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M Recht der neuen Medien


M16




Zur Zulässigkeit der Versendung von
Werbemails und elektronischen
Newslettern


Ulrich Poser
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht, Berlin und Hamburg


Inhalt                                                                 Seite


1.    Einleitung                                                           2
2.    Zulässigkeit nach dem Gesetz gegen den unlauteren
      Wettbewerb (UWG)                                                     2
3.    Die Ausnahme vom Grundsatz — die Regelung des
      § 7 Abs. 3 UWG                                                       4
4.    Zivilrechtliche Beurteilung (Bürgerliches Gesetzbuch BGB)            6
5.    Datenschutzrechtliche Aspekte                                        7
6.    Rechtsprechung                                                       7
6.1   Das Urteil des BGH vom 11.03.2004                                    7
6.2   Urteil des BHG vom 20.05.2009                                        8
6.3   Urteil des LG Lübeck vom 10.7.2009                                   8
6.4   Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 29.07.2009           8
6.5   Urteil des LG München vom 13.10.2009                                 9
6.6   Das BGH-Urteil „Happy-Digits“                                       10
6.7   Urteil des LG Berlin vom 18.11.2009                                 11
6.8   Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts vom 21.04.2010              12
6.9   Urteil des Amtsgerichts Wedding vom 10.05.2010                      13
7.    Fazit                                                               14




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                                                  54 Kultur & Recht Juli 2011
M Recht der neuen Medien


       M16




       1.         Einleitung
       Das Versenden einer Werbemail ist wesentlich günstiger als das Versenden eines
       Werbebriefs per Post. Aus diesem Grunde erhalten wir heutzutage zahllose
       Werbemails; meist mit (pseudo-)erotischen Inhalten1 und meist aus dem Ausland,
       sodass die Absender nicht juristisch belangt werden können. Von Spam2 ist die
       Rede.

       Ein Blick in die einschlägige Rechtsprechung zeigt, dass man als Versender hier-
       zulande vorsichtig sein sollte. Andernfalls drohen kostenpflichtige Abmahnun-
       gen, einstweilige Verfügungen und Klagen. Der nachfolgende Beitrag schildert
       die aktuelle Rechtslage3.


       2.         Zulässigkeit nach dem Gesetz gegen den
                  unlauteren Wettbewerb (UWG)
             a)    Das UWG schützt Mitbewerber und Verbraucher vor unlauteren ge-
                   schäftlichen Handlungen.4

             b)    Unzumutbare Belästigungen gem. § 7 UWG
                   Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die
                   ein Markteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig.
                   In diesem Fall stehen dem Marktteilnehmer u.a. Unterlassungsansprü-
                   che zu.

             c)    Grundsatz: Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung unzulässig
                   Eine solche unzumutbare Belästigung ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
                   stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung u.a. elektronischer
                   Post5, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressa-
                   ten vorliegt.
                   Gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind die dort genannten Maßnahmen der
                   Direktwerbung stets als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn
                   nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
                   Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass eine konkludente, d.h.
                   stillschweigende Einwilligung nicht ausreicht6.

       An das Vorliegen einer solchen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung sind
       strenge Anforderungen zu stellen. Die Einwilligung muss „für den konkreten
       Fall“ erteilt sein. Damit wird eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann –
       etwa aufgrund der bloßen Angabe der E-Mail-Adresse – ausgeschlossen7.

M
16
S. 2


       54 Kultur & Recht Juli 2011
M Recht der neuen Medien


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Aus der Einwilligungserklärung muss daher hervorgehen, auf welchen konkreten
Fall sich die Einwilligung bezieht. Das bedeutet nicht, dass für jede einzelne
Werbemaßnahme eine gesonderte Einwilligung vorliegen muss. Vielmehr darf
sich ein und dieselbe Erklärung auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie
nur konkret beschrieben oder doch für Außenstehende erkennbar gemeint sind.
Entscheidend ist, dass aus der Erklärung hinreichend klar hervorgeht, welche
konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürfen8.

Die Einwilligung muss „ohne Zwang“ und „in Kenntnis des Sachlage“ erfolgt
sein9. In Kenntnis der Sachlage wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Betroffe-
ne weiß, worauf sich seine Einwilligung bezieht. Ohne Zwang wird die Einwilli-
gung erteilt, wenn auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt wird, sondern er frei
entscheidet.

Die Einwilligung muss, falls sie im Zusammenhang mit anderen Erklärungen
steht, gesondert erfolgen, sei es durch zusätzliche Unterschrift oder durch indivi-
duelles Markieren eines bestimmten Feldes10.

Zur Beweislast: Der Werbende muss stets darlegen und im Streitfall beweisen,
dass im Zeitpunkt der Werbung eine ausdrückliche Einwilligung vorlag. Dafür
genügt nicht die standardisierte Angabe in E-Mail-Newslettern, der Adressat habe
in die Werbung eingewilligt und möge sich melden, wenn er keine weiteren Mit-
teilungen mehr wünscht. Ebenso wenig genügt die Eintragung der E-Mail-
Adresse auf der Homepage des Werbenden, da die Eintragung auch durch einen
Dritten erfolgt sein kann11. Keine Lösung stellt nach der einschlägigen Kommen-
tierung das Double-opt-in-Verfahren (Confirmed-opt-in) dar, bei dem der Wer-
bende zunächst eine Bestätigungsmail sendet und den Adressaten auffordert,
mittels Link die Einwilligung zu bestätigen bzw. einen Widerruf zu erklären.
Denn auch diese E-Mail stellt bereits eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3
dar12.

Die ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten abgeschickte E-
Mail-Werbung stellt nach der gesetzlichen Grundsatzregelung in § 7 Abs. 2 Nr. 3
UWG stets eine unzumutbare und damit wettbewerbsrechtlich unzulässige Beläs-
tigung dar.




                                                                                      M
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       3.         Die Ausnahme vom Grundsatz — die
                  Regelung des § 7 Abs. 3 UWG
       Gem. § 7 Abs. 3 UWG ist abweichend von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine unzumut-
       bare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht
       anzunehmen, d.h. die Werbung ist zulässig, wenn

             a)    ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
                   Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhal-
                   ten hat,

             b)    der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche
                   Waren oder Dienstleistungen verwendet,

             c)    der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

             d)    der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar
                   und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit
                   widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskos-
                   ten nach dem Basistarif entstehen.

       In § 7 Abs. 3 UWG wird somit eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung
       des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post gemacht. Im Rahmen beste-
       hender Kundenbeziehungen soll es dem Händler/Unternehmer möglich sein, für
       den Absatz ähnlicher Waren und Dienstleistungen per Email zu werben, ohne die
       Einwilligung des Kunden eingeholt zu haben – jedoch nur solange, bis dieser die
       weitere Nutzung untersagt (sog. Opt-out-Model)13.

       Die Regelung soll den elektronischen Handel fördern; die mit der Erleichterung
       der elektronischen Direktwerbung verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre
       der Verbraucher erscheint unter Berücksichtigung der wohlverstandenen Verbrau-
       cherinteressen hinnehmbar.


       zu a) Erlangung der Adresse:

       Der Werbende muss die E-Mail-Adresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf
       einer Ware oder Dienstleistung“ erhalten haben.

       Dies setzt zunächst voraus, dass der Werbende die E-Mail-Adresse vom Kunden
       selbst, sei es auf Anfrage, sei es unmittelbar, etwa aufgrund einer Bestellung per
       E-Mail, erhalten hat. Es genügt nicht, dass der Werbende sich die Adresse ander-
M      weitig (z. B. Adressenhändler, Adressbücher) beschafft hat. Ferner muss ein
16     sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
       Dienstleistung gegeben sein. Ein sachlicher Zusammenhang ist ohne Weiteres
S. 4


       54 Kultur & Recht Juli 2011

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  • 1. M Recht der neuen Medien M16 Zur Zulässigkeit der Versendung von Werbemails und elektronischen Newslettern Ulrich Poser Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht, Berlin und Hamburg Inhalt Seite 1. Einleitung 2 2. Zulässigkeit nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 2 3. Die Ausnahme vom Grundsatz — die Regelung des § 7 Abs. 3 UWG 4 4. Zivilrechtliche Beurteilung (Bürgerliches Gesetzbuch BGB) 6 5. Datenschutzrechtliche Aspekte 7 6. Rechtsprechung 7 6.1 Das Urteil des BGH vom 11.03.2004 7 6.2 Urteil des BHG vom 20.05.2009 8 6.3 Urteil des LG Lübeck vom 10.7.2009 8 6.4 Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 29.07.2009 8 6.5 Urteil des LG München vom 13.10.2009 9 6.6 Das BGH-Urteil „Happy-Digits“ 10 6.7 Urteil des LG Berlin vom 18.11.2009 11 6.8 Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts vom 21.04.2010 12 6.9 Urteil des Amtsgerichts Wedding vom 10.05.2010 13 7. Fazit 14 M 16 S. 1 54 Kultur & Recht Juli 2011
  • 2. M Recht der neuen Medien M16 1. Einleitung Das Versenden einer Werbemail ist wesentlich günstiger als das Versenden eines Werbebriefs per Post. Aus diesem Grunde erhalten wir heutzutage zahllose Werbemails; meist mit (pseudo-)erotischen Inhalten1 und meist aus dem Ausland, sodass die Absender nicht juristisch belangt werden können. Von Spam2 ist die Rede. Ein Blick in die einschlägige Rechtsprechung zeigt, dass man als Versender hier- zulande vorsichtig sein sollte. Andernfalls drohen kostenpflichtige Abmahnun- gen, einstweilige Verfügungen und Klagen. Der nachfolgende Beitrag schildert die aktuelle Rechtslage3. 2. Zulässigkeit nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) a) Das UWG schützt Mitbewerber und Verbraucher vor unlauteren ge- schäftlichen Handlungen.4 b) Unzumutbare Belästigungen gem. § 7 UWG Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Markteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. In diesem Fall stehen dem Marktteilnehmer u.a. Unterlassungsansprü- che zu. c) Grundsatz: Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung unzulässig Eine solche unzumutbare Belästigung ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung u.a. elektronischer Post5, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressa- ten vorliegt. Gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind die dort genannten Maßnahmen der Direktwerbung stets als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass eine konkludente, d.h. stillschweigende Einwilligung nicht ausreicht6. An das Vorliegen einer solchen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ erteilt sein. Damit wird eine „Generaleinwilligung“ gegenüber jedermann – etwa aufgrund der bloßen Angabe der E-Mail-Adresse – ausgeschlossen7. M 16 S. 2 54 Kultur & Recht Juli 2011
  • 3. M Recht der neuen Medien M16 Aus der Einwilligungserklärung muss daher hervorgehen, auf welchen konkreten Fall sich die Einwilligung bezieht. Das bedeutet nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Einwilligung vorliegen muss. Vielmehr darf sich ein und dieselbe Erklärung auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie nur konkret beschrieben oder doch für Außenstehende erkennbar gemeint sind. Entscheidend ist, dass aus der Erklärung hinreichend klar hervorgeht, welche konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürfen8. Die Einwilligung muss „ohne Zwang“ und „in Kenntnis des Sachlage“ erfolgt sein9. In Kenntnis der Sachlage wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Betroffe- ne weiß, worauf sich seine Einwilligung bezieht. Ohne Zwang wird die Einwilli- gung erteilt, wenn auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt wird, sondern er frei entscheidet. Die Einwilligung muss, falls sie im Zusammenhang mit anderen Erklärungen steht, gesondert erfolgen, sei es durch zusätzliche Unterschrift oder durch indivi- duelles Markieren eines bestimmten Feldes10. Zur Beweislast: Der Werbende muss stets darlegen und im Streitfall beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine ausdrückliche Einwilligung vorlag. Dafür genügt nicht die standardisierte Angabe in E-Mail-Newslettern, der Adressat habe in die Werbung eingewilligt und möge sich melden, wenn er keine weiteren Mit- teilungen mehr wünscht. Ebenso wenig genügt die Eintragung der E-Mail- Adresse auf der Homepage des Werbenden, da die Eintragung auch durch einen Dritten erfolgt sein kann11. Keine Lösung stellt nach der einschlägigen Kommen- tierung das Double-opt-in-Verfahren (Confirmed-opt-in) dar, bei dem der Wer- bende zunächst eine Bestätigungsmail sendet und den Adressaten auffordert, mittels Link die Einwilligung zu bestätigen bzw. einen Widerruf zu erklären. Denn auch diese E-Mail stellt bereits eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 dar12. Die ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten abgeschickte E- Mail-Werbung stellt nach der gesetzlichen Grundsatzregelung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets eine unzumutbare und damit wettbewerbsrechtlich unzulässige Beläs- tigung dar. M 16 S. 3 54 Kultur & Recht Juli 2011
  • 4. M Recht der neuen Medien M16 3. Die Ausnahme vom Grundsatz — die Regelung des § 7 Abs. 3 UWG Gem. § 7 Abs. 3 UWG ist abweichend von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine unzumut- bare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, d.h. die Werbung ist zulässig, wenn a) ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhal- ten hat, b) der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, c) der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und d) der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskos- ten nach dem Basistarif entstehen. In § 7 Abs. 3 UWG wird somit eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post gemacht. Im Rahmen beste- hender Kundenbeziehungen soll es dem Händler/Unternehmer möglich sein, für den Absatz ähnlicher Waren und Dienstleistungen per Email zu werben, ohne die Einwilligung des Kunden eingeholt zu haben – jedoch nur solange, bis dieser die weitere Nutzung untersagt (sog. Opt-out-Model)13. Die Regelung soll den elektronischen Handel fördern; die mit der Erleichterung der elektronischen Direktwerbung verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre der Verbraucher erscheint unter Berücksichtigung der wohlverstandenen Verbrau- cherinteressen hinnehmbar. zu a) Erlangung der Adresse: Der Werbende muss die E-Mail-Adresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung“ erhalten haben. Dies setzt zunächst voraus, dass der Werbende die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst, sei es auf Anfrage, sei es unmittelbar, etwa aufgrund einer Bestellung per E-Mail, erhalten hat. Es genügt nicht, dass der Werbende sich die Adresse ander- M weitig (z. B. Adressenhändler, Adressbücher) beschafft hat. Ferner muss ein 16 sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung gegeben sein. Ein sachlicher Zusammenhang ist ohne Weiteres S. 4 54 Kultur & Recht Juli 2011