1. PRESTACIONES POR DESEMPLEO: denegación: militar en situación de reserva activa.
INDEFENSION: inexistencia: invocación errónea de Derecho.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 842/1996
Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Rabanal Carbajo
Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INEM frente a sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 36 de Madrid, de fecha 24-11-1995, la Sala revoca la resolución de instancia y absuelve al recurrente
de los pedimentos deducidos en su contra.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Que según consta en los autos número 622/1995 se presentó demanda por don Félix N. M. contra el
Instituto Nacional de Empleo sobre desempleo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose
dictado por el Juzgado de referencia Sentencia de fecha 24 noviembre 1995, en la que se estima en parte la
demanda formulada.
SEGUNDO.-
En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
«I.-El demandante, con DNI ..., y nacido el 12 de marzo de 1932, es Comandante de Infantería de
Marina, Grupo B, en situación de reserva activa, a la que pasó por Orden 630/02140/1988, de fecha 27
enero (BOD núm. 23), el pasado 12 de marzo por cumplir la edad reglamentaria.
II.-Con fecha 25 de agosto de 1989 fue propuesto para Jefe de Seguridad Industrial por la empresa
Iriasa, siendo aceptado por el Ministerio de Defensa el 3 de abril de 1990, y ejerciendo sus funciones como
tal Jefe de Seguridad hasta el 30 de junio de 1994 en que fue despedido verbalmente.
III.-Formulada demanda de despido, por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid, Autos
597/1994, se dictó Sentencia con fecha 30 septiembre 1994, en la que se declaró improcedente el despido
del actor, con cuantas consecuencias son a ello inherentes, y reconociendo como salario probado el de
100.000 pesetas mes por todos los conceptos.
IV.-Con fecha 19 octubre 1994 se dictó Proveído por el referido Juzgado teniendo por ejercitada la
opción en favor de la indemnización.
V.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid se levantó acta de liquidación de
cuotas a la empresa Iriasa, por el período comprendido entre el 3 de abril de 1990 al 30 de septiembre de
1994, y correspondiente al hoy actor.
VI.-Con fecha 11 de noviembre de 1994 presentó el actor solicitud de prestación por desempleo
, nivel contributivo , que le fue denegada por Resolución de fecha 20 junio 1995,
invocándose como motivo de la denegación, que desde el 12 de marzo de 1988 ha pasado -el
demandante- a la situación de Reserva Activa en el Ministerio de Defensa; y citándose como precepto
infringido el art. 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
VII.-Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue la misma expresamente desestimada por
Resolución de fecha 28 septiembre 1995.
VIII.-La base reguladora de la prestación postulada es de 3.330 pesetas diarias, y su duración alcanzaría
los 540 días, computado todo el tiempo de prestación de servicios -desde el 3 de abril de 1990 al 30 de
septiembre de 1994- prestado para la patronal Iriasa.
IX.-Se formuló demanda el 15 de septiembre de 1995, que en turno de reparto ha correspondido a este
Juzgado núm. 36 de los de Madrid».
TERCERO.-
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado
de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social se dispuso su pase a Ponente para su examen y
resolución.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declara el derecho del actor a percibir
prestación por desempleo , y contra ella recurre el INEM demandado, en un único motivo,
amparado en el art. 191, c) de la LPL ( RCL 19951144 y 1563), denunciando infracción por interpretación
errónea del art. 221, en relación con el 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 19941825 ).
De conformidad con el firme por incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el
actor es comandante de infantería de marina, y se encuentra en situación de reserva activa por cumplir la
edad reglamentaria. Ejerció funciones de «Jefe de Seguridad Industrial» para la empresa «Iriasa», con
aceptación del Ministerio de Defensa, desde el 3 de abril de 1990 hasta el 30 de junio de 1994, habiendo
obtenido Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid de 30 septiembre 1994, en que se declaró
que fue objeto de despido improcedente. La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas a
la empresa, por todo el período de permanencia del actor en su cargo de «Jefe de Seguridad Industrial» en
ella. Solicitada prestación por desempleo , le fue denegada alegando como hecho que «desde
el 12 de marzo de 1988 ha pasado a la situación de Reserva Activa en el Ministerio de Defensa», si bien se
citaba como precepto aplicable el art. 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
Recoge el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica la normativa aplicable a la situación de
«reserva activa», conforme a la cual el personal en tal situación percibe en su totalidad las retribuciones
básicas y las de carácter personal a las que tuviere derecho en situación de actividad, así como un
complemento de disponibilidad de cuantía igual al 80% de las complementarias de carácter general,
continuando en la perfección de trienios, cruces y cualquier otra retribución que corresponda en función del
tiempo de permanencia.
El INEM recurrente considera que la situación del actor, pese a no encontrarse expresamente
contemplada en la Ley, es subsumible en alguno de los dos apartados del art. 221 de la LGSS, y en todo
caso, justifica la denegación de la prestación, atendida la finalidad de ésta, sustitutiva de las rentas
salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de
jornada, de acuerdo con el art. 204.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
SEGUNDO.-
El recurso debe ser estimado, con sólo atender a la condición de funcionario, aun en reserva activa, al
servicio de la Administración Militar del actor, con las retribuciones inherentes a ello. Es claro que el actor no
se halla en situación legal de desempleo, pues no ha perdido su empleo público y sigue percibiendo las
retribuciones inherentes a su situación en él, sin que en ello influya que la situación de reserva activa
permita compatibilizarse con el ejercicio de actividades profesionales, laborales y mercantiles o industriales
de carácter privado.
TERCERO.-
No obstante, la particular situación personal del actor hace aconsejable un análisis detenido del
problema. Es cierto que su situación no es con exactitud la prevista en el art. 221 de la LGSS, por cuanto la
situación militar de reserva activa, desde el punto de vista técnico-jurídico, no es de trabajo, ni por cuenta
propia ni por cuenta ajena. Desde este punto de vista, a lo que más se asemeja dicha situación, es a la de
retiro de que disfrutan los civiles después de su vida activa, o, dicho en términos legales, a la de
jubilación . Pero no puede tampoco identificarse con ella, y no cabe aplicar al caso de autos el art. 221.2
de la LGSS, por cuanto éste permite la compatibilidad entre la prestación por desempleo y la
obtención de pensiones o prestaciones de la Seguridad Social, siempre que hubieran sido
compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo , siendo claro que la pensión
de jubilación es incompatible con el trabajo (salvo la específica situación de jubilación parcial y
contrato de relevo, que no es la de autos), en tanto que la función realizada por el actor en la empresa era
perfectamente compatible con la percepción de haberes por su situación de reserva activa.
No obstante, la Sala entiende que el actor no está en la situación que permite el acceso a la
prestación por desempleo , por las siguientes razones:
a) Su situación de reserva activa, puede asimilarse a la de trabajo por cuenta ajena prevista en el art.
221.1 de la LGSS, a los efectos del desempleo, puesto que, de una parte, sigue percibiendo la mayoría de
3. las retribuciones que por su empleo militar percibía el actor en situación activa, y esta retribución alcanza
plena coherencia con la disponibilidad a que está sometido, en tanto que las Fuerzas Armadas pueden
requerir sus servicios en dicha situación. Esto distingue la condición de reserva activa de la de jubilación, en
que no cabe exigir al trabajador la vuelta a la actividad, y la hace semejante a la de trabajo, en la que el
trabajador conserva su derecho a la retribución cuando, estando a disposición de su empleador, éste, por
causa imputable a él mismo, no le da trabajo.
b) La prestación por desempleo tiene por objeto, como señala el art. 204.2 de la LGSS,
proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia
de la pérdida de un empleo anterior. Pero este precepto no puede considerarse aisladamente, pues no toda
pérdida de renta salarial provoca «ipso facto» su compensación con prestación de desempleo .
Ello es claro en la dicción del art. 15.3 del RD 625/1985, de 2 abril ( RCL 19851039 , 1325 y ApNDL
10619), según el cual, cuando un trabajador realice un trabajo a tiempo completo y otro a tiempo parcial, si
pierde el trabajo a tiempo parcial, no podrá percibir prestación o subsidio por desempleo . El
actor, en reserva activa, sigue conservando su empleo de militar (que obviamente lo es a tiempo completo),
y lo que es más importante, sigue conservando el grueso de sus retribuciones (salvo las específicas de
destino, por no ocuparlo, según previene la normativa «ad hoc»). Partiendo de la laboralidad de su relación
con la empresa «Iriasa», puesto que obtuvo sentencia declaratoria de despido improcedente, habría de
contemplarse tal pérdida de empleo como de las previstas por el precepto inmediatamente citado, máxime
cuando, según consta en los autos al folio 50, las funciones de su cargo de «Jefe de Seguridad», de
acuerdo con el Manual de Seguridad Industrial de las Fuerzas Armadas, se circunscriben a ser «el
representante del contratista ante el Ministerio de Defensa con pleno poder en todo lo relacionado con la
aplicación del Manual», lo que explica que se trate de prestación «sin horario», como declara el propio
actor en la denuncia que tramitó ante la Inspección de Trabajo el 30 de marzo de 1995 y que obra al folio 81
de los autos.
c) El art. 207, d) de la LGSS exige, para el nacimiento de las prestaciones , no haber cumplido la
edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de
jubilación , salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.
También encuentra este caso oposición con la interpretación teleológica del precepto. En efecto, esta
exclusión obedece, como dijera la STCT 28 enero 1987 ( RTCT 19871667 ), a la idea de que, atendiendo a
la actual crisis de empleo y a la limitación de recursos con que atender a la prestación por
desempleo , es lógico que quien pueda ver satisfecha su necesidad, no tenga acceso a la protección por
desempleo . El pase a reserva activa del actor se produjo, de acuerdo con el hecho probado primero
de la sentencia de instancia, por cumplir la edad reglamentaria, evento que le situó, por mor de las
normas aplicables a su condición, en esa específica situación llamada «reserva activa», entre la actividad y
el retiro, que proporciona al actor, sin necesidad de prestación efectiva de trabajo, una renta de
sustitución del mismo, y desde este punto de vista, tampoco procede conceder la prestación por
desempleo solicitada.
CUARTO.-
Conviene finalmente hacer referencia a la situación de indefensión que el actor denunciara en instancia,
siendo desestimada por el Juez; sobre la cual alega también el recurrente, para rechazarla, y vuelve a
argumentar prolijamente el actor en su impugnación de recurso. Debe decirse que no existe la indefensión
alegada, pues siendo el hecho esgrimido por el INEM en vía administrativa para denegar la prestación
que «desde el 12 de marzo de 1988 ha pasado a la situación de reserva activa en el Ministerio de
Defensa», ninguna trascendencia tiene que la entidad denunciara como precepto aplicable el art. 208.2 de
la LGSS, señalando que no se considera en desempleo quien no haya solicitado el reingreso en su
puesto de trabajo; y ello porque la vía previa es una institución instrumental de evitación del proceso, no una
exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a derecho-,
imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de
acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria
a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las
resoluciones administrativas.
En este sentido, conviene señalar, además, que el art. 141.2 ( RCL 1990922 y 1049) (hoy 142.2) de la
LPL, exige que las partes no aduzcan en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente, y el
art. 72.1 de la LPL prohíbe a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o
conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa, de modo que, el análisis conjunto de
4. ambos, en relación con el caso de autos, permite inferir que no hubo sustancial variación de tiempo,
cantidades o conceptos, sino sólo una invocación errónea de derecho, que ni vincula al Juez ni le limita, en
su obligación de aplicación del derecho a los hechos