merece una respuesta más contundente y ejemplificadora como
se verá más adelante, la discriminación sistémica. Sobre este tipo de discriminación,
Kaufman recuerda un precedente judicial de la Corte Suprema de Canadá20 en una
cuestión de discriminación en el trabajo, pero conceptualmente asimilable al tema que
nos ocupa, señalando que este tipo de discriminación “resulta de prácticas y políticas
establecidas que tienen una incidencia negativa sobre la… promoción de un grupo
particular. A ello se agregan las actitudes de los administradores y colegas que aceptan
una visión estereotipada de las competencias y “roles apropiados” del grupo
concernido”.
Lo cierto es que este tipo de discriminación, de tan sutil tanto más perversa, surge de un
entramado de costumbres y prácticas sociales y culturales arraigadas fuertemente en la
17
“D.H. and others vs. Czech Republic”, GC, Nro.57325/00 del 13711/2007 (ver en págs. 89 y 90 de la
obra citada).
18
“Comission des Droits de la Personeet des Droit de la Jeunesse v. Comission Scolaire des Phares”, caso
2009 QCTDP 19, del 2/12/2009 resuelto por el Tribunal des Droits de la Perssone de Quebec, Canadá.
19
Ob.cit., pág. 102.
20
“Compagnie des Chemis de fer Nationaux du Canada v. Canada” (1987) CanLII 109 (C.S.C.); (1987) I
R.S.S, pág. 1139. Ver en pág. 58 de la obra citada.

7. sociedad y en los espacios específicos de acción (la escuela, el mundo del trabajo, etc.)
que van transmitiendo presunciones degradantes a la dignidad de los grupos afectados y
terminan adormeciendo los reflejos de quienes deben intervenir para que tal
discriminación tenga un freno. Y esto es lo que puede y debe calificarse de “política
discriminatoria” ya que desde una visión político-institucional21 cobran relevancia tanto
las reglas de juego “formales” como aquellas que, siendo “informales” guían en los
hechos las conductas de los actores involucrados. Política discriminatoria que los jueces
de la causa buscaron donde no debían y se les pasó inadvertida.
Otros principios del derecho antidiscriminatorio.
Volviendo al caso “Fabi c/ Río Negro” que habíamos comentado, quienes hayan leído el
fallo y nuestro primer comentario quizás hayan tenido la tentación de pensar que se
trataba de un caso aislado, de una cuestión menor que no merecía una crítica tan dura
como la formulada. Quienes así lo hayan hecho no deben preocuparse, pero sí ocuparse
del tema. Esa es posiblemente la reacción más natural frente al aberrante estado de
“invisibilidad” al que está sometida la cuestión de los derechos humanos de las personas
con discapacidad, y lo que precisamente ha hecho que todos los países del mundo, en
las Naciones Unidas, hayan considerado necesario e imprescindible dictar un tratado de
derechos humanos específico para garantizar los de las personas con discapacidad.
Ello habla precisamente de la gravedad social del tema en cuestión. Un aspecto que
para Kaufman22 está precisamente en el centro del derecho antidiscriminatorio en tanto
es precisamente esa gravedad social la que ha hecho mérito para que la discriminación
genérica a este colectivo en particular se haya transformado en una discriminación
propia a partir de su recepción clara y efectiva en una norma legal imperativa del
derecho internacional como es la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD) incorporada a nuestro plexo normativo interno con la Ley N°
26.378.
De este principio se derivan dos efectos concretos que refuerzan la severa crítica con la
que comentamos la sentencia del tribunal de Río Negro: Por un lado, no se trata sólo de
la discriminación contra una niña con discapacidad intelectual y su familia23, sino de
una cultura claramente discriminatoria susceptible de afectar a todos quienes estén en
las mismas condiciones. Por el otro, también insinuado en nuestro comentario anterior,
la inversión de la carga de la prueba: es quien ha sido denunciado por discriminación
quien tiene que justificarse, si ello es posible. En este mismo sentido, nuestra Corte
Suprema ha señalado que “ante la existencia de una categoría sospechosa de
discriminación, el juicio de razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la Constitución
Nacional), deberá estar guiado por un escrutinio estricto, que implica una inversión en
21
ACUÑA C.H. y BULIT GOÑI L.G., op.cit. Capítulo I.
22
Ídem, pág. 132
23
Si. También la discriminación ha sido contra la familia de la niña, por múltiples razones que
sintetizamos: i) Se ha violado el derecho de los padres a elegir el tipo de educación a brindarle a sus hijos;
ii) Se han generado efectos dañinos morales a esos padres al hacerlos enfrentar una situación de violencia;
iii) se ha comprometido la futura autonomía y autodeterminación de la niña agravando el “riesgo” de
tener que ocuparse de ella como persona “dependiente” en el futuro, tanto a los padres como a sus
hermanos.

8. la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad
de la norma la que deberá realizar una cuidadosa prueba sobre los fines que había
intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado a tal efecto, los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes y con respecto a
los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá
juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas
menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay en
R.A.D. c/ Estado nacional ya citado, énfasis añadido)24.
Este principio no es sólo una cuestión teórica o académica. Es el principio que recoge
expresamente la CDPD y nuestra Ley 26.378 cuando señala, en su artículo 2°, que “Por
‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distinción,
exclusión o restricción por motivo de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto en reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos
político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”
Fue precisamente en este caso que la denegación (bajo la forma de obstaculización del
aporte de los equipos docentes especializados) de los ajustes razonables ha tenido el
efecto de discriminar que se verifica en el hecho de que la niña no siguió cursando sus
estudios en el colegio regular y que la sentencia califica –indebidamente- como una
mera cuestión de disparidad de criterios sin ahondar en el tema.
Siguiendo el principio de gravedad social, la sentencia debía haber profundizado en el
tema concreto y exigirle a la demandada, por la inversión de la carga de la prueba que
corresponde en estos casos, que acreditara que no había habido discriminación, que se
habían efectuado los ajustes razonables exigidos por la norma, que se habían aceptado,
recogido y efectivizado las recomendaciones de los equipos docentes de apoyo a la
inclusión de la niña Fabi, o como mínimo explicar al tribunal el modo en el cual
pensaba, en el futuro, adaptarse a esas recomendaciones que aseguren la inclusión de la
niña con discapacidad en el sistema escolar regular.
Ahora bien, ¿Con qué criterios de ponderación debían haberse analizado los hechos de
la causa? ¿Debía serse estricto o flexible con quienes generaron el efecto de
discriminación traducido en la ausencia de la niña en el colegio?
La respuesta a estos interrogantes viene de la mano del segundo de los principios que
queremos destacar nuevamente de la mano de Kaufman: el del simbolismo.
Si la cuestión debatida en el caso versaba sobre derechos humanos, sobre el derecho a la
educación inclusiva, de una niña, menor de edad, con discapacidad intelectual,
cuestionándose la promoción estatal a una entidad privada que gestiona una política
pública, en el marco de una sociedad que torna invisibles a las personas con
24
El fallo de la Corte habla del análisis de la razonabilidad de una norma tachada de discriminatoria,
cuánto más ha de hacerse un “escrutinio estricto” e imponerse la carga de la prueba al endilgado de
discriminador, cuando lo que se analiza es una conducta.

9. discapacidad y que vulnera su dignidad, claramente estamos ante un caso de extrema
gravedad social en la cual la respuesta del Estado, a través del poder judicial en este
caso, debía tender como nos recuerda Kaufman a “resquebrajar las estructuras
culturales que dan origen a los prejuicios y al maltrato de ciertos grupos sociales de
generación en generación” para lo cual “la mejor metodología es identificar casos
“simbólicos y resolverlos adecuadamente con el mayor estruendo social posible,
mostrando incluso una política de “cero tolerancia” frente a la discriminación, …y
exponiendo al ridículo y a la sanción gubernamental a aquellos que la sostienen”25.
Si así lo hubiesen hecho los jueces de la causa, no hubieran estado solos. Los
precedentes de Estados Unidos de Norteamérica, de Francia, de Australia, de Irlanda, de
Hungría que cita el autor en su apéndice de jurisprudencia, junto al de la Corte Europea
de Derechos Humanos y al de Canadá que ya mencionamos, los hubieran acompañado
en la tarea no sólo de hacer justicia en el caso concreto, sino en el de tratar, por la
ejemplaridad o simbolismo de las decisiones judiciales, a tender a una sociedad más
justa y democrática. En todos esos países la jurisprudencia apoya activamente la
inclusión de los discapacitados en el sistema escolar general; la jurisprudencia de Río
Negro que va en la dirección contraria minimizando el problema tal vez ignore todos
esos antecedentes y las tendencias universalmente reconocidas en los países
desarrollados para la adecuada protección de los derechos de las personas con
discapacidad. Como mínimo, los jueces actuantes no han tenido la sensibilidad
adecuada para entender la gravedad del problema y la destrucción tal vez permanente de
la dignidad de la niña con discapacidad que implicó su salida del establecimiento
escolar que no supo, no pudo y no quiso contenerla en su seno.
La normativa antidiscriminatoria en temas de educación.
Decíamos al distinguir entre discriminación genérica y propia, que más allá de las
obligaciones generales establecidas en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, nuestra constitución y el derecho en general, la existencia de normas que
protegen contra la discriminación a grupos particularmente vulnerables tipificados en
una norma legal, implica efectos decisivos en la evaluación de los casos denunciados
por discriminación.
Ya hemos señalado también que el colectivo de las personas con discapacidad es
precisamente uno de esos grupos vulnerables por las condiciones sociales a las que el
contexto los somete diariamente, por lo que a su respecto todo atisbo de discriminación
debe ser analizado con la mayor atención, solucionado con la mayor urgencia, y
sancionado con la mayor rudeza a efectos de generar los cambios de conductas,
acciones y omisiones enraizados en la sociedad y que contribuyen a mantener un estado
permanente de exclusión.
Ahora bien, cuando a todo ello se suma una normativa legal antidiscriminatoria dentro
de un ámbito específico de políticas públicas en el que ha de resguardarse
particularmente el goce de los derechos humanos, aquellos principios de gravedad social
y de simbolismo cobran una nueva dimensión en donde la “cero tolerancia” a la que nos
hemos referido resulta ya inexcusable.
25
Ídem, págs.. 134 y 135. Ver nota 426 en pág. 135: “la prohibición de discriminación no sólo no admite
la arbitrariedad sino que permite en modo alguno la discrecionalidad”

10. Hace CINCUENTA Y UN AÑOS, la trigésima sesión plenaria de la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) del 14 de
diciembre de 1960 aprobó la “Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación
en la Esfera de la Enseñanza” que la República Argentina suscribió, ratificó y depositó
los instrumentos legales pertinentes por los que hizo propia el 30/10/1963, con efectos
en todas las jurisdicciones del país (conforme art. 15° del tratado).
Desde ese momento, nuestro país se comprometió a luchar contra la discriminación
específicamente en el ámbito educativo.
En dicha Convención, lejos todavía de que en el ámbito internacional se advirtiera con
la claridad de hoy el particular problema de exclusión de las personas con discapacidad,
ya se establecían sin embargo muchos principios, valores y obligaciones legales que
mantienen plena vigencia y se adecuan sin esfuerzo alguno al tema que nos ocupa.
Los países parte de dicho instrumento consideran en su introducción que “las
discriminaciones en la esfera de la enseñanza constituyen una violación de derechos
enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos” y que les incumbe junto
con UNESCO “no sólo proscribir todas las discriminaciones en la esfera de la
enseñanza, sino también procurar la igualdad de posibilidades y de trato para todas las
personas en esa esfera” (énfasis incorporado al citar).
Así, en su artículo 1° establece que “se entiende por ‘discriminación’ toda distinción,
limitación o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, las opiniones
políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o
el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto26 destruir o alterar la igualdad de
trato en la esfera de la enseñanza y, en especial: a. Excluir a una persona o a un grupo
del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza; b. Limitar a un nivel inferior la
educación de una persona o un grupo; c. […] instituir o mantener sistemas o
establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; d. Colocar a una
persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad humana”
(énfasis añadido).
En el artículo 2° se establece que no se considera discriminatorio, en la medida de
observar los recaudos allí establecidos, mantener establecimientos separados para
alumnos de distinto sexo, de enseñanza religiosa o lingüística, o de gestión privada.
Los Estados partes se comprometen, en el artículo 3°, a “derogar todas las disposiciones
legislativas y administrativas y a abandonar todas las prácticas administrativas que
entrañen discriminación” y a adoptar todas las medidas necesarias “para que no se haga
discriminación alguna en la admisión de los alumnos en los establecimientos de
enseñanza”.
Finalmente (en lo que interesa) en los artículos 4° y 5° se asume el compromiso de
diseñar e implementar “una política nacional encaminada a promover… la igualdad de
posibilidades y de trato en la esfera de la enseñanza” […] en que “la educación debe
tender al pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y a reforzar el respeto de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que debe fomentar la
26
Nótese la simetría conceptual con el art. 2° de la CDPD.

11. comprensión, la tolerancia y la amistad…”, estableciéndose asimismo el derecho de los
padres o tutores de los alumnos, a elegir el establecimiento en el que se educarán sus
hijos (art. 5° inciso b.)
Podría decirse que este quincuagenario documento peca, hoy y para el caso, de cierta
vaguedad o falta de precisión en cuanto hace a las “formas” con las que los derechos de
los alumnos con discapacidad deben preservarse en el ámbito de la educación. Sin
embargo, si atendemos a la norma que podría calificarse de “re-envío” que establece el
art. 6° de la Convención en tanto y en cuanto manda a los Estados Partes a atender para
su aplicación concreta a las recomendaciones que establezca UNESCO, veremos que el
círculo jurídico-político cierra perfectamente.
En términos generales los seres humanos y las instituciones que conformamos, tienen a
“hacer lo correcto”. El dilema, en cada caso, es determinar “qué es lo correcto” y cómo
hacerlo.
Está claro que puede haber acciones u omisiones de personas e instituciones sin
“propósito” de discriminar, pero con “efectos” discriminatorios tal y como vimos en los
dos principales instrumentos de derecho internacional aplicables al caso.
Si los antecedentes se agotaran sólo aquí, podría caber la duda, para el caso analizado,
sobre qué tipo de oportunidad educativa debía habérsele ofrecido a la niña con
discapacidad intelectual para respetar y no vulnerar sus derechos humanos.
El tema es que, en esta cuestión, no hay lugar a dudas conceptuales: la educación que
respeta la dignidad de un alumno con discapacidad, el concepto de “modelo social” de
la discapacidad y, en consecuencia, los derechos humanos, es la Educación Inclusiva.
Pero ¿qué es la Educación Inclusiva?; ¿Se agota el concepto en permitir el acceso de la
niña a la escuela común como lo reduce la sentencia al afirmar que hubo discriminación
sólo cuando se negó incorporar a la niña a la escuela, cuestión luego revertida ante el
reclamo de su familia?, ¿Es sólo permitir la permanencia de la niña en el aula común
sin que se modifique nada del entorno escolar y que se las arregle como pueda para
aprender?, ¿Es “rehabilitarla” para ponerla a la par de capacidades de sus compañeros
de aula?
NO. Nada de ello es Educación Inclusiva; el tipo de educación al que ya sin lugar a
ninguna duda tenía derecho la niña Fabi por aplicación de lo expresamente establecido
en el art. 24 de la CDPD y tienen derecho todos los alumnos con alguna “necesidad
educativa especial”27.
La Argentina participó, suscribió y continuó apoyando la iniciativa por una “Educación
Para Todos” que quedó plasmada en la “Declaración de Salamanca” de la UNESCO de
199428, es decir hace casi VEINTE años, en donde se señalaba que: “las personas con
27
Término que contiene pero no se agota en las necesidades educativas derivadas de una situación de
discapacidad.
28 Conferencia Mundial Sobre Necesidades Educativas Especiales: Acceso y Calidad, UNESCO,
Salamanca, España, 7-10 de junio de 1994. Ver documento completo en español en:
http://www.unesco.org/education/pdf/SALAMA_S.PDF

12. necesidades educativas especiales deben tener acceso a las escuelas ordinarias, que deberán
integrarlos en una pedagogía centrada en el niño, capaz de satisfacer esas necesidades”, y
que “las escuelas ordinarias con esta orientación integradora representan el medio más eficaz
para combatir las actitudes discriminatorias, crear comunidades de acogida, construir una
sociedad integradora y lograr la educación para todos; además, proporcionan una educación
efectiva a la mayoría de los niños y mejoran la eficiencia y, en definitiva, la relación costo-
eficacia de todo el sistema educativo” (énfasis añadido)29
.
Es con estos principios que se “llena” de contenido el “qué” y el “cómo” hacer para que
una escuela no discrimine: 1) acceso a la escuela común; 2) que la escuela, con los
“ajustes razonables” para atender a las necesidades educativas del alumno con
discapacidad, le brinde una pedagogía centrada en el niño.
Afirma Echeita que30 “El problema es el de un sistema educativo que se muestra hasta
la fecha, y a pesar de tener los conocimientos y la capacidad de hacerlo, incapaz de
promover el aprendizaje y la participación de todos los alumnos sin recurrir a la
exclusión de algunos de ellos… La solución no puede ser otra que la de remover los
obstáculos que impiden a los centros, de uno y otro tipo, ponerse en marcha para
imaginar e implementar nuevos esquemas de trabajo que promuevan esa capacidad”.
¿Es “razonable” el ajuste que requiere un alumno con discapacidad para gozar de la
Educación Inclusiva? La respuesta es afirmativa: “En las escuelas inclusivas, todos los
alumnos están en aulas ordinarias durante todo el tiempo; en consecuencia, todo el
personal y todos los recursos pueden dedicarse por entero a la educación general.
Además, no hay que dedicar recursos valiosos ni tiempo a clasificar, calificar y decidir
la asignación de los alumnos a diversos grupos. Los educadores “generales” y los
“antiguos” educadores especiales pueden dedicarse a proporcionar a cada alumno los
programas educativos estimulantes y adecuados a sus propias necesidades y
capacidad”31.
¿Es más “costosa” la educación inclusiva que la educación segregada en escuelas
especiales? La respuesta rotunda es NO. Mantener un sistema de escuelas especiales
segregadas es entre siete (7) y nueve (9) VECES más caro que implementar un buen
sistema de educación inclusiva en escuelas comunes32. Veamos: Los ambientes de
29
Ver art. 2.
30
ECHEITA, Gerardo Educación para la inclusión o educación sin exclusiones, Ediciones Narcea,
Madrid, 2007, pág. 71.
31
STAINBACK, Susan y STAINBACK, William, Aulas inclusivas. Un Nuevo modo de enfocar y vivir
el currículo, Ediciones Narcea, Madrid, 2007, pág. 25.
32 PETERS, Susan J. “Educación integrada: lograr una educación para todos, incluidos aquellos con
discapacidades y necesidades educativas especiales”, Grupo de Discapacidad del Banco Mundial (2003),.
Y “Education for all?: a historical analysis of international inclusive education”, Journal of Disability
Policy Studies, 18: 98-108(2008). Aclaro, sin embargo, que aún cuando esta alternativa educativa fuera
más costosa que la segregada, seguiría siendo legítima y ajustada a derecho. Sería el precio de vivir en
libertad y en democracia que una sociedad debe pagar con gusto: “As a general rule, unfortunate
individuals who do not live under a government capable of taxing and delivering an effective remedy
have no legal rights. Statelessnes spell rightslessnes. A legal right exist, in reality, only when and if it has
budgetary costs”(“Como regla general los individuos que lamentablemente no viven bajo un gobierno
capaz de gravar y ofrecer un recurso efectivo no tienen ningún derecho legal. Menos estado significa
menos derechos. Existe un derecho legal, en realidad, sólo cuando y si tiene costos presupuestarios”

13. educación inclusiva suelen ser menos costosos que los sistemas segregados. Esta
conclusión es coherente con el concepto de que un sistema de educación único
integrado tiende a ser más barato que dos sistemas por separado. Un sistema único
reduce los costos de dirección y administración. También el transporte es menos
costoso, puesto que los ambientes segregados suelen tener alumnos de una zona
geográfica más extensa. La experiencia ha demostrado que del 80% al 90% de los niños
con necesidades específicas de educación, incluidos los que tienen discapacidad
intelectual, pueden ser fácilmente integrados en las escuelas y aulas ordinarias, siempre
que haya un apoyo básico a su inclusión”33.
¿Cuál es el problema entonces? ¿Por qué las resistencias?
“Entre estas actitudes contrarias [a la inclusión] habrá que señalar como la primera que
la integración escolar siga siendo vista, fundamentalmente, como una cuestión de
recursos y de especialistas que son los que, por otra parte, se ubican precisamente en los
centros de integración”34.
“Es importante reconocer que no son meramente los muros de la escuela especial los
que segregan a los discapacitados de los demás. En este sentido, no es suficiente acabar
con estas estructuras educativas especiales para lograr la integración. Tal vez las
barreras más difíciles de romper las constituyen las actitudes humanas”35.
“Haciéndoles [a los alumnos con discapacidad] objeto de una consideración
administrativa especial se refuerza e incluso se legitima su segregación en la escuela,
y ello puede constituir un importante obstáculo frente al objetivo de la integración. Es
necesario examinar la estructura administrativa de para determinar si redunda en un
mayor interés del grupo beneficiario, y si se facilita u obstaculiza una prestación eficaz
de la educación”36.
¿Cómo debe interpretarse el más moderno instrumento legal en el tema, el art. 24 de la
CDPD-Ley 26.378?. Para ello, más allá de toda consideración teórica, veamos qué dicen
las fuentes primarias y directas: “El enfoque de la educación que propugna la
Convención se basa en pruebas cada vez más convincentes indicativas de que la
educación inclusiva no solamente ofrece el mejor ambiente docente, incluso para los
niños con discapacidad intelectual, sino que contribuye también a derribar las barreras y
hacer frente a los estereotipos. Este enfoque contribuye a crear una sociedad que acepte
traducción propia) de HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R. The cost of Rights. Why liberty depends
on taxes, W.W. Norton, New York, 1999.
33 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales
(NU-DAES), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(ACNUDH) y la Unión Interparlamentaria (UIP) Discapacidad. Manual para Parlamentarios, Ginebra
2007, pág. 91
34
ECHEITA, 2007, pág. 61
35
VAN STEENLANDT, Danielle La integración de niños discapacitados a la escuela común, UNESCO-
OREALC, Chile, 1991, pág. 15
36
HEGARTY, Seamus Educación de niños y jóvenes con discapacidades: principios y prácticas,
UNESCO, 1994, pág. 39.

14. sin dificultad y se sienta a gusto con la discapacidad, en vez de temerla. Cuando los
niños con y sin discapacidad crecen juntos y aprenden, uno al lado del otro, en la misma
escuela, desarrollan una mayor comprensión y respeto mutuos”37
Más aún, esta es no sólo la opinión de los “expertos”, sino la de los propios
interesados. En la publicación “La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad vista por sus Protagonistas”38, personas
con discapacidad intelectual han señalado, en sus propias palabras, que “El derecho a la
Educación es el derecho que tiene uno con síndrome de Down a aprender, a ir al
colegio, al colegio de los compañeros que no tienen discapacidad, que los profesores
presten atención, que nos expliquen las cosas y tener la oportunidad de aprender”, o
que “Es el derecho a poder estudiar con compañeros con y sin discapacidad. Que nos
enseñen a leer y escribir bien a todos, y que no nos saquen del aula parea aprender”,
o, finalmente, que “Es un derecho para poder formarse en los estudios con los
compañeros con o sin discapacidad, que nos enseñen las mismas cosas a todos y que
nos escuchen los profesores y compañeros si pedimos ayuda” (énfasis agregado)
Veamos otra intervención de estos “auto gestores” que refiere específicamente a la
cuestión de haber logrado el “acceso” a la escuela común pero sino las adecuaciones
razonables en el plantel docente… algo similar a lo que de los hechos se describe en la
sentencia de Río Negro (la cuestión de la “firma” de la niña): “Además, también me
acuerdo de que yo no aprendía lo mismo que mis compañeros. A veces ellos hacían
cosas en la clase y yo no las hacía, porque no lo sabía hacer o no lo entendía. Entonces
yo me quedaba sin hacer nada. Pero yo veía que los demás si hacían todos lo mismos:
matemáticas… A mi me hubiera gustado hacerlas también” 39
Más palabras… huelgan…
Síntesis:
Como apretada conclusión que sumamos a lo ya dicho en el primer comentario al fallo.
No puede quedar duda alguna que ha existido discriminación. Que esa discriminación,
por estar expresamente tipificada en tratados internacionales y normas del derecho
general argentino, por tratarse de acciones u omisiones contra un integrante de un grupo
social legalmente definido como vulnerable, por haber generado dentro de un sistema de
gestión de políticas públicas como es el de la educación, revestía suficiente gravedad
social como para merecer, de parte del Estado y a través de uno de sus poderes como es
el judicial, no sólo un análisis más profundo, estricto y riguroso de los hechos y del
derecho aplicable, sino una solución simbólica con suficiente capacidad ejemplificadora
como para evitar que los mismos actores vuelvan a discriminar en otras situaciones
asimilables, así como para disuadir a otros actores en la misma situación de poder, y
encaminar al conjunto del sistema educativo y de la sociedad hacia el irrestricto respeto
de los derechos humanos conculcados.
37
ONU, Ginebra 2007, citado, pág. 90.
38
Edición de Down España (Federación Española de Síndrome de Down), con patrocinio de la Oficina de
Derechos Humanos de la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores del Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperación del Gobierno de España, Madrid, 2010; ver pág. 69.
39
Ídem, pág. 71.

15. Habiendo seguido a Kaufman en todo este aporte, para concluir nada mejor que recurrir
nuevamente a su texto con palabras que hacemos nuestras y marcan el norte hacia al que
deberíamos marchar: “Un ‘Estado pasivamente discriminador’ es un Estado cuyo poder
judicial no actúa decidida y eficazmente para combatir la discriminación; las leyes
antidiscriminatorias que no se aplican… sirven de poco. Ello implica una cierta
concepción de la democracia como una demanda moral, más que como un mero sistema
político, porque así resulta correcto que los jueces actúen decididamente en toda
circunstancia y aún con leyes imperfectas asegurando la plena vigencia de los ideales
morales bajo los cuales se apoya la democracia, fundamentalmente la igualdad de
todos”40.
¿Tomarán los jueces el toro por las astas, o sepultarán los derechos que aún para
muchos están muertos a pesar de que las leyes nos dicen que gozan de buena salud?
Un interrogante sobre el que la sociedad aguarda una respuesta concreta y contundente..
40
Ob.cit nota 203 en pág. 63.