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Capitulo III. Causa, forma y prueba de los contratos

Nota de Cátedra. Capítulo 3

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Capitulo III. Causa, forma y prueba de los contratos

  1. 1. NOTAS DE CATEDRA CAPITULO III CAUSA, FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS Autoría: Abog. VERONICA MARIA LAURA GLIBOTA LANDRIEL Profesora Adjunta Regular Actualización 2018 INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO II Dra. María Laura Estigarribia Bieber Profesora Titular Regular
  2. 2. INDICE 1. La causa en los contratos 1.1. El origen del debate 1.2.. Definiciones 1.3. La causa en el Código Civil y Comercial 1.4. Definición legal 1.5. Presunción de causa 1.6. La causa en los actos abstractos 1.7. Necesidad de causa y causa ilícita 2. La forma de los contratos 2.1. Concepto 2.2. Forma impuesta. Otorgamiento pendiente del instrumento 2.3. Contratos formales y no formales. Formalidades con fines probatorios y formalidades solemnes, absolutas y relativas 2.4. Escritura pública 3. La prueba de los contratos: concepto 3.1. Medios y modos de prueba 3.2. La prueba en los contratos formales 3.3. La prueba en los contratos electrónicos: la firma digital. Regulación legal 4. Bibliografía. 1. LA CAUSA EN LOS CONTRATOS Dentro de la teoría general del contrato, la de la causa es una cuestión que presenta serias dificultades de comprensión, porque no hay una construcción teórica unívoca que permita deslindar la causa como elemento de validez del acto o negocio jurídico, y porque tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen confundir este elemento con el objeto del acto. Como hemos visto al tratar los elementos de los contratos, la “causa” aparece -para la doctrina dominante-, como un elemento esencial de los mismos, junto con el consentimiento y el objeto. Ahora bien, a partir de esta afirmación surgen numerosos interrogantes que resulta de fundamental importancia aclarar: ¿qué debemos entender por causa de los contratos?, ¿la causa de los contratos es la misma que la causa de las obligaciones?, ¿es la causa fin el elemento esencial o lo es la causa motivo? O bien, ¿porqué es importante distinguirlas?. Estas y otras preguntas han constituido desde antaño el objeto de arduos debates doctrinarios y han motivado la construcción de teorías que han sido refutadas a lo largo del tiempo, constituyéndose en uno de los capítulos más densos a la hora de encarar el estudio de este tema. No es nuestra intención en este trabajo analizar en detalle las mismas, ya que escapan a los objetivos pedagógicos de la materia. Sin perjuicio de ello, a través de este trabajo, pretendemos poner al alcance del alumno las principales definiciones sobre el tópico y una breve explicación de 2
  3. 3. esta temática, particularmente a través del análisis de las normas del Código Civil y Comercial, que han venido a clarificar en parte este entuerto jurídico. 1.1. El origen del debate El Código Civil de Vélez, imbuido por el Código Civil Francés, reguló la causa de los contratos a renglón seguido de la causa de las obligaciones, sin hacer distingo alguno, lo que llevó a la doctrina a un arduo debate acerca de qué tipo de causa resultaba reglada en el cuerpo legal. Así, en el artículo 499 hablaba de la causa fuente de las obligaciones, e inmediatamente después, continuaba en los artículos 500 a 502 regulando la falta de causa, la presunción de causa y la causa ilícita, como si se trataran de lo mismo. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de distinguir, recordándonos que las obligaciones nacen a través de distintas causas (fuentes, actos o hechos de los que derivan las mismas), en tanto los contratos como actos jurídicos tienen un fin inmediato (causa fin o finalidad) que ha llevado a las partes a celebrarlos. De allí que es tan importante distinguir desde el comienzo estos extremos: las obligaciones tienen causa-fuente; en tanto los contratos tienen causa-fin, entendiéndose por tal, la finalidad querida por las partes y que las ha llevado a celebrar un determinado negocio jurídico y no otro. Sin perjuicio de esta primera aclaración, se presenta un nuevo escollo: con la llamada teoría neocausalista, se introduce la noción de “causa motivo”, a través de la cual, se pretende descubrir en los motivos personales de los contratantes cuándo la causa es ilícita o contraria a la moral o las buenas costumbres, lo que traería aparejada la nulidad del acuerdo celebrado en esas condiciones (moralidad del contrato). Frente a esta nueva disyuntiva, el interrogante que se plantea tiene que ver con definir y distinguir la causa-fin de la causa-motivo y determinar en qué circunstancias una u otra se constituye en elemento esencial o determinante de la existencia y validez del contrato. 1.2. Definiciones A fin de que podamos entender con qué sentido utiliza la palabra fuente el Código Civil y Comercial, consideramos necesario brindar definiciones de estas tres formas de entender el vocablo en análisis. Causa “fuente”: es el hecho, acto o relación jurídica que engendra o genera obligación. Es la causa antecedente, el origen, la generatriz de la obligación. De allí que la causa fuente es propia de las obligaciones. Son causa fuente de las obligaciones: los contratos, cuasicontratos, declaración unilateral de la voluntad, enriquecimiento sin causa, los actos ilícitos y la ley. Causa objetiva o causa “fin”: es la finalidad inmediata y concreta perseguida por las partes al celebrar un determinado acto o negocio jurídico. “El propósito recíproco y común de los agentes de obtener el cumplimiento íntegro de las prestaciones” (BUERES) La doctrina la caracteriza como objetiva, abstracta, intrínseca e inmutable (es siempre la misma para cada tipo contractual) y tiene un rol tipificador (permite identificar el tipo de negocio realizado), y es esencialmente económica, en el sentido de que permite identificar el equilibrio o reciprocidad en las prestaciones. 3
  4. 4. “Puede decirse que en dicha función reside la causa del negocio, en sentido objetivo, la cual sirve para individualizar determinado tipo de negocio frente a los otros” (Messineo, 1979). Causa subjetiva o causa “motivo”: son los móviles individuales o personales que cada contratante tiene y que pueden quedar exteriorizados o no (in mente). Cuando se exteriorizan (se conocen o se pueden conocer por las partes) adquieren categoría de causa (Capitant). La cusa subjetiva es “una noción psicológica” (Mosset Iturraspe- Piedecasas), que está dada por lo que determina la contratación para cada celebrante. El problema radica en dilucidar cuándo el motivo cobra valor causal, lo que se produce, cuando las partes, por mutuo acuerdo, hayan hecho de él parte integrante del acto de voluntad. Con ello se permite la indagación causal más allá del molde negocial; pero desaparece la posibilidad de anular el negocio por falta de causa, ya que siempre habrá algún motivo. Se caracteriza a la causa motivo como personal, variable y contingente (es distinta porque depende de las razones personales de cada contratante). Veamos algunos ejemplos para entender mejor la cuestión. Pensemos en el contrato de compraventa. Como dijimos más arriba, el mismo no tiene causa fuente, sino que es en sí mismo fuente de obligaciones para los contratantes (obligación de transmitir la propiedad de un bien para el vendedor, obligación de pagar el precio para el comprador). En cuanto a la causa fin del comprador es siempre la misma: adquirir la propiedad de la cosa, en tanto que para el vendedor será obtener el precio pactado. En todos y cada uno de los contratos de compraventa celebrados (no importa de que bienes y en que condiciones) encontraremos esta causa invariable. Ahora bien, cada contratante llega al negocio con intereses y razones personales diferentes: se compra para alquilar el bien, para revenderlo, para acumular riqueza, etc. y se puede vender también por diversos motivos, para obtener liquidez, para burlar los intereses de los acreedores personales, para evitar dejar bienes en sucesión a determinadas personas, etc. Cada contrato se genera a partir de motivos distintos que varían porque varían los contratantes, los lugares y las épocas (contingentes). Algunos de esos motivos pueden incluso resultar ilícitos o contrarios a la moral. De allí que si los mismos se incorporan al acuerdo (manifiestamente), se constituyen en causa (ilícita) y pueden provocar la nulidad del mismo. 1.3. La causa en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26994, modificada por Ley 27077 (de entrada en vigencia el 01 de agosto del 2015), a través de su método y redacción, aclaró varios puntos relativos a la causa, receptando de manera expresa y sistemática los acuerdos doctrinarios sobre el tópico. Como primera medida, distingue regulando en capítulos diferentes la causa fuente de la causa fin. La causa fuente aparece prevista en el Título I del Libro Tercero, “Obligaciones en general”, art. 726, que prescribe: “Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico.” . En tanto que la causa fin o final, queda regulada en el capítulo 6, del Título II, de los contratos en general, art. 1012, estableciendo una remisión a las normas que sobre causa prevé para los actos jurídicos (Libro I, Título IV, capítulo 5, arts. 281 a 283). En orden a ello, ya no es posible confundir estos institutos, cuando aparecen tan definidos en distintas secciones del cuerpo normativo. Por otra parte, se ha encargado de dotar a la causa fin de entidad como elemento esencial de los contratos, al establecer la “necesidad” de su existencia en 4
  5. 5. la formación, durante la celebración y durante la ejecución del acuerdo negocial (art. 1013 CCC), dejando atrás todas la discusión doctrinaria al respecto. Con esta norma, es claro hoy día, que no puede ser negada la causa como elemento imprescindible de los actos jurídicos, y entre ellos particularmente de los contratos. 1.3.1. Definición legal El art. 281 CCC define la causa al decir: “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. Es decir que el CCC toma como causa eficiente la noción de causa fin, siempre que sea autorizada por el ordenamiento jurídico (es decir, que no sea ilícita o contraríe las normas), y admite que se incorporen a la misma los motivos personales de los contratantes, que pasarían a integrar la causa si son lícitos y si se agregan al acto. Dice la doctrina francesa que esta teoría mixta de la causa (objetiva-subjetiva) en realidad es unitaria. El concepto de causa es único y se compone a la vez de elementos objetivos y subjetivos (neocuasalismo dualista). “Combinación interactiva de un interés patrimonial y de un interés psicológico, en consideración de los cuales la persona consiente en contratar”(Mosset Iturraspe – Piedecasas; 2008). Opina Garrido Cordobera (2015), que la causa final puede ser entendida como “el resultado jurídico objetivo que al sujeto le es posible conseguir valiéndose de determinado negocio”. Es el “para qué” del contrato en razón de los sujetos contratantes. La incorporación de los motivos psicológicos se produce cuando se refiere expresamente a ellos en el acto o cuando no existiendo manifestación expresa, resultan esenciales para ambas partes, es decir resultan comunes a los otorgantes del mismo. Por ejemplo, si se encarga a una persona un trabajo u obra intelectual para presentar a un concurso a nombre de quien paga el trabajo y no de su autor. La finalidad aquí es común a ambas partes, y en este caso en particular, además es ilícita porque se hace con el fin de engañar a la organización del evento. 1.3.2. Presunción de causa En otro sentido, el art. 282 CCC, regula la presunción de causa: “Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”. Este artículo refiere a la posibilidad de que sea el juez el encargado de dilucidar la verdadera causa del negocio, cuando ésta no surge de manifestación expresa de voluntad de las partes. Si se prueba por ejemplo, que alguno de los contratantes actúo involuntariamente, el acto puede declararse nulo por falta de causa. En la segunda parte, la norma recepta la regulación de los actos simulados, y debe entenderse en concordancia con el art. 334 CCC, que prescribe al respecto: “La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría 5
  6. 6. y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas”. En resumidas cuentas, aunque el acto sea simulado se presume que se funda en otro verdadero; y si éste tiene causa lícita y no perjudica a terceros, es plenamente válido. Por ejemplo, la venta simulada de un bien, será válida si se hace para obtener un mejor precio de reventa (porque el comprador simulado tiene mejor relación comercial con el futuro comprador), en orden a que la causa real del negocio no es ilícita, ni inmoral, ni perjudica los derechos de terceros. 1.3.3. La causa en los actos abstractos Por último, el art. 283 refiere a la desvinculación de la causa en los actos abstractos, sosteniendo: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”. Justamente, los actos denominados “abstractos” son aquellos que se desvinculan de la causa que les dio origen, y su existencia y cumplimiento no pueden ser atacados a través de excepciones causales (vicios en el origen o en la causa). Un ejemplo típico es el de un cheque que, creado para pagar una partida de mercaderías, circula mediante endoso, y cuando a su vencimiento el portador lo quiere cobrar, no podría el librador (creador), oponerse al pago del valor en él consignado aduciendo por ejemplo que la deuda original no se debe pagar porque la mercadería no se entregó en las condiciones pactadas. Una vez creado el título, éste se desvincula de la causa que le dio origen, y no se pueden oponer en un juicio, las excepciones derivadas de la causa (la causa en sí ya no tiene trascendencia para el acto), salvo que la propia ley lo autorice. Como vemos, el acto abstracto no puede identificarse con la materia contractual, de allí que esta norma no resulte de aplicación a los mismos. 1.3.4. Necesidad de causa y causa ilícita Tal como lo anticipamos más arriba, el art. 1013 CCC, establece de forma expresa que la causa es un elemento esencial, necesario durante todas las fases de formación y ejecución del acuerdo. Este artículo, además permite distinguir dos situaciones: la falta de causa, y la frustración de la misma. Art. 1013 CCC: “Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”. Si el acto nace sin causa, nace viciado de nulidad, tal lo hemos expuesto en puntos anteriores. Pero puede suceder, que habiendo nacido bajo el amparo de causa lícita, el fin perseguido por las partes haya dejado de ser primordial para ellas, motivando que se frustren los motivos que los llevaron a contratar, siempre que esto derive de situaciones extraordinarias y sobrevinientes a la formación del acto. En esos casos, puede que a las partes ya no les interese seguir vinculadas, por lo que pueden pedir la extinción del acuerdo; o bien, si resulta posible, adecuar el negocio a la nueva situación. En ambos casos, la causa existe, pero ha perdido trascendencia como finalidad querida por las partes. Entre los ejemplos históricos que más gráficamente nos representan esta situación, se conocen los “casos de la Coronación”, del derecho anglosajón. Acaecidos en 1902, cuando numerosos súbditos británicos alquilaron habitaciones, ventanas y balcones, en edificios con vista a la calle en la que había de realizarse el desfile de la Coronación de Eduardo VII, y que fue cancelado a causa de la 6
  7. 7. enfermedad del rey. Los locadores exigieron judicialmente el pago del canon, en tanto los locatarios se opusieron alegando que la finalidad que los había llevado a contratar se había frustrado por una causa posterior y extraña a ellos. Esta fue la base para la creación de esta doctrina que hoy tiene cabida en la ley. El art. 1014 CCC, regula la causa ilícita: “Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a. su causa contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b. ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido”. Si una sola de las partes ha obrado con un motivo ilícito, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la que actuó de buena fe, liberando a ésta de las obligaciones a su cargo y facultándolo a pedir la nulidad del acto (el motivo no se eleva a causa). Ahora si los motivos ilícitos fueron conocidos por ambos, o comunes a ambos (el motivo se eleva a la categoría de causa), ninguna puede reclamar a la otra, ya que el negocio es nulo en su estructura (nadie puede invocar su propia torpeza en derecho). Por ejemplo, si se prueba que el contrato de locación de inmueble, de objeto perfectamente lícito, se celebra conociendo ambas partes que destinará tal inmueble para depósito de drogas. Si el locatario no paga el alquiler, el otro no podrá demandarlo en juicio, pues el contrato sería irremediablemente nulo. Lo mismo acontece con el ejemplo dado anteriormente, del contrato de obra intelectual, ya que el motivo ilícito es común a ambos contratantes. 2. LA FORMA DE LOS CONTRATOS Al igual que lo que acontece respecto de la causa, el Código Civil y Comercial regula sobre este elemento en dos capítulos: lo hace de manera genérica para todos los actos jurídicos, en el Libro I, Capítulo V (arts. 284 a 286) y específicamente referido a los contratos, en el Libro III, Título II, Capítulo VII (arts. 1015 a 1018). 2.1. Concepto También la palabra forma es multívoca, y nos ofrece diversas acepciones. Se la suele emplear en sentido amplio, para designar el modo de manifestación de la voluntad. Forma sería exteriorización de la voluntad (aspecto externo del acto jurídico). Se denomina también forma esencial. Con lo cual, si decimos que todo acto debe tener una forma externa, todos los actos son formales y por ende también los contratos (Nicolau, N.). Desde el sentido más restringido, o estricto, en cambio, la palabra forma alude a ciertas y determinadas solemnidades expresamente impuestas por la ley. Es decir, todos los contratos -como actos jurídicos-, deben tener forma en sentido amplio para ser tales, y algunos de ellos pueden tener, además, forma en sentido estricto. Esto último acontece cuando la ley preestablece que debe celebrarse con ciertas formalidades o solemnidades; por ejemplo, bajo la forma de escritura pública. Si tomamos esta segunda acepción como determinante, los 7
  8. 8. contratos serán formales o no formales, de acuerdo a si la ley impone formalidades para su celebración o si el modo de manifestar la voluntad de las partes surge de la elección de las mismas. 2.2. El principio de la libertad de formas Prevé el art. 284 CCC, para los actos jurídicos: “Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”. Por su parte, el art. 1015 CCC, prescribe: “Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”. Del juego de estas dos normas se desprende que el principio general es la libertad de formas en materia contractual. Esto significa que, salvo los casos expresamente contemplados en la ley que deben obedecer ciertas formalidades, todos los demás contratos se pueden celebrar a través de las formas de manifestación de la voluntad que las partes elijan o estimen convenientes para el caso. 2. 3. Forma impuesta. Otorgamiento pendiente del instrumento Como dijimos, los actos a los que la ley les impone una determinada forma de exteriorización, se denominan actos formales. Ahora bien, ¿qué sucede si esa forma impuesta no se cumple? Los arts. 285 y 1018 CCC, prevén las consecuencias de esta situación. Art. 285: “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresa formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. Art. 1018: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace a su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”. Es lo que clásicamente se ha denominado la “conversión del negocio jurídico”. Es decir, en los casos en que la ley manda la realización de un acto con determinada forma, si las partes no la cumplen, el acto que nace no cumple con la finalidad querida por ellas, sino que surge uno distinto en el que se obligan a realizar el acto perseguido bajo la forma establecida. Para poder entender mejor, resulta necesario clasificar primeramente los actos y/o contratos, desde el aspecto de la forma. 2.4. Contratos formales y no formales. Formalidades con fines probatorios y formalidades solemnes, absolutas y relativas Traemos a consideración la clasificación tradicional, que no ha perdido su vigencia con el nuevo código, amén de lo dispuesto por el art. 969 CCC. 8
  9. 9. Sostiene la doctrina clásica que los contratos se pueden clasificar en dos grandes grupos: formales y no formales, según tengan forma impuesta por la ley, o ésta remita a las partes la elección del modo de manifestar su consentimiento, tal como lo apuntamos más arriba. A su vez, los contratos formales, se sub-clasifican en formales solemnes y no solemnes o formales a los fines probatorios. Por último, los solemnes ofrecen una nueva subdivisión: de solemnidad absoluta o relativa. Los contratos solemnes, en general, son aquellos a los que la ley les impone una forma, que de no cumplirse, afecta su existencia como tal. En tanto los no solemnes, son aquellos a los que la ley “sugiere” realizarlos con determinada forma que permite la acreditación de su existencia en juicio (generalmente, la forma escrita está asociada a la prueba del acto). Es el caso del contrato de locación de cosas inmuebles o muebles registrables, que, de conformidad con el art. 1188 CCC, debe ser hecho por escrito, al igual que sus modificaciones o prórroga. Por último, los contratos solemnes de solemnidad absoluta, representan aquellos actos en los que la forma es esencial para su existencia como negocio jurídico. Si no se cumple la formalidad impuesta por la ley, el acto simplemente no existe en el mundo jurídico. Estos actos se identifican porque la ley expresamente dispone que la forma debe cumplirse bajo pena de nulidad. El ejemplo típico es el del contrato de donación de inmuebles, o de muebles registrables, que debe hacerse sí o sí por escritura pública. Establece el art. 1552 CCC que, “deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”. Es decir, que si se pretende celebrar una donación de una casa o de un auto, por ejemplo, a través de un instrumento privado, esta donación se tiene por no hecha, no vale. En cambio, los contratos de solemnidad relativa, son justamente aquellos en los que la ley impone una forma, pero admite el otorgamiento del acto como pendiente de la misma, dándole al acto realizado sin la forma legal validez como una obligación de hacer. Por ejemplo, aquellos actos que deben ser realizados por escritura pública de conformidad con el art. 1017, entre los que figuran la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. Así, si se pretende adquirir por compra un terreno, y en vez de materializar el acuerdo en escritura pública se lo hace por instrumento privado (boleto de compraventa), la adquisición de la propiedad no tiene lugar, sino que se ha celebrado un acto por el que las partes se obligan a otorgar la pertinente escritura. En pocas palabras, el acto que los contratantes pretendían no se genera, sino que nace un acto distinto al querido por ellas, que tiene como efecto obligarlas a cumplir con la forma pendiente, a tal punto que, en caso de incumplimiento de la sentencia que obliga a escriturar a la parte remisa, el juez podrá actuar representándola, y escriturando por ella (art. 1018, in fine CCC). Si remitimos al análisis del art. 969 veremos que esta clasificación se reproduce a través de su texto. Así, expresa: “Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha (solemnes absolutos). Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (solemnes relativos). Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe construir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato (no solemnes o formales a los fines de la prueba)”. 9
  10. 10. Veamos esta clasificación mediante un cuadro: 2.5. Escritura pública Establece el art. 1017 CCC: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d. los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”. Tengamos presente que este artículo enumera algunos actos que deben realizarse por escritura pública, sin mencionar la sanción de nulidad. Con lo cual, debemos interpretar que los mismos se consideran actos de solemnidad relativa, y en tanto y en cuanto el contrato celebrado no tenga forma especialmente impuesta bajo esta sanción (como ocurre con la donación de cosa inmueble, que posee carácter de solemnidad absoluta, según lo vimos). 3. LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS: concepto Lo corriente es que las partes cumplan voluntariamente y en tiempo y forma con las obligaciones que nacen de cada contrato. Pero si esto no acontece, o las partes no se ponen de acuerdo sobre los alcances de las cláusulas o pactos (por ejemplo, sobre los montos, cálculo de intereses o el lugar de pago), entonces será necesario acudir a la justicia (Peñalba Pinto, 2010). Y probar que el acto existe, logrando la convicción del juez. Según el Diccionario de la Real Academia Española, prueba significa “razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”. Jurídicamente, probar significa acreditar en juicio la existencia y extensión del acto. 10 Principio general Libertad de forma Contratos no formales Excepciones Formas impuestas por ley Contratos formales Solemnes No solemnes / a los fines de la prueba Absolutos Relativos
  11. 11. “La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos y autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de hechos afirmados por las partes en sus alegaciones” (Palacio, L.; 2005). Indudablemente, el tema de la prueba está íntimamente vinculado a la forma del acto. Recordemos que en la clasificación del punto anterior, observamos que existe forma prevista por la ley que permite acreditar en juicio la existencia del negocio, y también el principio general que permite a las partes elegir la forma que consideren más conveniente. Si el contrato se celebró por escrito, puede servir de medio de prueba de su existencia. Pero si se celebró verbalmente, habrá que recurrir a otros medios (testigos, correspondencia, principio de ejecución, etc.) que tornan más dificultosa la acreditación del mismo. 3.1. Medios y modos de prueba Se ha dicho que los medios de prueba constituyen los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos. Suelen estar regulados en las leyes de fondo. Son medios de prueba: los instrumentos públicos y privados; documentos electrónicos; testigos; presunciones; pericias; informes; libros contables, etc. En cambio, cuando se habla de “modos” se alude a la manera en que esos medios de prueba son empleados dentro del proceso o juicio. Los modos están regulados por las normas procesales o de procedimientos, que prevén como deben presentarse u ofrecerse los medios dentro del juicio. En relación a los medios de prueba, el CCC regula doblemente este instituto, en cuanto a los actos jurídicos (arts. 286 y sgtes.), y respecto de los contratos (arts. 1019 y 1020). Vinculado a los instrumentos públicos y privados y su configuración, remitimos a los contenidos desarrollados en la asignatura Instituciones del Derecho Privado I, capítulo VI (Hechos y actos jurídicos). Prescribe el art. 1019 CCC: “Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. Esta norma propone una regla general, permitiendo la utilización de “cualquier medio” de prueba siempre que se satisfaga el principio de razonabilidad y sean acordes a la sana crítica del juez. Esto permitiría ir incorporando los nuevos medios de prueba (técnicos, tecnológicos o informáticos) que se vayan desarrollando (Bueres; 2015). En cuanto al principio de “sana crítica”, el juez puede valorar libremente las pruebas arrimadas al proceso, tomando o desechando las que estime pertinentes, pero siempre deberá -al momento de expedirse- fundar y explicar el “razonamiento que lo llevó a la conclusión valorativa que adoptó” (Gregorini Clusellas; 2009). El artículo refiere a las normas procesales en cuanto al “modo” de producir las pruebas y limita el uso de la prueba de testigos cuando sea esperable (por trascendencia o por uso comercial o social), que el contrato se haga por escrito (por ejemplo, si se trata de un contrato de transporte de mercaderías). 11
  12. 12. 3.2. La prueba en los contratos formales El Art. 1020 CCC prescribe: “Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”. Esta última norma prevé que en los contratos cuya forma no sea solemne, la prueba de su existencia en un juicio podrá ser realizada por cualquier otro medio, incluyendo los testigos; aunque en concordancia con el artículo anterior, el ofrecimiento de testigos que aseveren sobre la conclusión del acuerdo negocial sólo será admitida si no hay manera de acreditar que la forma se cumplió, y siempre acompañados de documentos o instrumentos que hagan presumir (presunción judicial) que el acto pudo haber existido y/o se estaba cumpliendo. Como sabemos, el principio de prueba instrumental puede manifestarse en la práctica a través de esquelas, notas, mails, minutas, correspondencia, o cualquier registro visual o auditivo de cosas o hechos, del que surjan indicios de que el acuerdo existió. 3. 3. La prueba en los contratos electrónicos: la firma digital. Regulación legal El art. 288 CCC regula tanto firma manual (ológrafa, de puño y letra), como la digital, otorgándoles a ambas la misma potencialidad de prueba de la autoría de la declaración de voluntad que preceden. Establece respecto de los instrumentos electrónicos: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento” . Cuando la ley habla de documento o instrumento electrónico, refiere a la fijación en un soporte electrónico de información, que queda registrada en la memoria auxiliar de la computadora, incluyendo en este concepto los medios técnicos necesarios para la recuperación de la información (hardware y software). Es en sentido estricto, el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Siguiendo este argumento, la firma ológrafa de puño y letra, supone la existencia del soporte papel, ya que sin el mismo no puede concretarse el acto de estampar la firma. Es necesario asentar el nombre de una persona de una forma particular en algún espacio en blanco. Dicho soporte no existe en un documento digital. O por lo menos no tiene la misma naturaleza. Por lo tanto, frente a estas nuevas realidades, es menester actualizar el concepto de "firma" para adaptarlo a los nuevos instrumentos. La firma se transformó en la principal barrera para la celebración de negocios jurídicos a través de vías electrónicas. Resultó necesario entonces, el concepto de "firma digital", que es un fenómeno tecnológico al que la norma le otorga efectos jurídicos. 12
  13. 13. La regulación jurídica de un proceso o mecanismo tecnológico tiene por fin equiparar el valor de la firma digital al de la firma ológrafa, de modo que las firmas digitales puedan ser utilizadas para verificar la integridad y autenticidad de un mensaje y asimismo garantizar la no repudiabilidad del mismo, esto es la posibilidad de atribuirlo al remitente sin que éste pueda rechazarlo ( Basanta – Clara; 2005). En materia de documentos electrónicos, la noción de firma debe entenderse en el sentido de la utilización de instrumentos o medios técnicos -distintos de la caligrafía-, que permiten la verificación de la autoría atribuida. Si bien el CCC refiere a la firma digital, la misma se encuentra especialmente regulada en la Ley 25.506, sancionada el 14 de noviembre del 2001 y reglamentada a través del Decreto 2628/02, modificado y complementado a través de diversos decretos desde el 2001 a la fecha. Puede decirse que consiste en una cadena de números, letras y símbolos generados por métodos matemáticos, basados en la criptografía, entendiendo a ésta última como una técnica de codificación (encriptación) de textos o cifras mediante el empleo de claves confidenciales que los tornan incomprensibles para quien no posee esa clave o llave, la que permite desencriptarlo, y verificar que proviene de determinada persona. El artículo 2, de la citada norma define la firma digital: “Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”. En tanto que el artículo 5 define firma electrónica: “Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez ”. Es decir que la diferencia entre firma digital y electrónica radica en que la primera posee certificación por un ente certificador licenciado, que a su vez, se halla debidamente inscripto y autorizado a tal fin por el ente licenciante que es la Subsecretaría de Tecnologías de Gestión de la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Este certificado -mientras esté vigente-, hace presumir la inalterabilidad del documento y la autenticidad de la firma, lo que puede ser objeto de verificación por el certificador o por el propio tercero (dependiendo del grado de seguridad y el software utilizado). En cuanto a la eficacia de la firma digital, a los fines de la prueba del instrumento en el que se halla plasmada, se entiende que hace las veces de una firma de puño y letra. Así surge de lo preceptuado en el ya citado art. 288 CCC, cuando establece que: “… en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. En consonancia, el art. 3 de la Ley 25505 de la misma norma establece: “Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este 13
  14. 14. principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. De allí que haciendo una interpretación por exclusión del texto, la firma electrónica no tendría el mismo valor que la firma de puño y letra, y puesta en un documento digital llevaría a considerar al mismo como instrumento particular no firmado, con el valor probatorio que el juez en cada caso considere otorgarle (de conformidad a lo establecido por el art. 319 CCC). “Ahora la diferencia entre la utilización de firma digital o la firma electrónica es sencilla, en el primer caso, el documento será firmado, en el segundo, formará parte de los documentos no firmados. Ello es de vital importancia, especialmente para aquellos documentos que tanto la normativa como la jurisprudencia establecieron que deben estar firmados, y que –en caso de no poseer firma digital de quienes intervienen en su elaboración- puedan ser tenidas como meros “documentes no firmados”, con las consecuencias legales que ello puede traer aparejado” (GRANERO, H.; 2015). Por ejemplo, las historias clínicas. La firma digital es utilizada en diversos organismos públicos (AFIP, dependencias del Poder Judicial, Comisión Nacional de Valores, entre otros, que actúan además como certificadores). En cambio puede considerarse firma electrónica a la firma manual escaneada y pasada a un instrumento electrónico, o el nombre que figura al final del mail, con la limitación referida respecto del valor probatorio. En cuanto a la validez de la firma digital, el artículo 9 establece que la misma es válida si ha sido creada durante el período de vigencia del certificado digital del firmante, y ha sido debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; si dicho certificado ha sido emitido o reconocido, por un certificador licenciado. 4. Bibliografía citada • Basanta A. y Clara, M. (2005) Avances tecnológicos: documento electrónico y firma digital. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/alicia-basanta-avances- tecnologicos-documento-electronico-firma-digital-daoc050035- 2005/123456789-0abc-defg5300-50coanirtcod • Bueres, A. J. (2015) Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado. Tomo I. Ed. Hammurabi, Buenos Aires. • Garrido Cordobera, L. (2015) Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos en general. Ed. Hammurabi, Buenos Aires. • Glibota Landriel, V.; Feldmann, C. (2009), Notas de Cátedra: Contratos informáticos. Contratos electrónicos. Documento electrónico. La firma Digital: valor probatorio. Facultad de Ciencias Económicas, UNNE, Resistencia. • Gregorini Clusellas, E. L. (2009) Derecho de los contratos. Parte General. Tomo II. Ed. Hammurabi, Buenos Aires. • Messineo, F. (1979) Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Editorial Ejea, Buenos Aires. • Nicolau, N. (2009) Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría General del Contrato. Tomo I. Ed. La Ley, Buenos Aires. • Palacio, L. E. (2005) Derecho Procesal Civil. Tomo V. Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires. • Peñalba Pinto, G. (2010) La prueba del contrato, en Contratos Civiles y Comerciales. Parte general. De Reina Tartiére (Coord.). Ed. Hammurabi, Buenos Aires. 14

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