Solución

Solución de Controversias en la
etapa contractual
(Arbitraje/Conciliación)

Oscar Herrera Giurfa

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN LA ETAPA CONTRACTUAL

¿Cómo solucionar las controversias?

Se resolverán mediante:
– Conciliación
– Arbitraje


SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN LA ETAPA CONTRACTUAL

Materias Conciliables o Arbitrables

• Todas las que surjan entre partes: Ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia,
nulidad o invalidez del contrato, hasta antes de su
culminación.
• Plazo de caducidad: Dentro de la vigencia del
contrato (Art. 214 y 215 del Reglamento).
• Adicionales de obra (Art. 23 Ley Nº 27785).


MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION
DE CONFLICTOS

Los medios alternativos de resolución de conflictos son
procedimientos paralelos a los mecanismos
convencionales, que nos permiten solucionar nuestras
controversias por nosotros mismos de manera amigable
y beneficiosa para ambas partes.


EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS MEDIOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONFLICTOS
- Legitima defensa o autodefensa o autotutela: es el ejercicio
de la justicia por mano propia a través de la acción directa.
- Mecanismos heterocompositivos de resolución de
conflictos: arbitraje y proceso judicial. A través de estos
mecanismos, el conflicto es resuelto por un tercero. Se
caracteriza por la bilateralidad, la inexistencia de autonomía
de voluntad y la verticalidad.
- Mecanismos autocompositivos de resolución de conflictos:
negociación, mediación y conciliación. A través de estos
mecanismos, el conflicto es resuelto por las propias partes.
Se caracteriza por la bilateralidad, la existencia de
autonomía de voluntad y la horizontabilidad


TIPOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCION DE CONFLICTOS

Negociación,
Conciliación
Mediación



LA NEGOCIACION: es el mecanismo a través del
cual, se arriba a la solución de un conflicto entre
las partes, sin la intervención de un tercero.
Consiste en un proceso transaccional de
intercambio de información entre dos o más
partes, tendiente a satisfacer intereses
se negocian intereses de distinta naturaleza y
cualquiera sea la importancia que le asignamos a
dicho interés, entendiendo que un cierto interés,
podrá ser importante para una persona, aunque
no lo sea para otra, con la cual, la primera tiene un
conflicto determinado



LA NEGOCIACION:
Resulta primordial, compatibilizar los intereses de
ambas partes, buscando los elementos comunes que
puedan existir en dichos intereses, a fin de acceder a un
acuerdo que los satisfaga a plenitud



LA MEDIACION: es el mecanismo a través del cual, las
partes procuran solucionar su conflicto, llegando a un
acuerdo satisfactorio a sus intereses, con la ayuda de un
tercero, denominado mediador, quien cumple un rol pasivo,
brindando a las partes, orientaciones, consejos y sugerencias,
pero no proponiéndoles formulas de solución. El mediador
cumple principalmente, una función facilitadora del diálogo
entre las partes.



LA CONCILIACION: es muy similar a la mediación,
pero a diferencia de la primera, el rol del tercero,
denominado conciliador, es activo, cumpliendo este
además de una función facilitadora del dialogo entre las
partes; una función instructiva, debido a que se
constituye en un instructor permanente de la orientación
que las partes le den a la gestión (manejo) del conflicto


CONCILIACIÓN

Definición
Mecanismo alternativo para la resolución de
conflictos M.A.R.C., consistente en una negociación
asistida, configurándose en un proceso mediante el
cual, las partes involucradas en un conflicto acceden
voluntariamente a permitir la intervención de un
tercero (técnico e imparcial y con capacidad de
proponer formulas conciliatorias) que sirve de
facilitador entre ellas, en el logro de una solución
concertada .


CONCILIACIÓN
La función de dicho tercero es la de estimular la dinámica de la
estructura del sistema comunicativo entre las partes, utilizando
herramientas del lenguaje que le permitan aclarar percepciones
y compatibilizar criterios de legitimidad sobre la base de un
manejo racional de la información; debe lograr romper el juego
de posiciones, flexibilizándolas centrando a las partes en sus
verdaderos intereses, buscando separar a las personas del
conflicto y enfrentarlas a el, cambiando los conceptos de
problema por proyecto de solución, competencia por
cooperación y discusión por dialogo, siendo los mismos
involucrados los que lleguen a resolver su propio conflicto,
mediante la asunción de un compromiso contenido en el
acuerdo conciliatorio.


CONCILIACIÓN

Perfil del Conciliador:
El conciliador debe entender los intereses de las
partes rompiendo el juego de posiciones,
procediendo a la redefinición del conflicto sobre la
base de una lectura objetiva en función a criterios
predefinidos; entendiendo a la comunicación como
una herramienta que ayuda a redefinir el conflicto en
una relación de conflictos; la creatividad del
conciliador amplía recursos e iniciativas frente al
conflicto


CONCILIACIÓN

El conciliador debe llevar a las partes al futuro y
dejar el pasado; connotación psicológica de cambiar
en el inconsciente de las partes el concepto de
problema por el de solución. La imparcialidad del
conciliador debe consistir en el manejo que este haga
de la neutralidad, con el propósito de que el proceso
se desarrolle estratégicamente en beneficio de ambas
partes involucradas; es importante que el conciliador
no solo sea imparcial sino que lo parezca


CONCILIACIÓN

Capacidades del Conciliador:

Imparcialidad
Neutralidad
Manejo de asimetrías del poder


CONCILIACIÓN
IMPARCIALIDAD.- implica el compromiso del
conciliador de colaborar con las dos partes en la
consecución de una solución concertada en beneficio de
ambas actuando libre de prejuicios y aceptación tal como
son. Ante cualquier inclinación negativa o positiva
respecto a alguna de las partes, el conciliador tiene la
obligación de inhibirse del conocimiento de la
conciliación. Cuando alguna de las partes intente
involucrar al conciliador mediante el establecimiento de
alianzas que pretendan hacer ejercer presión sobre el o
hacer sentir a la otra parte su vinculación con "alguien"
capaz de hacerlo, el conciliador debe responder
reafirmando su rol y valorando su posición frente a las
dos partes. .


CONCILIACIÓN

NEUTRALIDAD.- alude a la no existencia de relación
alguna entre las partes y el conciliador, evitando así el
surgimiento de un conflicto de intereses que afecte en
alguna medida la función desempeñada por el conciliador.
De existir dicha situación el conciliador "mutuo propio" o
a pedido de parte debe inhibirse de la conducción de la
conciliación. Sin embargo, si a pesar de conocer las partes
tal circunstancia, las partes aceptan su permanencia en la
dilección de la gestión del conflicto, es posible que el
conciliador prosiga a cargo de la conciliación. Téngase en
consideración que las diferencias existentes entre las
sociedades individualistas y las sociedades colectivistas
condicionan la pertinencia de la excepción tratada en el
presente numeral .


CONCILIACIÓN

MANEJO DE ASIMETRIAS DE PODER.- por lo
general el conciliador percibe la relación de
dependencia entre las partes que determina una
posición de dominio de una respecto a la otra, basada
en la presencia, relación intima, autoridad,
experiencia, recursos, información, etc. Para
compensar la situación antedicha, el conciliador
puede recurrir a la reunión privada para instruir a las
partes sobre las consecuencias de una gestión
confrontativa o a terceros para que acompañen a la
parte disminuida respaldando a esta con su
presencia .

CONCILIACIÓN

Materias conciliables
De acuerdo al Art. 9 de la ley, son materias
conciliables las pretensiones determinadas o
determinables que versen sobre derechos disponibles
de las partes.
En materia de familia las que versen sobre
alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación
de sociedad de gananciales y otras que deriven de la
relación familiar.
En materia laboral se debe respetar la
irrenunciabilidad reconocidos por la constitución y la
ley. No se someten a conciliación controversia que se
refieran a la omisión de delitos o faltas.

CONCILIACIÓN
Principios de la Conciliación .

Equidad y Legalidad
Neutralidad Imparcialidad
Buena Fe y Veracidad
Confidencialidad
Empoderamiento
Voluntariedad
Celeridad y Economía


CONCILIACIÓN

Equidad y Legalidad:

El objetivo de la conciliación es lograr un acuerdo que sea
justo equitativo y duradero para la sapotes y que no afecte
a terceros. La legalidad esta dentro de la dimensión del
principio de equidad por lo cual los acuerdos
conciliatorios deben respetar el marco jurídico existente


CONCILIACIÓN

Neutralidad:

Se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el
conciliador y uno de las partes que solicita sus
servicios.En latinoamerica sin embargo suele suceder que
a menudo se busca un tercero que existe un grado de
vinculación o confianza – padrinos, compadres, padres
sacerdotes, dirigentes, jueces de paz, etc. Y no, a un
desconocido ajeno a ellos


CONCILIACIÓN

Imparcialidad:

A diferencia de la neutralidad la imparcialidad es un
estado mental que exige que el conciliador durante el
desarrollo de su gestión se mantenga al margen de
prejuicios o favoritismo hacia las partes en conflictos a
través de acciones o palabras


CONCILIACIÓN
Buena Fe y Veracidad:

Se entiende como la obligación que tienen las partes
representantes, asesores y todos que participen en una
audiencia de conciliación a actuar de tal forma que este
mecanismo no se utilice como un instrumento de
beneficio personal. La veracidad tiene que ver con la
necesidad de contar con información fidedigna durante la
audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las
dimensiones del principio de buena fe


CONCILIACIÓN
Confidencialidad:

se entienden por la absoluta reserva que se mantendrá
durante la audiencia de conciliación incluyendo las
reuniones por separado que de ningún modo podrán ser
divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; En
consecuencia el conciliador no podrá revelar nada de lo
tratado, no podrá ser llamado a un proceso adjudicatario,
juicio, arbitraje, porque goza de esta protección. (salvo el
conciliador tenga información relavante para evitar un
delito)


CONCILIACIÓN
Empoderamiento:

El conciliador debe intervenir creando las condiciones
para que las partes en conflicto sientan que participan en
iguales términos en la discusión, expresan sus intereses y
necesidades, influyen en la toma de decisiones, presentan
alternativas, evalúan las consecuencias de las posibles
soluciones y participan en el logro de la solución. Esto
debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la
misma cantidad de recurso


CONCILIACIÓN

Voluntariedad:

Significa que las partes son las únicas que tienen la
potestad de tomar una decisión final a favor de alguna
alternativa de solución


CONCILIACIÓN
Celeridad y Economía:

Tiene que ver con el procedimiento conciliatorio señalado
en la ley de conciliación y su reglamento. A pesar d esta
realidad, estos principios son pertinentes únicamente a la
parte procesal del procedimiento conciliatorio señalado
por la ley de conciliación, ara 10 al 15 y su reglamento,
no a la audiencia de conciliación propiamente dicha


CONCILIACIÓN
Las Fases de la Conciliación:

a) Los actos previos o fase preconciliatoria.
b) La introducción o fase de explicación del proceso a través
de un monologo por parte del conciliador.
c) La discusión de los hechos o fase para escuchar la versión
de las partes. Aquí la discusión se centra en el pasado.
d) La identificación de los problemas señalados en la
solicitud y aquellos que surjan durante la audiencia de
conciliación. A menudo el conciliador descubre
problemas distintos a la demanda (agenda oculta). El
conflicto se desplaza a la situación actual o presente.


CONCILIACIÓN
e) La búsqueda de soluciones requiere mucha creatividad
entre las partes. El conciliador moviliza el conflicto del
pasado a una situación resolutiva o futuro ideal.
f) El acuerdo es el resultado que pone fin al conflicto entre
las partes. La mejor solución es aquella que articula los
intereses y necesidades de las partes.
g) El seguimiento del caso o del acuerdo es una fase
importante de la calidad de la conciliación. De esta forma
se puede entender cual es la influencia del conciliador en
los casos en que interviene; cuidando celosamente el
cumplimiento de los acuerdos


CONCILIACIÓN
Como Concluye la Conciliación
De acuerdo al Art. 15 de la ley:
1.- Acuerdo total de las partes.
2.- Acuerdo total de las partes.
3.- Falta de acuerdo entre las partes.
4.- Inasistencia de una parte a dos sesiones.
5.- Inasistencia de las partes a una sesión.
De acuerdo al Art. 16 de la ley, el acuerdo que adopten las
partes expresan la manifestación de su voluntad en la
conciliación extrajudicial la misma que constituye titulo
de ejecución es decir que pueden hacer valer su
cumplimiento ante el órgano jurisdiccional
correspondiente


ARBITRAJE
 Vías alternativas del Arbitraje

 Arbitraje institucional.
 Arbitraje ad hoc.

Tipos de Arbitraje

 Arbitraje de Derecho (Árbitro Único y Presidente del
Tribunal, deben ser necesariamente abogados).
 Arbitraje de Conciencia. No aplicable en la normativa de
contrataciones.


CONVENIOS ARBITRALES

Ad hoc.- Partes deciden someterse a administración por
parte de propios árbitros. Si omisión: cláusula del Art. 216
del Reglamento, incorporándose bajo la competencia del
Arbitraje Institucional SNA de OSCE.

Institucional.- Centro de Arbitraje (voluntario).


REQUISITOS PARA DESIGNACIÓN
ARBITRAL
 Ser abogado (unipersonal y Presidente de Tribunal Arbitral)
 Especialización acreditada en Derecho Administrativo,
arbitraje y contrataciones del Estado
 No estar incurso en causales de impedimentos (artículo 221
del Reglamento)


INICIO DEL ARBITRAJE .

 Salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones
arbitrales respecto de una determinada controversia se
iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para
someter una controversia a arbitraje .


LIBERTAD DE REGULACIÓN DE
ACTUACIONES .
 Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que
se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de
acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal
arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas
teniendo en cuenta las circunstancias del caso .


LIBERTAD DE REGULACIÓN DE
ACTUACIONES .

 El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad
y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de
hacer valer sus derechos.


SEDE ARBITRAL

 Las partes podrán determinar libremente el lugar del
arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral
determinará el lugar del arbitraje, atendiendo a las
circunstancias del caso y la conveniencia de las partes .


REPRESENTACIÓN .

 Las partes podrán comparecer personalmente ante el
tribunal arbitral, o bien estar representadas por abogado,
o por cualquier otra persona con autorización por escrito
.


DEMANDA Y CONTESTACIÓN.
.
 Se entenderá que el convenio arbitral consta por Dentro
del plazo convenido por las partes o determinado por el
tribunal arbitral y a menos que las partes hayan acordado
algo distinto respecto del contenido de la demanda y de
la contestación, el demandante deberá alegar los hechos
en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la
controversia y las pretensiones que formula y el
demandado deberá establecer su posición respecto a lo
planteado en la demanda .


COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
ARBITRAL .

 El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de
la controversia y para decidir sobre cualesquiera
cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva
durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las
reglas complementarias para la adecuada conducción y
desarrollo de las mismas .


COMPETENCIA PARA DECIDIR LA
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
ARBITRAL .
 El tribunal arbitral es el único competente para decidir
sobre su propia competencia, incluso sobre las
excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia
del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje
para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras
cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia.


AUDIENCIAS .
 El tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse
audiencias para la presentación de alegaciones, la
actuación de pruebas y la emisión de conclusiones, o si
las actuaciones serán solamente por escrito. No obstante,
el tribunal arbitral celebrará audiencias en la fase
apropiada de las actuaciones, a petición de una de las
partes, a menos que ellas hubiesen convenido que no se
celebrarán audiencias
.


AUDIENCIAS .
 De todas las alegaciones escritas, documentos y demás
información que una parte aporte al tribunal arbitral se
pondrá en conocimiento de la otra parte. Asimismo, se
pondrá a disposición de las partes cualquier otro
material perteneciente a la controversia que sea
entregado al tribunal arbitral por las partes o por
cualquier tercero y en los que puedan fundar su
decisión. .

.


PRUEBAS .

 El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera
exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las
pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o
la actuación de las pruebas que estime necesarios


.


PRUEBAS .

 El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir
motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según
las circunstancias del caso


COLABORACIÓN JUDICIAL
El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su
aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la
actuación de pruebas, acompañando a su solicitud, las
copias del documento que acredite la existencia del
arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a
recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda


COLABORACIÓN JUDICIAL
Esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio
probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su
exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad
de las medidas concretas que sean necesarias para que la
prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral


RECONSIDERACIÓN .

 Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo,
pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o
del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas,
dentro del plazo establecido por las partes, por el
reglamento arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A
falta de determinación del plazo, la reconsideración debe
presentarse dentro de los tres (3) días siguientes de
notificada la decisión .


LAUDO
A. Contenido y formalidades
El Tribunal Arbitral podrá proceder a laudar, siempre que
considere que los medios probatorios actuados permiten la
formación de criterio para resolver el conflicto y en tanto
que el laudo cumpla con los requisitos previstos en el
Reglamento y en el marco normativo del SNA-OSCE.
El laudo debe tener la siguiente estructura y contenido:
d.Una parte expositiva.
e.Una parte considerativa.
f.Una parte resolutiva.


LAUDO

B. Efectos y ejecución
 El laudo arbitral es definitivo e inapelable y tiene el
valor de cosa juzgada.
 Los árbitros se encuentran facultados para ejecutar
sus propios laudos.
 En los supuestos de ejecución del laudo por los
árbitros, la Secretaría del SNA-OSCE podrá
liquidar unos honorarios adicionales para los
árbitros y para el SNA-OSCE.


LAUDO

C. Corrección, integración y aclaración
 Dentro del plazo de 15 días de notificado el laudo, las
partes podrán pedir al Tribunal arbitral la corrección,
integración y/o aclaración del laudo.
 Los recursos de corrección podrán ser resueltos de plano
por el Tribunal Arbitral.


LAUDO

D. Nulidad; causales, requisitos formales, casos
 Plazo para interponerlo: desde la notificación del laudo 20
días hábiles (salvo corrección, integración y/o aclaración).
 La parte impugnante deberá acreditar la constitución de
fianza bancaria a favor de la parte vencedora.


RECURSO DE ANULACIÓN
 Se fundamenta en consideraciones de orden público.
 Busca cautelar la voluntad de las partes contenida en el
convenio arbitral o en el cata de instalación del Tribunal
Arbitral.
 Es irrenunciable, salvo que ninguna de las partes sea de
nacionalidad peruana o no tenga su domicilio, residencia
habitual o lugar de actividades principales en territorio
peruano, en estos casos, se podrá acordar expresamente la
renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho
recurso.


Causales de anulación
A. Que el convenio Arbitral sea inexistente, nulo, anulable,
inválido o ineficaz.
1 La forma del convenio es simplemente ad probationem, por
lo que carece de rigidez.
2 En el caso de inexistencia del convenio arbitral, la parte
que lo alega debe dejar constancia de su afirmación y
proceder con la interposición del recurso.


B. Falta de notificación a una de las partes de la designación de
un árbitro o de las actuaciones arbitrales.
1 Notificada la designación a las partes, estas pueden
recusar y pedir la remoción del árbitro.
2 La falta de notificación es un modo de impedir el
ejercicio de los derechos y el consiguiente perjuicio al
ejercicio de la defensa.


B. Falta de notificación a una de las partes de la designación de
un árbitro o de las actuaciones arbitrales.
1 La necesidad de preservar las garantías del debido
proceso a las que ambas partes, por igual, tiene derecho.
2 La causal solo será procedente si la parte afectada
reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral
y este fue desestimado.


C. La conformación del Tribunal Arbitral y el procedimiento
no se han ajustado a lo acordado.
1 El tribunal no ha sido conformado conforme a lo acordado en el
convenio o si el procedimiento no es el acordado.
2 También puede ser invocado si se constata que los acuerdos
adoptados o los del reglamento, son contrarios a la norma imperativa
del D.L. N°; o si se constata que los vacíos de los acuerdos
adoptados o del reglamento no se integran con las normas supletorias
del D.L. N° 1071.


D. El Laudo ha resuelto sobre materias no sometidas a la
decisión del Tribunal Arbitral.
1 La competencia del Tribunal se origina con el convenio o con la
petición de arbitraje o en la etapa postulatoria.
2 El propio Tribunal decide su competencia y su interpretación de las
materias controvertidas en su conjunto lo pueden llevar un laudo que
incurra en una extra petita.
3 Es diferente al pedido de exclusión, puesto que este previo al recurso
de anulación. Procede cuando el pedido de exclusión ha sido
desestimado por el Tribunal Arbitral.


E. Se ha laudado sobre materias manifiestamente no
susceptible de arbitraje, si el arbitraje es nacional.

1 Procede cuando legalmente una o más materias de la
controversia no debieron ser sometidas a Arbitraje. Opera
únicamente en el ámbito del arbitraje nacional.

3 De probarse la causal, la anulación del laudo afectará a
las materias no susceptibles de arbitrarse, pero siempre
que sean separables de las demás, de caso contrario será
una anulación total.


F. La materia controvertida, según la Ley peruana no es
susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden
público internacional si es un arbitraje internacional.

1 La premisa es que se trate de un arbitraje internacional,
que se realice en territorio peruano y la materia
controvertida debe ser susceptible de arbitrarse de
conformidad con la legislación peruana.


G. Que el laudo se haya expedido fuera del plazo previsto.

1 La causal procede siempre que la parte afectada ha
invocado al Tribunal por escrito y de manera inequívoca
el cumplimiento del plazo previsto para la expedición del
laudo, pero siempre que con posterioridad a la expedición
su comportamiento no sea incompatible con su reclamo.
2 De anularse el Laudo, los árbitros están obligados a
devolver los honorarios cobrados, para lo cual se podrá
recurrir a la vía ejecutiva, de acuerdo a la Décima primera
disposición complementaria del D.L. 1071.


FINALIDAD DEL RECURSO DE
ANULACIÓN
 Art. 62(2): El recurso se resuelve declarando la validez o la
nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones
o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.


MUCHAS
GRACIAS


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