I contratti software. Come si tutelano gli ingegneri?

Avv. Simone Aliprandi, Ph.D. – Copyright-Italia.it / Array Law Firm
www.copyright-italia.it – www.aliprandi.org – www.array.eu
Ordine degli Ingegneri di Modena, 6 maggio 2016 – I contratti software. Come si tutelano gli ingegneri?

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Struttura del seminario
Parte 1: Diritto d'autore: principi generali
(per ripassare)
Parte 2: Quali diritti sul software?
Parte 3: Le licenze software
Parte 4: I contratti per lo sviluppo di software
Parte 5: Partecipare a gare pubbliche
per lo sviluppo di software

PARTE 1
DIRITTO D'AUTORE: PRINCIPI GENERALI
(per ripassare)

Chi è il titolare dei diritti d'autore?
Articolo 6 – Legge 633/41
Il titolo originario dell'acquisto del diritto di autore è costituito dalla
creazione dell'opera, quale particolare espressione del lavoro
intellettuale.
E' considerato autore dell'opera collettiva chi organizza e dirige la
creazione dell'opera stessa.
E' considerato autore delle elaborazioni l'elaboratore, nei limiti del
suo lavoro.

PARTE 2
QUALI DIRITTI SUL SOFTWARE?
Ordine degli Ingegneri di Modena, 24 ottobre 2015 – Tutela e gestione dei diritti sul software

Dir. 91/250/CEE – Art. 1 (Oggetto della tutela)
1. […] Gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore,
mediante diritto d'autore, come opere letterarie ai sensi della
convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e
artistiche. Ai fini della presente direttiva, il termine "programma
per elaboratore" comprende il materiale preparatorio per la
progettazione di un programma.
2. La tutela ai sensi della presente direttiva si applica a
qualsiasi forma di espressione di un programma per
elaboratore. Le idee e i principi alla base di qualsiasi elemento
di un programma per elaboratore, compresi quelli alla base
delle sue interfacce, non sono tutelati dal diritto d'autore a
norma della presente direttiva. [...]

Articolo 64 bis – Legge 633/41
[…] I diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi
per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:
a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale,
del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi
forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la
visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione
del programma per elaboratore richiedano una riproduzione,
anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare
dei diritti; [continua]

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra
modificazione del programma per elaboratore, nonché la
riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di
chi modifica il programma;
c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la
locazione, del programma per elaboratore originale o di copie
dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella
comunità economica europea da parte del titolare dei diritti, o con
il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia
all'interno della comunità, ad eccezione del diritto di controllare
l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso.

Un principio importante
La trasmissione dei diritti di utilizzazione
deve essere provata per iscritto.

Chi è di preciso il titolare dei diritti?
REGOLA → il titolare originario
è sempre la persona fisica
che ha creato l'opera (l'autore, appunto)
ECCEZIONE → per software, banche dati,
(art. 12 bis) opere del design industriale
→ il titolare è il datore di lavoro

Salvo patto contrario, il datore di lavoro è titolare del diritto
esclusivo di utilizzazione economica del programma per
elaboratore o della banca di dati creati dal lavoratore
dipendente nell'esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni
impartite dallo stesso datore di lavoro.

Particolari aspetti da considerare
● Evoluzioni del mercato del lavoro (e dei relativi modelli
contrattuali) → sempre più diffusi rapporti di lavoro a
progetto, “a partita iva”, occasionali...
● Situazione ibrida degli ingegneri → alcuni sono liberi
professionisti, altri sono dipendenti, altri fanno solo
collaborazioni occasionali

Alcune domande da porsi
per inquadrare correttamente la fattispecie
● Di chi è il rischio imprenditoriale?
(vedi art. 1655 cod. civ.)
● Di chi sono le direttive “creative”
per la realizzazione dell'opera?

Il software come opera derivata
● Non sempre (anzi, sempre più raramente) si sviluppa
software partendo da zero.
● Non sempre posso riutilizzare codice preesistente, anche
se l'ho fatto io → potrei infatti aver ceduto i diritti.
● Se parto da codice “open source” verificare bene i termini
della licenza.

cedere i diritti
di un'opera
Un concetto fondamentale
≠ dare un'opera
in licenza

cedere i diritti
di un'opera
Un concetto fondamentale
≠ dare un'opera
in licenza
il licenziante mantiene la piena
titolarità dei diritti esclusivi e
concede ai licenziatari solo
alcune autorizzazioni per l'uso
e lo sfruttamento dell'opera
il cedente si spoglia dei diritti
esclusivi e li trasferisce
interamente al cessionario che
diventa il nuovo titolare

rapporto
business to
business
Una considerazione importante
≠
rapporto
business to
consumer

rapporto
business to
business
Una considerazione importante
≠
rapporto
business to
consumer
entrano in gioco tutte le tutele
che la legge prevede
a favore dei consumatori
(consumatore considerato
soggetto più debole)
soggetti considerati come
in una posizione di parità

PARTE 3
LE LICENZE SOFTWARE

Che cos'è di preciso una licenza?
Una licenza d'uso è un documento che il titolare
dei diritti di proprietà intellettuale allega/collega
alla sua opera per regolamentarne
le modalità di diffusione e di utilizzo.
Questo documento, basandosi sul diritto d'autore e
muovendosi quindi entro i suoi confini,
da un lato definisce quali usi si possono fare dell'opera;
dall'altro stabilisce quali condizioni devono rispettare
gli utilizzatori dell'opera.

Che tipo di negozio giuridico è?
● Modello negoziale nato negli USA e importato nel nostro
ordinamento (con tutti i problemi connessi)
● Modello negoziale non “tipizzato” dalla nostra legge
● Atto unilaterale o contratto sinallagmatico?
● In Italia è chiamato “contratto di licenza”
● Problema delle modalità di accettazione del “contratto”

Contratto di licenza d'uso =
locazione di bene immateriale
Mancando un modello contrattuale “autoctono”,
la dottrina giuridica italiana ha assimilato il contratto di
licenza d'uso di software (importato dagli USA) ad
una sorta di contratto di locazione di beni immateriali.
Vedi definizione all'art. 1571 cod.civ.
La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a
far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un
dato tempo, verso un determinato corrispettivo.

Classificazione generale dei modelli di licensing
Fonte: http://it.wikipedia.org/wiki/File:Categorie_software.png

EULA (End-User License Agreement)
Strumento tipico del software proprietario; è il contratto tra
fornitore del software e utente finale.
Una EULA normalmente prevede:
● le autorizzazioni concesse all'utilizzatore;
● le relative limitazioni d'uso;
● le limitazioni di garanzia e di responsabilità;
● le restrizioni alla rivendita, esportazione e
cessione in sub-licenza;
● le condizioni per il c.d. volume licensing (licenze multiple per più
macchine/per più utenti).

Le licenze di software libero / open source
● Da non confondere con freeware/shareware
● Vedere elenchi completi sul sito della Free Software
Foundation e della Open Source Initiative
● Tutte riconducibili sostanzialmente a pochi modelli (licenze
permissive/non copyleft, licenze con copyleft debole,
licenze con copyleft forte) → vedi seminario di ottobre 2015
● Meccanismo del dual licensing

PARTE 4
I CONTRATTI PER
LO SVILUPPO DI SOFTWARE

Attenzione alla fase pre-contrattuale
● Anche gli accordi e i comportamenti precedenti alla stipula
di un contratto possono generare una
particolare forma di responsabilità civile: appunto, la c.d.
responsabilità precontrattuale
vedi art. 1337 cod.civ. → “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”
● Fare attenzione specialmente nei preventivi e nei progetti a
non promettere cose che non si possono mantenere
● Attenzione anche a ciò che si scrive nelle email, nelle chat

Diverse fattispecie, diversi modelli contrattuali
SOFTWARE
SVILUPPATO DA
MODELLO CONTRATTUALE
DI RIFERIMENTO
azienda
libero professionista
sviluppatore “semplice”
(persona fisica)
lavoratore subordinato
contratto d'appalto
(art. 1655 cod.civ.)
contratto d'opera intellettuale
contratto d'opera -generico-
(locatio operis - art. 2222 cod.civ.)
contr. nazionale di lavoro
caso
A
caso
B
caso
C
caso
D

A - Il contratto di appalto
L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio
rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un
corrispettivo in danaro.
committente ↔ appaltatore

B - Il contratto d'opera intellettuale
(artt. 2229-2230 cod.civ.)
Il contratto riservato ad apposite categorie professionali, per
le quali la legge prevede l'iscrizione ad albi o elenchi.
committente ↔ professionista
● Questione della responsabilità professionale
● Art. 2231: Quando l’esercizio di un’attività professionale è
condizionato all’iscrizione in un albo o elenco, la prestazione
eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento
della retribuzione.

C - Il contratto d'opera -generico-
Il prestatore d'opera è la persona che si obbliga a compiere
dietro un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione
nei confronti del committente.
committente ↔ lavoratore autonomo

D - Il contratto d'opera
E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio
lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la
direzione dell’imprenditore.
datore di lavoro ↔ lavoratore subordinato
(imprenditore)

PARTE 5
PARTECIPARE A GARE PUBBLICHE
PER LO SVILUPPO DI SOFTWARE

L'art. 68 del Codice amministrazione digitale
(*norma in via di revisione)
1. Le pubbliche amministrazioni acquisiscono programmi informatici
o parti di essi nel rispetto dei principi di economicità e di efficienza,
tutela degli investimenti, riuso e neutralità tecnologica, a seguito di
una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico tra le
seguenti soluzioni disponibili sul mercato:
a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione;
b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per conto
della pubblica amministrazione;
c) software libero o a codice sorgente aperto;
d) software fruibile in modalità cloud computing;
e) software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso;
f) software combinazione delle precedenti soluzioni.

1-bis. A tal fine, le pubbliche amministrazioni prima di procedere
all’acquisto, secondo le procedure di cui al codice di cui al decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163, effettuano una valutazione
comparativa delle diverse soluzioni disponibili sulla base dei seguenti
criteri:
a) costo complessivo del programma o soluzione quale costo di
acquisto, di implementazione, di mantenimento e supporto;
b) livello di utilizzo di formati di dati e di interfacce di tipo aperto
nonché di standard in grado di assicurare l’interoperabilità e la
cooperazione applicativa tra i diversi sistemi informatici della
pubblica amministrazione;
c) garanzie del fornitore in materia di livelli di sicurezza,
conformità alla normativa in materia di protezione dei dati
personali, livelli di servizio tenuto conto della tipologia di
software acquisito.

1-ter. Ove dalla valutazione comparativa di tipo tecnico ed
economico, secondo i criteri di cui al comma 1-bis, risulti
motivatamente l’impossibilità di accedere a soluzioni già disponibili
all’interno della pubblica amministrazione, o a software liberi o a
codici sorgente aperto, adeguati alle esigenze da soddisfare, è
consentita l’acquisizione di programmi informatici di tipo proprietario
mediante ricorso a licenza d’uso. La valutazione di cui al presente
comma è effettuata secondo le modalità e i criteri definiti dall’Agenzia
per l’Italia digitale, che, a richiesta di soggetti interessati, esprime
altresì parere circa il loro rispetto.

2. Le pubbliche amministrazioni nella predisposizione o
nell'acquisizione dei programmi informatici, adottano soluzioni
informatiche, quando possibile modulari, basate sui sistemi funzionali
resi noti ai sensi dell'articolo 70, che assicurino l'interoperabilità e la
cooperazione applicativa e consentano la rappresentazione dei dati
e documenti in più formati, di cui almeno uno di tipo aperto, salvo
che ricorrano motivate ed eccezionali esigenze.
2-bis. Le amministrazioni pubbliche comunicano tempestivamente
all'Agenzia per l'Italia digitale l'adozione delle applicazioni
informatiche e delle pratiche tecnologiche, e organizzative,adottate,
fornendo ogni utile informazione ai fini della piena conoscibilità delle
soluzioni adottate e dei risultati ottenuti, anche per favorire il riuso e
la piu' ampia diffusione delle migliori pratiche. […]

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