M&A-Transaktionen (Schweizer Recht)

1. 24 strategie & praxis Due Diligence Computerworld 13/1. Juli 2011
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foKus: mergers & acquisitions sollte bei guten Kundenverträgen ein derart
einfacher Ausstieg vermieden werden.
perfekte
Weiter können bei Kundenverträgen feh-
lende oder schlecht abgefasste Bestimmungen
betreffend Haftungsbeschränkungen proble-
Vorbereitung
matisch sein. Die Haftungsrisiken sollten in
einem vernünftigen Verhältnis zu den mög-
lichen Erträgen aus einem Vertragsverhältnis
mit einem Kunden stehen. Gleiches gilt für die
Gewährleistungsbestimmungen. Grössere Ab-
Ob eine M&A-Transaktion zum Abschluss kommt und weichungen von den hier allenfalls bestehen-
wie hoch das davon betroffene Unternehmen bewertet den Branchenstandards sollten vermieden
werden.
wird, hängt unter anderem von der genauen Prüfung
geistiges eigentum
der rechtlichen Aspekte, der sogenannten rechtlichen In Verträgen über geistiges Eigentum (bei-
Due Diligence, ab. So bereiten Sie sich darauf vor. spielsweise Marken) werden teilweise viel zu
weitgehende Gewährleistungen abgegeben.
Das kann bedeutsame finanzielle oder sogar
existenzielle Folgen für das betroffene Unter-
nehmen haben. Wird beispielsweise unbe-
Von oliVer staffelbach dacht garantiert, ein Unternehmen verfüge
D
über weltweiten Markenschutz, so kann dies
er Ausdruck «Due Diligence» stammt in der Regel von spezialisierten Beratern beur- zu einer Verpflichtung führen, unzählige Mar-
aus dem amerikanischen Rechtskreis teilt. Wer künftig sein Unternehmen verkaufen ken anzumelden, was wiederum Kosten von
und kann mit «gebührender Sorgfalt» will oder auf Investoren angewiesen ist, sollte Hunderttausenden von Franken zur Folge ha-
übersetzt werden. Im Hinblick auf also frühzeitig klären lassen, woran sich Wirt- ben kann.
M&A-Transaktionen (z.B. Firmenkäufe) ist da- schaftsanwälte stören. Denn hat eine Due Dili- In der Praxis finden sich erstaunlich oft Ver-
mit in erster Linie ein Verfahren gemeint, mit gence einmal begonnen, lassen sich rechtliche träge mit Arbeitnehmern oder Auftragnehmern,
dem Unternehmen auf verschiedene Faktoren Risiken und Mängel teilweise nicht mehr oder die keine oder zumindest keine genügenden
geprüft werden, zum Beispiel hinsichtlich ihrer nur noch mit viel Aufwand beheben. Versicherungen Geschäftsmodellen ist es zu spät, wenn Stan- Dazu gehören insbesondere einfache Aufträge. Klauseln betreffend der Abtretung von Rechten
Produkte, Marktstellung, Marktchancen und Wirtschaftsanwaltskanzleien, die regel- Rechtsstreitigkeiten dardverträge erst im Hinblick auf eine geplante In solchen Fällen steht dem Kunden selbst dann an geistigem Eigentum enthalten. Das kann zu
Kundenbeziehungen. Von Bedeutung sind mässig zur Durchführung einer rechtlichen Due Einige besonders wichtige Prüfungsfelder wer- M&A-Transaktion oder Investorensuche über- ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu, wenn ver- Rechtsunsicherheiten führen. Wer beispiels-
dabei insbesondere strategische, finanziel- Diligence beigezogen werden, untersuchen bei den nachfolgend kurz erläutert. arbeitet werden. Denn bei Verträgen ist die Ver- traglich anderes vorgesehen worden ist. Ent- weise einen Auftragnehmer mit der Entwicklung
le, steuerliche, personel- gangenheit meist wichtiger als die Gegenwart. sprechend sollten langfristige und aus der Sicht von Software beauftragt, darf nicht in jedem Fall
le, technologische und Wichtige verträge Die Liste möglicher Fallstricke bei wichtigen des Anbieters (also des Unternehmens, das davon ausgehen, dass er durch die Bezahlung
rechtliche Aspekte. «Bei Verträgen ist die Fast ausnahmslos werden im Rahmen einer Verträgen ist lang. Bei Lieferantenverträgen künftig möglicherweise von einer M&A-Trans- der Arbeitsresultate ohne entsprechende ver-
Ziel der Due Diligence Vergangenheit oft wichtiger rechtlichen Due Diligence wichtige bestehende kann es beispielsweise problematisch sein, aktion betroffen sein wird) gute Verträge nicht tragliche Grundlage die weltweiten und auch in
ist es, die Stärken und
Schwächen des betroffe-
als die Gegenwart» Verträge untersucht. Dazu gehören insbeson-
dere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
wenn grosse Entwicklungskosten angefallen
sind, die operative Phase dann jedoch nicht
als einfache Aufträge im Sinne des Schweizer
Rechts abgefasst werden.
sonstiger Hinsicht uneingeschränkten Rechte
daran erhält. Besonders herausfordernd kann es
nen Unternehmens he- oliver staffelbach und andere Standardverträge des betroffenen oder nur ungenügend vertraglich abgesichert Vorsicht ist auch bei den ausserordentlichen werden, wenn die Rechte für das zu verkaufende
rauszufinden, um so ent- Unternehmens, bedeutende Lieferanten- und worden ist (z. B. bei der Beschaffung von IT- Kündigungsgründen geboten. Teilweise enthal- Unternehmen einen zentralen Vermögenswert
scheiden zu können, ob die Transaktion vergleichbaren M&A-Transaktionen weitgehend Kundenverträge, Verträge mit unüblichen Kon- Systemen). Überhaupt ist es wichtig, Engpass- ten Verträge sogenannte Change-of-Control- darstellen, deren Übertragung aber nicht sauber
durchgeführt werden soll. Besondere Bedeutung dieselben rechtlichen Aspekte. Oft wird mit stan- ditionen (z. B. bezüglich Garantien oder Zah- situationen bezüglich Produkten und Dienst- Klauseln, die dazu führen können, dass der geregelt wurde. Ein derartiges Versäumnis kann
kommt dabei den «Deal Breakern» zu, also dardisierten Checklisten gearbeitet. Diese füh- lungszielen), Verträge mit nahestehenden Per- leistungen, auf die das Unternehmen ange- Kunde einen Vertrag bei einem Verkauf des An- bereits ein Deal Breaker sein.
Sachverhalten, welche die Transaktion im kon- ren typischerweise folgende Prüfungsfelder auf: sonen oder Gesellschaften (z. B. Verträge mit wiesen ist, möglichst weitgehend zu vermeiden. bieters mit sofortiger Wirkung kündigen kann.
kreten Fall verhindern. Eine Due Diligence kann Gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten (z.B. Tochtergesellschaften oder mit dem Haupt- Ist dies aufgrund der konkreten Verhältnisse Andere Verträge sehen vor, dass bei jeder (auch oliver staffelbach ist auf IT-Recht spezialisierter
auch grossen Einfluss auf die Festlegung des Aktienzertifikate/-buch, Statuten und Proto- aktionär) sowie Verträge, die ein gewisses Ver- nicht möglich, muss der Vertrag mit dem ent- noch so geringen) Vertragsverletzung sofort ge- Rechtsanwalt bei Wenger & Vieli in Zürich
Unternehmenswerts haben. Sie erfolgt übrigens kolle der Generalversammlung der letzten fünf tragsvolumen überschreiten (oft 20 000 oder sprechenden Lieferanten besonders sorgfältig kündigt werden kann. Wenn immer möglich www.wengervieli.ch
nicht nur bei M&A-Transaktionen, sondern auch Jahre) 50 000 Franken) oder eine lange Vertragsdauer ausgehandelt werden.
bei Börsengängen und grösseren Investitionen
in ein Unternehmen.
Finanzielle Aspekte (z. B. Kreditverträge und
Geschäftsberichte der letzten fünf Jahre)
(z. B. mehr als ein Jahr) aufweisen.
Ein Wirtschaftsanwalt erkennt sofort, ob Kundenverträge
Gut zu wissen Due Diligence
Steuern und Sozialversicherungen Standardverträge professionell erstellt worden Bei Kundenverträgen sind insbesondere die Folgende Aspekte sollten Sie beachten: eine M&A-Transaktion behoben werden.
Was geprüft Wird Grundeigentum und Mietverträge sind. Ist dies nicht der Fall, wird er die übrigen Laufzeiten und Kündigungsbedingungen von Die rechtliche Due Diligence hat Einfluss Oft ist es weniger aufwendig und bedeu-
Oft wird vertreten, es reiche aus, bestehende Geistiges Eigentum Dokumente in der Regel umso genauer prüfen. Bedeutung. Es versteht sich von selbst, dass je- darauf, ob eine M&A-Transaktion zum Ab- tend kostengünstiger, wenn dies mög-
Risiken aus der Sicht des betroffenen Unterneh- Wichtige Verträge Allgemeine Geschäftsbedingungen sowie wei- derzeit kündbare Verträge mit Grosskunden im schluss kommt und wie hoch das betrof- lichst frühzeitig getan wird.
mens zu minimieren. Das trifft nicht zu. Im Arbeitnehmer (insbesondere mit Schlüssel- tere Standardverträge sollten daher unbedingt Rahmen einer M&A-Transaktion weniger wert- fene Unternehmen bewertet wird. Was Verträge, insbesondere solche, die für das
Hinblick auf eine M&A-Transaktion, Börsen- funktionen) und Mitglieder des Verwaltungs- professionell erstellt oder überarbeitet werden. voll sind als nur sehr restriktiv kündbare, lang- geprüft wird, ist weitgehend vorhersehbar. Unternehmen wichtig sind, sollten vor
BILD: FOTOLIA
gänge oder eine Investorensuche ist vor allem rats Das scheint an sich selbstverständlich zu sein, fristige Verträge mit einem vergleichbarem Rechtliche Mängel und Risiken sollten der Unterzeichnung fachmännisch über-
wichtig, dass in objektiver Hinsicht keine grös- Behördliche Genehmigungen wird in der Praxis aber vor allem aus finanziel- Volumen. Gewisse Verträge sind zudem gemäss nicht erst unmittelbar im Hinblick auf prüft werden.
seren Risiken bestehen. Ob dies der Fall ist, wird Umweltschutz len Gründen teilweise unterlassen. Bei diversen zwingendem Schweizer Recht jederzeit kündbar.