1. LA LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA
Sara Pérez Kasparián
México enfrenta en la actualidad, un cúmulo de problemas en el ámbito jurídico; resulta muy
frecuente entre otros que, cuando un abogado litigante, pierde algún asunto, le achaca la “culpa” a
las leyes, alegando que están muy mal redactadas y que carecen de eficacia, cuando quizá los
errores están en nosotros mismos, ya sea en quienes nos dedicamos a la docencia, o al litigio, o
los que ocupamos algún cargo en la procuración o en la administración de justicia.
Analicemos en siguiente caso hipotético para ver cual sería la mejor estrategia de defensa,
igualmente servirá al ministerio público para analizar si tendría la obligatoriedad de consignar al
juez o si se podría considerar alguna causa de exclusión: Dos policías, de Seguridad Pública en el
Distrito Federal, van tripulando el carro patrullero, reciben una orden para dirigirse de emergencia
hacia un punto determinado de la ciudad, exactamente la avenida de los Insurgentes esquina con
Antonio Caso, pues en ese momento deben localizar y perseguir un auto sentra, modelo del año,
con número de placas del Estado de Hidalgo, procedente de la zona del Fraccionamiento Ojo de
Agua, y tripulado por tres sujetos que se dirigen en dirección hacia la Glorieta de Insurgentes, se
les informa a los agentes que estos sujetos, con toda seguridad van transportando una cantidad
aproximada de doce kilogramos de clorhidrato de cocaína, se les advierte que, estos sujetos van
armados, pero se les da la orden de capturarlos.
Así las cosas, otros efectivos policíacos también se ponen en función de la persecución, incluida la
policía federal, pero, quienes primero logran cerrar el paso al vehículo sentra, son los dos policías
inicialmente mencionados, los que de manera muy profesional se bajan del auto y se acercan al
sentra, solicitando respetuosamente que se bajen las personas, ambos policías portan en la mano
su arma de reglamento, ya sin el seguro, pues presumen lo peligrosos que pueden ser los sujetos,
uno de ellos es quien más se acerca a la zona de la puerta del chofer del sentra y le pide que se
baje, en fracciones de segundos se abre la puerta, momento en que el sujeto que conduce, hace
un movimiento como para salir del coche, mueve de alguna manera sus manos, pero en ese
instante, dado el nervio que le causa a este policía ver los movimientos de alguien que ya le han
advertido es peligroso y creyendo que esa persona va a agredirle con algún arma, le efectúa un
disparo que, desafortunadamente, penetra en el tórax con lesión mortal en el pericardio, y a
consecuencia, pierde instantáneamente la vida.
Momentos después del disparo, salen los otros dos sujetos que son inmediatamente inmovilizados
por otros agentes de la autoridad que concurrieron también al lugar y se les revisa tanto a ellos
como en el interior del coche, sin encontrar armas ni mucho menos narcóticos u otro tipo de
sustancia prohibida. Posteriormente se comprueba que, estas personas iban hacia Coyoacán, a
visitar un familiar que esta enfermo, siendo personas que no tienen antecedentes penales y se
dedican a la pequeña empresa.
El asunto a discusión jurídica es: tendrá o no responsabilidad penal el policía que privó de la vida a
un inocente?
El asunto es atraído por la P.G.R. y se abre una averiguación previa por un probable delito de
homicidio contra el policía, que efectuó el disparo mortal.
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2. La familia del occiso, quiere justicia pronta, desean que se aplique el peso de la ley en contra del
policía homicida, es un caso muy dramático pues una familia ha quedado privada de uno de sus
seres más queridos, también la familia del policía, esta desesperada, porque éste es un padre de
familia y de él depende el sustento de su esposa e hijos menores.
Los familiares del occiso, han presentado quejas, no solo ante la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, sino incluso han dirigido carta al Presidente, al Procurador General y advierten en
dichas misivas, que si no se hace justicia acudirán a instancias internacionales, como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
La posición más “cómoda” para el Ministerio Público, se podría decir que es consignar al policía
por el delito de homicidio. Otra postura, muy propia del abogado defensor, podría ser alegar
legítima defensa, sin embargo, el occiso no agredió al policía, simplemente el policía creyó
erróneamente que lo iban a agredir, por tanto, ante la ausencia de la agresión real, actual e
inminente, que en definitiva son características propias de la legítima defensa, no es posible
argumentar dicha causa de justificación, piensa su abogado, y, lo más que podría hacer es
analizar una segunda variante, que sería, argumentar una legítima defensa en exceso (1), ello
para que le apliquen una pena reducida de acuerdo a la regla que marca el Código Penal. Este
abogado, defensor del policía, piensa que, la ley esta muy mal, que no va a poder ganar su
asunto, ciento por ciento, o sea que el policía quede exonerado de toda responsabilidad, pues en
justicia, su defendido, hacía lo correcto en un momento de crisis extrema, cumplía su deber, por lo
que, alegar la causa de justificación del cumplimiento del deber, en exceso, podría ser otra variante
adecuada, otra buena estrategia de defensa, sin embargo, al comprobarse que el policía se
excedió tendrá la mala fortuna de purgar una pena reducida.
Los abogados somos muy inconformes, eso es lo que nos lleva casi siempre al éxito de los
asuntos, en este caso se logra encontrar una tercera variante, que puede hacer que su defendido
salga no sea declarado culpable; sin lugar a dudas la situación se va tornando delicada, pues su
cliente ya se encuentra con auto de formal prisión, privado provisionalmente de su libertad, ya que
se trata de un delito grave. El ministerio público, lo consignó, el juez abrió proceso penal, y le ha
dictado auto de formal prisión, el proceso continúa por los cauces establecidos en la ley adjetiva,
pero, aún queda un resquicio legal, para que no sea declarado culpable. Sin lugar a dudas el sujeto
activo del homicidio ha cometido una conducta típica, antijurídica pero, si su abogado le defiende
correctamente, no será declarado culpable, dado que le favorece la legítima defensa putativa, que
es una causa de inculpabilidad.
Existe una causa de inculpabilidad (no de justificación) que muchas veces olvidamos o
confundimos con la verdadera situación de legítima defensa, se trata de la legítima defensa
putativa (2), que se encuentra entre las causas de inculpabilidad relativas al “error de prohibición”
(3), revisemos el artículo 15-VIII-B federal (4). Es uno de los temas que probablemente presenta
mayor nivel de dificultad para su asimilación a los alumnos de Derecho Penal, poder distinguir la
legítima defensa real (5) de la legítima defensa putativa, en esta última, el sujeto cree
erróneamente que esta ante una situación de agresión real, actual, inminente, no provocada por él.
El error del sujeto dadas las circunstancias del caso, le hacen creer que, de no actuar, va a ser él
la víctima, sin embargo, no hay realmente una agresión en su contra, ha sido una pura confusión,
el sujeto se adelanta a las supuestas consecuencias, que cree erróneamente, recaerán en su
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3. contra, porque cree que a su favor tiene una causa de justificación, su realidad esta distorsionada,
en cuanto al derecho que le asiste.
El sujeto esta consciente de que no esta actuando bien, pero lo hace llevado por su creencia
errónea respecto a un derecho a defenderse, que si no lo esgrime, no saldrá probablemente con
vida de la situación. La realidad es que, este sujeto ha cometido una conducta, típica y antijurídica,
que sin embargo no va a ser culpable, ni será objeto de penalidad alguna, esta causa de exclusión
(inculpabilidad) puede llegar a ser bien difícil de comprobar pero es realmente la más adecuada al
caso que se analiza. Otro caso interesante, donde un mexicano fuera de territorio nacional,
probablemente, ha sido víctima de este tipo de error invencible de prohibición (o de derecho) ha
ocurrido el 8 de marzo de 2008, en territorio español, cuando un sujeto oriundo de Guanajuato (6),
estudiante en la ciudad de Sevilla, España, se asusta de tal manera que cree que lo vienen a
agredir o a secuestrar unos individuos que le dicen que son de la policía y que le piden
documentos, el joven cae en el error tan fuerte, de creer que se trata, de malhechores y no de
policía, pues no vienen uniformados, momento en que él trata de repeler la supuesta “agresión” de
que era objeto incluso al punto que se dice que, logró agarrar la pistola de uno de los agentes y
efectuar disparos, esta persona esta siendo procesado en España por un probable delito de
homicidio en grado de tentativa; se encuentra en prisión preventiva, afortunadamente no provocó
ningún resultado lesivo, aún al momento de redactarse este artículo, no se cuenta con noticias de
su liberación definitiva, que es lo que debería proceder, pues de acuerdo a los hechos conocidos
en la prensa, se podría acreditar a su favor la legítima defensa putativa. Más aún, esta el hecho de
que se sabe que en México, las personas viven en una situación de miedo latente, dado por la
inseguridad ciudadana, que vivimos diariamente, este último detalle lo debería valorar la autoridad
jurisdiccional competente en este caso, como un elemento más para considerar el error invencible
de prohibición en cuanto a apreciar una causa de legítima defensa putativa.
Son esenciales las bases que nos proporciona, la teoría del delito en la asignatura, Derecho
Penal, si el alumno logra asimilar la teoría, siempre podrá, resolver un asunto, con el argumento
más preciso, eso le llevará al éxito en su carrera profesional.
(1) Díaz De León, M.A. Código Penal Federal con Comentarios. 2da Edición. Porrúa. México. 1997.
pg 46
(2) Bolea Bardón, C. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. “El exceso intensivo en
la legítima defensa putativa”. Universidad de Barcelona. Fecha de consulta en internet 12 de
marzo de 2008: Analiza esta publicación, algunas sentencias españolas relativas a asuntos donde
policías, creyendo que se encontraban a punto de ser agredidos por probables responsables de
delitos, les disparan, y el tribunal apreció la legítima defensa putativa.
(3) Pavón Vasconcelos, F. Derecho Penal Mexicano. Porrúa. XVIII Edición. México. 2005. pg 548:
el autor Pavón citando a Fernando Castellanos Tena, pg 429-434, cita 8 del capítulo XX de la obra
de Pavón, coincide con Castellanos quien expresa “eximentes putativas son las situaciones en las
cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho típico
de Derecho Penal, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una conducta atípica
(permitida, lícita) de serlo. Expresa Pavón que, en la “defensa putativa, el sujeto cree, fundado en
error esencial e invencible, ejecutar un legítimo derecho de defensa, siendo injustificada tal
creencia por la inexistencia de una auténtica agresión”. . . “el sujeto cree encontrarse ante una
causa de justificación”
(4) Para el fuero común en el DF, vea el artículo 29-VIII-B, del Código Penal del Distrito Federal.
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4. (5) La legítima defensa es una causa de justificación (se encuentra entre las varias causas de
justificación que son elemento negativo de la antijuridicidad), sin embargo la legítima defensa
putativa es una causa de inculpabilidad, (las causas de inculpabilidad son elementos negativos de
la culpabilidad y son el error invencible que puede ser de tipo o de prohibición, la no exigibilidad de
otra conducta y en algunos códigos también se incluye el caso fortuito). La defensa legítima
putativa esta comprendida entre los errores invencibles de prohibición o de derecho.
(6) http://www.eluniversal.com.mx fecha de consulta 3 de mayo 2008, da cuenta de los sucesos
relacionados con la detención en territorio de Sevilla del mexicano Alejandro Ordaz Moreno,
acusado de haber agredido a policías vestidos de civil. Ordaz declara que, todo fue producto de
haber caído en el error de pensar que lo iban a agredir, y pensando que a su favor debía en ese
momento defenderse antes de que se le vinieran encima.
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