Zonas grises laborales en el sector salud

"ZONAS GRISES:
Autónomos y Relación Laboral en el sector de la salud"
Luis San José Gras
Socio y Abogado del Área de Derecho del Trabajo
Profesor de Derecho del Trabajo Universidad Ramon Llull

Quiénes somos
AGM Abogados es una firma de asesoría
jurídica y financiera que lleva más de 30 años
en el mercado español y que cuenta con
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limita a cubrir sus necesidades cuando éstas
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servicios especializados”
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La relación encubierta
El Falso autónomo
Peligros de ser falso autónomo para la
Empresa.
3.
2.
4.
Índice
Elementos de la relación laboral o no
Notas características del contrato de trabajo
Indicios constitutivos de relación laboral
• Indicios de retribución
• Indicios de ajenidad
• Indicios de dependencia
Criterio técnico IT 79/2009
El porqué nos investigan.
El criterio 79/2009
Situaciones específicas a considerar
1. Configuración legal de la relación.

1.-CONFIGURACION LEGAL
DE LA RELACIÓN.

LA ZONA GRIS
El supuesto que vamos a analizar se basa en lo que se denomina en la
doctrina “ZONA GRIS” del Derecho del Trabajo, es decir, UN TIPO DE RELACION
CUYOS CONTORNOS NO QUEDAN DEFINIDOS, DEJANDO ASÍ UN AMPLIO
MARGEN A LA DUDA.
Analizaremos la gran mayoría de los elementos que pueden determinar una RL,
pasando a analizar las diferencias más significativas entre las relaciones entre las
partes.
Veremos cual es la línea divisoria entre el CT y otros de naturaleza análoga

ZONAS GRISES
Los profesionales liberales constituyen una de las zonas grises más evidentes
en la delimitación entre la relación civil y relación laboral, y las dificultades de
calificación jurídica se incrementan en el caso de la prestación privada de
servicios médicos, dado que por las especiales características de la actividad
desarrollada, las notas de dependencia y ajenidad definidoras del contrato de
trabajo y que lo diferencian del arrendamiento de servicios, adquieren perfiles
propios.
Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción
bastante elevado, que se puede manifestar de distinta manera según las actividades y
los modos de producción, y además, aunque sus contornos no coincidan
exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de
los casos litigiosos haya de recurrirse con frecuencia para la identificación de estas
notas del CT a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos
indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras
veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Normas Laborales.
Artº 1.1 ET.- Determina que será aplicable el ET a todos los trabajadores que voluntariamente
presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario.
Artº 8.1 ET.- El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá
existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y
dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.
Notas definitorias.
Teniendo en cuenta lo señalado en dichos dos preceptos, las NOTAS configuradoras de la relación
laboral por cuenta ajena son :
 Carácter personalísimo que ha de ser él y no otro quien preste el servicio.
 Voluntariedad de la prestación personal de los servicios prestado su consentimiento
voluntario y libre.
 Retribución a cambio de los servicios prestados.
 Ajenidad  prestación de servicios por cuenta de otra persona, que los recibe y hace suyos los
resultados. Es una de las notas que nos permite identificar la RL encubierta
 Dependencia o subordinación  servicios prestados dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona física o jurídica. Es uno de los elementos más fundamentales que
diferencia la relación laboral con otros tipos de contrato.

Jurisprudencia a valorar
STS 31/3/1987.- La separación entre ambos tipos de contratos – laboral y mercantil – es muchas
veces borrasa y dificil.
STS 23/11/2009.- Señala que las notas características de ajenidad y dependencia que determinan
que una relación jurídica se pueda configurar como laboral, ha sido entendida en sentido amplio
en función del tipo de servicios prestados… afirmando que: “es que no solo el seguimiento de
unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino,
también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo,
siempre, a través de la empresa …, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de
zonas geográficas para su desarrollo , constituyen DATOS REVELADORES de una sujeción al poder
directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve
una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo…”

Diferencia entre Relación Laboral y Civil .
El Profesional liberal para no caer en una relación
laboral debe – en general -:
 Medios y materiales propios en régimen de
autonomía.
 Sus servicios los contrata el cliente de la empresa al
profesional, no del cliente a la Empresa y ésta al
profesional.
 No estar dentro de la organización productiva de
ninguna empresa, es decir, la E no le señala que
prestación de servicios tiene que realizar, es decir , no
lo dirige  no estar dentro del círculo rector y
disciplinario del E  dependencia.

2.-LA RELACIÓN ENCUBIERTA

El Falso autónomo.
- El término falso autónomo se ha popularizado en el mundo laboral por la crisis económica.
- Los autónomos aceptan la relación fraudulenta por el temor a perder una oportunidad laboral
- Otros lo hacen sencillamente porque piensan que es legal.
Es una persona que, a pesar de trabajar en una relación de
dependencia y de ajenidad frente al riesgo y resultado de la
actividad para la empresa, tal y como lo vendría haciendo un
trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral común, se
encuentra dentro del régimen de autónomos, simulando dicha
independencia a través de otros tipos de contratos no laborales,
cuando debería de estar dado de alta por la empresa en la SS y
aplicársele los derechos regulados en el ET que son de imposición
legal.
¿Que es un Falso autónomo?

No nos olvidemos del TRADE.
Es un trabajador autónomo económicamente dependiente, que
realiza una actividad a título lucrativo y de forma habitual,
personal , directa y predominante para una persona física o
jurídica, de la que depende económicamente por percibir de él, al
menos el 75% de sus ingresos, con el que formaliza un contrato
específico y además de cumplir con las siguientes condiciones:
I. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o
subcontratar parte o toda la actividad.
II. No ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores
que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral.
III. Disponer de infraestructura y materiales propios, cuando sean
relevantes para dicha actividad.
IV. Organización propia de la actividad a desarrollar, sin perjuicio de las
posibles indicaciones que pueda recibir del cliente.
V. Asume el riesgo y ventura de la actividad.
VI. Percibe una contraprestación a cambio de la actividad.

Peligros de ser Falso Autónomo para la Empresa
- Desde un inicio parece que todo sea normal.
- Mientras dura el contrato, y entra la Inspección de Trabajo.
- Una vez finalizado nos demanda por despido.
Desde un inicio parece que todo sea normal:
I. Un autónomo corre con sus cuotas de la SS, aunque en ocasiones el empresario
está dispuesto a pagarles las cuotas. En cambio, si fuera un trabajador, serían a
cargo del empresario.
II. El autónomo no tiene vacaciones remuneradas.
III. El autónomo no tiene pagas extras.
IV. El empresario se ahorra el pagarle bajas y permisos.
V. Con los autónomos no suelen formalizarse contratos, excepto con la figura
intermedia del TRADE que sí.
VI. Un autónomo no tiene indemnización por despido.
VII. No es obligatorio el preaviso antes de romper la relación con un autónomo, al
contrario que con el trabajador asalariado.
VIII.Los autónomos deben de llevar su propia gestión, al contrario que los T.

- Mientras dura el contrato, y entra la Inspección de Trabajo.
- Investiga toda la empresa.
- Solicita las facturas que emiten los profesionales
- Solicitan el modelo 190 AEAT
- Solicitan los contratos de prestación de servicios.
- Se entrevistan con los profesionales de la salud que están en autonomos.
 Levantan acta de liquidación y de infracción.
 Computan como liquidación:
 Los últimos 4 años si es el caso.
 Alta en el RGSS
 La empresa puede activar el 148 LRJS.
 Ojo con la jubilación.

- Una vez finalizado nos demanda por despido
- Demanda por despido, reconocimiento de relación laboral desde el inicio.
- 45/33 días de salario x año de servicio tope de 42 mensualidades o 33 días
- Pago del desempleo por parte de la empresa.
- ENTRA LA INSPECCION DE TRABAJO.
- Investiga toda la empresa.
- Solicita las facturas que emiten los profesionales
- Solicitan el modelo 190 AEAT
- Solicitan los contratos de prestación de servicios.
- Se entrevistan con los profesionales de la salud que están en autonomos.
- CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS:
 Levantan acta de liquidación y de infracción.
 Computan como liquidación:
 Los últimos 4 años si es el caso.
 Alta en el RGSS
 La empresa puede activar el 148 LRJS.
 Ojo con la jubilación.

3.-Elementos de la Relación Laboral
o no.

Notas características del Contrato de trabajo e
indicios constitutivos de la relación laboral -1 -.
Teóricamente la relación encubierta existe, pero: ¿Cómo podemos identificar y presumir
de su existencia? El presente apartado tratará de como identificar una relación laboral,
cuando se está simulando otra, y todo ello dentro del sector de la salud.
Para poder presumir que una relación negocial de una persona frente a otra persona física
o jurídica es laboral, esto es, para poder presumir que un trabajador autónomo se
encuentra unido por una relación laboral con el empresario, debemos de atender a
diferentes factores que nos ayudarán a determinar dicha relación.

Notas características del Contrato de trabajo e
indicios constitutivos de la relación laboral -2 -.
Los requisitos del CT, nos ayudarán a presumir la existencia de contrato laboral, además
deberemos de acudir a los posibles indicios que en cada caso puedan determinar la
laboralidad de la relación, ya que pese a que existan los requisitos del contrato –artº 1.1
ET -, son conceptos de un alto nivel de abstracción, que guardan una relación estrecha
entre sí, no permitiendo de este modo, practicar una clara delimitación.
Para realizar una configuración completa, debemos enumerar los excluidos de toda
relación laboral –artº 1.3 ET -:
I. Funcionarios, asimilados y contratados administrativos.
II. Prestaciones personales obligatorias.
III. Consejeros y miembros del consejo de administración.
IV. Trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad.
V. Trabajos familiares.
VI. Operadores mercantiles autónomos.
VII. Y Transportistas – no referido al pequeño transporte.

La RETRIBUCION.
Si nos detenemos en el análisis de la retribución como uno de los elementos
definidores del carácter civil o laboral del vínculo, es evidente que la ajenidad
en los frutos en la relación médica no pueda manifestarse de la misma manera
que para los trabajadores típicos, porque el médico no produce cosas
materiales, sino beneficios para la salud de los pacientes.
Por ello, tanto la ajenidad en los frutos como la ajenidad en los riesgos o
resultados, se plasme en la RETRIBUCIÓN y mientras que en el arrendamiento
de servicios, al profesional se le retribuye en función de los concretos actos
médicos que realiza, y en cambio en el contrato de trabajo la remuneración se
retribuye con independencia de los actos médicos, al no asumir el médico la
responsabilidad del resultado del trabajo.

La RETRIBUCION
La jurisprudencia ha afirmado que NO se opone a la apreciación de CARÁCTER
LABORAL en relación con el modo de la retribución:
 Que la retribución se perciba en 11 mensualidades y no en 12, excluyendo
el pago del mes de vacaciones.
 Que el Profesional emita factura previamente a cada percepción.
 Que el salario no experimente las subidas previstas en el CC de aplicación.
 Que el pago de la retribución se haga constar como honorarios.
 Que exista retención de IRPF en factura.
 Que se perciba la retribución como un porcentaje sobre la retribución.
 Que la retribución sea elevada o de escasa cuantía.
 Que se fije la retribución por comisión, con una garantizada.

INDICIOS DE NO LABORALIDAD –
• En el caso de la profesión médica y en general las profesiones liberales,
son indicios contrarios a la existencia de laboralidad:
• La percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de
acuerdo con las indicaciones corporativas - STS 15/4/90 y 3/4/92 –
• O la percepción de iguales o cantidades fijadas y pagadas por los
clientes –STS 22/1/01-
En cambio , la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino
de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por
actos médicos realizados  indicio de relación laboral.
La RETRIBUCION

Indicios de Ajenidad y Dependencia.
A. La calificación de los contratos NO depende de la denominación que les
den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las
obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y las prestaciones que
constituyen su objeto.
B. En el contrato mercantil de arrendamiento de servicios, el esquema de la
relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y
prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración
por los servicios.
C. En cambio el CT es una especie de genero de lo anterior que consiste en
un intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por
cuenta ajena a cambio de una retribución garantizada.
D. Así, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y
retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de
dependencia en el régimen de ejecución del mismo , NOS ENCONTRAMOS
ANTE UN CT, SOMETIDO A LA LEGISLACION LABORAL.

Indicios de Ajenidad y Dependencia -2 -.
E. Así , tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de
abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta
manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con
frecuencia para la identificación de estas notas del CT a un conjunto de
hechos INDICIARIOS de una y otra.
INDICIOS COMUNES y más habituales según la Jurisprudencia sobre la DEPENDENCIA:
 La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por
éste.
 En paralelo , el sometimiento a horario
 El desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un
régimen excepcional de suplencias o sustituciones.
 La inserción del T en la organización del trabajo del empleador o empresario que se
encarga de programar su actividad.
 La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

INDICIOS COMUNES y más habituales según la Jurisprudencia sobre la AJENIDAD:
 La entrega o puesta a disposición al empresario por parte del T
de los productos elaborados o de los servicios realizados.
La adopción por parte del E – y no del T – de las decisiones
concernientes a las relaciones de mercado o con el público,
como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o
personas a atender.
El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y su
cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta
proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro
especial que caracterizan a la actividad del empresario o al libre
ejercicio de las profesiones.

EN EL CASO CONCRETO DE LAS PROFESIONES LIBERALES, EN GRANDES RASGOS ,SON
INDICIOS CONTRARIOS A LA EXISTENCIA DE LABORALIDAD:
 La percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con
indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas
directamente por los clientes.
En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente,
sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o
de un coeficiente por el número de clientes , constituyen indicios de laboralidad.
En las profesiones liberales, la nota de la dependencia en el modo de prestación
de los servicios se encuentra muy ATENUADA e incluso puede desaparecer del todo
a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica
que caracterizan el ejercicios de las mismas.

1º.-UN EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – Sentencia JS 3 Granollers de
24/11/2017- Centro de reconocimientos médicos, carne de conducir:
 Lo horarios de los distintos centros de trabajo de la empresa se fijaban de común
acuerdo por la E y los profesionales de la salud.
Tenían potestad para cambiar dichos horarios
Tenían libertad para NO acudir a la empresa sin tener que dar explicaciones a la E, más
que avisar por motivos de organización y cortesía.
Las vacaciones las cogían cuando lo consideraban oportuno, únicamente informaban a
la E , no solicitaban autorización.
La retribución la percibían mediante facturas que emitían mensualmente.
Tales facturas que eran todas distintas en importe, lo eran en función de las visitas
efectuadas en la clínica, sino visitaban no cobraban, si visitaban más cobraban más.
En las minutas y precio de visita, la empresa contemplaba la utilización de los medios
materiales que sí eran de la empresa y gastos.

2º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Cataluña 3/7/2013 – Caso
Policlínica Barcelona -1-:
Hechos:
 La E es un consultorio médico, en el que tiene lugar visitas médicas, quirófanos y
habitaciones.
 La E suscribió con cada uno de los 61 facultativos contrato de “arrendamiento de
servicios profesionales en régimen de asociación y colaboración”.
 El contenido de los contratos señalaba:
 Objeto : prestación de servicios profesionales por parte del facultativo.
 Los pacientes son los que al profesional “ le proponga la Policlínica.. Así como los
asegurados de las entidades que tienen suscrito contrato de colaboración con la
Policlínica, en la forma y condiciones que regulan las pólizas de asistencia
sanitaria…
La sustitución del profesional en caso de ausencia, ha de proveerse por éste previa
comunicación y acuerdo por parte de la Clínica.
Se establecen tarifas de precio por visita, informe u otros actos médicos.
El facultativo ha de extender factura mensual a la Policlinica por sus actos
médicos.

Hechos:
El contenido de los contratos señalaba:
 Los pacientes abonarán a Policlínica los honorarios establecidos según el baremo
de la Policlínica.
El facultativo se obliga, entre otras cosas a:
Suscribir póliza de RC con cuantía mínima de 180.000.-€ como garantía frente
a terceros de las responsabilidades civiles derivadas de su trabajo.
Fijar horario de visitas o consulta de común acuerdo con la Policlínica, que
permita la utilización por parte de los pacientes de Policlínica de sus servicios
profesionales.
Facilitar los informes y asesoramientos que le sean solicitados los médicos de
la entidad, así como facilitar los datos estadísticos … ante dudas y
reclamaciones.
No percibir dinero del asegurado , ni efectuar cobro directo de honorarios,
sino que deberá procurarlos a través del departamento de administración.
Solicitar a los asegurados la justificación de su derecho de asistencia.
Dar aviso a la Policlínica , con el tiempo suficiente para que el Departamento
de Administración de la misma pueda anular o recitar visitas….

Como se resuelve:
• A la vista de los hechos , el STJ señala que la relación entre las partes NO ES DE
NATURALEZA LABORAL.
•No concurren las notas de ajeneidad y dependencia, puesto que los facultativos
gozan de GRAN LIBERTAD para fijar su sistema de trabajo, condicionado su agenda
de clientes a sus necesidades, pudiendo ausentarse por razón de vacaciones,
enfermedades o guardias médicas en otros centros con SOLO COMUNICARLO al
centro para que cambie las visitas programadas.
•Es pues en cierto modo la Policlínica LA QUE SE SOMETE a las necesidades de los
facultativos en cuestión, reprogramando las visitas según los casos de ausencia que
se presenten.
•Incluso es posible dejar sus funciones puntualmente sin ninguna causa especial
requiriendo la previa conformidad del centro y designando el propio médico al
facultativo que le sustituya.

Como se resuelve:
•Es especialmente relevante que la retribución que perciben es POR ACTO MÉDICO
realizado de acuerdo con la factura mensual que cada uno de ellos presenta.
•Cada médico figura en un listado elaborado por Policlinica de modo que su
retribución depende de los actos médicos efectuados , lo cual a su vez está
relacionado con la elección de facultativo que efectúen los pacientes que provienen
de las mutuas…
•NO EXISTE RELACIÓN LABORAL y SI RELACION MERCANTIL .

3º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Aragón 28/1/2015 y Auto del Supremo
de 24/11/2015– Caso Natural Actión-1-:
Desestima la demanda de oficio interpuesta por la TGSS, denegando la pretensión de servicios
de las personas físicas codemandadas que tenía naturaleza laboral.
Se funda en:
 Las facultativas NO estaban insertas en la organización del trabajo de la empresa, no
habiéndose acreditado las notas definitorias de la RL – dependencia y ajenidad ya que:
- No estaban sometidas a horario.
- La empresa se limitaba a informarles de que había un cliente interesado en un
determinado tratamiento y eran libres de aceptarlo o no.
- Decidían cuando realizar el servicio médico-estético, pudiendo organizar su
calendario y agenda de trabajo como tuvieran a bien.
- Libertar para disfrutar los días de descanso, festividades o puentes a su libre
conveniencia.
- Solo prestaban sus servicios cuando había un cliente que quería un tratamiento.
- No estaban sujetas al poder disciplinario o sancionador de la E.
- No disfrutaban vacaciones remuneradas.
- No percibían retribución fija mensual ni un importe mínimo garantizado, sino que
cobraban un porcentaje del precio del servicio condicionado a que el cliente
abonase a la E, en caso contrario no percibían ningún importe.

4.-Criterio Técnico IT 79/2009

4.1.- El porqué nos investigan. Anterior criterio.
En estas instrucciones, dirigidas por la Autoridad Central de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social a los Subdirectores Generales, Directora Especial, y
todos los Directores Territoriales y Jefes de Inspección Provincial, se partía de la
convicción de que es una situación muy generalizada la inclusión en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA)
de personal sanitario que a su juicio debería estar encuadrado en el Régimen
General de la Seguridad Social.
La premisa de la que parte el citado Criterio Técnico es de la existencia de un
abundante fraude en el sector.
Las actuaciones llevadas a cabo en diferentes Inspecciones Provinciales de
Trabajo y Seguridad Social en el sector de los establecimientos sanitarios
privados, han puesto de manifiesto numerosas irregularidades especialmente
en el encuadramiento del personal médico, pero también en menor medida en
el de los ATS, matronas, fisioterapeutas, podólogos, técnicos y demás
personal sanitario que, manteniendo relación laboral con dichos
establecimientos, están en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social
de los Trabajadores Autónomos, en vez de estarlo en el Régimen General, o
bien no están en alta en la Seguridad Social.

4.2.- El criterio 79/2009
En cuanto a la nota de DEPENDENCIA:
Mientras que el Criterio Técnico 62/2008 afirmaba, citando la STS de 11 diciembre 1989,
que puede existir contrato de trabajo aunque la dependencia en el modo de la prestación
desaparezca del todo (lo cual significaba ampliar desmesuradamente el ámbito del contrato
de trabajo, y reducir paralelamente el del trabajo autónomo), el Criterio Técnico 79/2009,
cita literalmente la referida sentencia, cuyo alcance no es en realidad tan extremo: “en la
profesión médica (…) la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios
puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias deontológicas y
profesionales…”.
A lo que añade atinadamente el Criterio de 2009: “No obstante, para que pueda hablarse
de relación laboral por cuenta ajena, es preciso que subsista la dependencia jurídica que se
manifiesta en la inserción del profesional en el círculo organizativo, rector y disciplinario del
empresario para quien trabaja”.

Matiza el criterio que ha de entenderse que existe trabajo autónomo y por
cuenta propia cuando aparecen los siguientes indicios:
1º.- Indicios de independencia:
a. Organización del trabajo por el propio profesional sanitario, y no por el establecimiento;
no obstante, se considera que la atenuación de la dependencia técnica del profesional
(inherente a todo trabajador cualificado) no implica por sí sola la inexistencia de
contrato laboral;
b. tampoco puede derivarse la existencia de trabajo autónomo de la ausencia de un
horario estricto;
c. Clientela del profesional y no del establecimiento;
d. Prestación personal del servicio (en realidad ésta es una nota común al trabajador
autónomo y al dependiente; sin embargo, el profesional sanitario que es sustituido
excepcionalmente no por ello es necesariamente trabajador autónomo);
e. Titularidad del profesional sobre el local, instalaciones y equipos de trabajo, sea a título
de propiedad u otro (arrendamiento, etc.);

Matiza el criterio que ha de entenderse que existe trabajo autónomo y por
cuenta propia cuando aparecen los siguientes indicios:
2º.-Indicios de trabajo por cuenta propia (ausencia de ajenidad):
a. Apropiación “ab initio” por el profesional sanitario, y no por el establecimiento, de los
frutos o utilidades de su trabajo;
b. Adopción por el profesional sanitario de las decisiones en sus relaciones de mercado y
con el público (fijación de precios o tarifas, selección de pacientes, etc.);
c. Asunción de un riesgo y obtención de un lucro especial que va más allá del mero
salario;
d. Percepción de honorarios por actuaciones o igualas de los pacientes, y no retribuciones
garantizadas por la entidad sanitaria.

4.3- Situaciones específicas a considerar
Médicos con consulta alquilada en una entidad sanitaria: el Criterio de 2009
indica, con alguna diferencia de redacción no sustancial respecto del Criterio de
2008, que debe valorarse minuciosamente si el alquiler compensa realmente los
bienes alquilados y, en su caso, el costo del personal auxiliar puesto a disposición
del médico, operación necesaria para determinar si la relación entre médico y
entidad sanitaria es una relación civil/mercantil o laboral. El nuevo Criterio de
2009 omite la referencia que el de 2008 hacía a la figura de la “sociedad
interpuesta” y se separa de la metodología de éste, centrada en la atención a los
supuestos fraudulentos de tales arrendamientos. El Criterio 79/2009 exige
además, alejándose de reglas abstractas, que en cada caso se proceda a un
“análisis pormenorizado del contrato suscrito entre el establecimiento sanitario y
el médico en su conjunto” para poder ponderar la equivalencia de las prestaciones
de ambas partes.

Profesionales que intervienen en “operaciones” (parece referirse a
intervenciones quirúrgicas) o realizan prestaciones profesionales esporádicas en
establecimientos sanitarios sin figurar en el cuadro médico de éstos. Aunque en
estos casos la presunción razonable es la de no laboralidad (como razonaba
acertadamente y de modo más detallado el Criterio 62/2008, al referirse al caso
de los cirujanos y anestesistas), el Criterio 79/2009 contiene una pauta de alcance
dudoso que aconseja “extremar el rigor” (se sobreentiende, la diligencia, no la
severidad) a la hora de valorar las notas definidoras de la relación laboral (o no
laboral). Cabe preguntarse, por otra parte, si es que en los demás casos no sería
exigible ese mismo rigor.

Sociedades médicas que actúan como contratistas en el establecimiento
sanitario. El supuesto es el de una sociedad médica (comunidad de bienes o
compañía mercantil) con personal (laboral o no) a su servicio, que contrata con un
establecimiento sanitario privado. El Criterio 79/2009 sigue lo previsto en el
62/2008, mejorando su redacción y suprimiendo alguna referencia explícita a la
posibilidad de conductas fraudulentas en la materia (“fraude de ley” derivado de
la inexistencia real de la sociedad contratista). Por lo demás, la regulación del
supuesto es, en ambos Criterios, la que se deriva de la legislación vigente; esto es:
si la sociedad contratista es ficticia y ha contratado trabajadores en régimen
laboral, se considerará verdadero empresario el establecimiento sanitario; si la
sociedad contratista es real, responde solidariamente de sus obligaciones
laborales el establecimiento sanitario (art. 42 ET).

Una importante innovación del Criterio Técnico 97/2009 es la inclusión de las
sociedades médicas profesionales dentro de los supuestos de organización de la
prestación sanitaria. El Criterio se remite expresamente a la Ley 2/2007, de 15 de
marzo, reguladora de las sociedades profesionales.

4.3.- Situaciones específicas a considerar
Otra adición innovadora del Criterio Técnico 79/2009 es la relativa a la ausencia de
valor indiciario de laboralidad de las historias clínicas. Dado que la ley 41/2002,
reguladora de la autonomía del paciente, dispone que la custodia de tales
historias clínicas corresponde a la dirección del centro sanitario, el hecho de que
no se hallen bajo la custodia del profesional sanitario no puede interpretarse
como nota característica de relación laboral (esto es, como signo de dependencia).

En Derecho laboral, las cosas
son como son y no como las
partes dicen que son

AGM Abogados, S.L.
Despacho de abogados y economistas. Miembros del grupo internacional de abogados LAWROPE.
Luis San José Gras
Socio área Derecho del Trabajo- Barcelona
Profesor de Derecho del Trabajo Universidad Ramón Llull
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Muchas Gracias

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