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GARANTISMO
PENAL
UMA ANÁLISE DA OBRA DE
LUIGI FERRAJOLI.
Teoria e exemplos práticos.
DIREITO E RAZÃO
TEORIA GERAL DO
GARANTISMO PENAL
 LUIGI FERRAJOLI
 Ex. magistrado
 Professor de Filosofia
do Direito da Universidade
de Camerino
Aula por
Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce –
FADIVALE
Texto p...
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
 Ferrajoli pretende em seu livro estruturar não
um modelo utópico de garantismo penal, cheio
d...
 De um otimismo relativo, ou pessimismo contido,
Ferrajoli, tal qual Bobbio, vê no Direito Penal
garantístico não uma pos...
 Por conseguinte, o Garantismo é um meio e não um
fim , ele é um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indivíd...
 Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos:
 Parte I : Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhec...
 Parte IV: Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicação do direito penal na Itália.
 Parte V : Apresenta uma Teo...
 Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli, é que, na tradição liberal, ele com a proteção
do garantis...
 Diz Ferrajoli, na esteira da tradição liberal, em
todo lugar em que a verdade foi monopólio de
apenas um ou de uma maior...
 Para ele, portanto, o Garantismo é: “ a tutela daqueles valores
fundamentais, cuja satisfação mesmo contra os interesse ...
 Iluminista em Filosofia (sapere aude), e Liberal em
Política ( respeito ao direito à diferença), ele
trabalha seu livro ...
 Governo sob as leis(submetido a lei, judiciário) e pelas
leis (leis gerais e abstratas, legislativo, com o norte da
cons...
 Formalismo X Substancialismo
 Liberdade regrada X Libertinagem
 Direito Penal Mínimo X Abolicionistas
 Direito Penal ...
 Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
 Certeza ( norma-prova) X arbítrio (governante-
juiz-acusador,MP)
 Efeti...
 Prudência (equidade) X Legalismo jurídico.
 Verossimilhança ( reconstrução histórica dos
fatos) X Verdade (adequatio re...
 A conclusão deste modo de exposição por dicotomias é
que o modelo traça linhas de imperfeição, os conflitos
são muitos. ...
 Ao impor, mesmo que idealmente, limites à
autoridade que proíbe, julga, pune ou acusa, o
Garantismo forneça ferramentas ...
 Pode-se concordar ou não com Ferrajoli. Pode-
se ter ou não uma visão liberal ou mais
conservadora de mundo, mas não se ...
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS
 OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERAÇÃO OU FORMAIS(fls 726)
 OS DIREITOS HUMANOS DE SEGU...
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERAÇÃO
CARACTERÍSTICAS
 FORMAIS
 VISAM A LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO
 PROCEDIMENTAIS
 DIZEM RESPEITOS ÀS LIBERDADES ESPIRITU...
 Essa geração inclui os direitos à vida, liberdade,
segurança, não discriminação racial, propriedade
privada, privacidade...
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS:
 1.1)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
pátria.
 “Não é necessária muita probidade para que um
governo monárquico, ou um governo despótico, se
mantenha ou se sustente. N...
 Claro está, também, que o monarca que, por mau conselho ou por
negligência, deixa de fazer executar as leis pode facilme...
Photo prise au Petit Palais à Paris.
Cette femme représente la République Française.
Ecadrant sa tête, on peut lire : "En ...
C) A Separação dos Poderes. Quem
legisla, não julga, quem julga, não
legisla.
 “ Existem em cada Estado três tipos de pod...
1.2 ROUSSEAU
A) A Liberdade, é criar a regra para
si mesmo.
A liberdade guiando o povo. Eugène Delacroix - 1830
 “Renunciar à liberdade, é renunciar à qualidade de homem, os
direitos da humanidade e mesmo aos seus deveres. Não existe...
B - O CONTRATO SOCIAL
 “Encontrar uma forma de
associação que defenda e proteja,
com toda a força comum, a pessoa
e os be...
C- A VONTADE GERAL
 “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e
todo seu poder sob a suprema direção da
vontade geral...ess...
D- A submissão do governante à vontade geral
 “Que será, pois, o governo? É um corpo intermediário
estabelecido entre os ...
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERAÇÃO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERÍSTICAS
 MATERIAIS
 SOCIAIS
 IGUALDADE MATERIAL
 Políticas públicas de intervenção estatal para
diminuir injus...
 São direitos sociais, econômicos e culturais e decorrem de
aspirações igualitárias inicialmente vinculadas aos Estados
m...
AUTORES
 MARX
 Karl Kautsky
 Eduard Bernstein
MARX
 Organicismo
 Materialismo histórico
 Universalismo de classe
 Igualdade material como fator de exercício da libe...
Eduard Bernstein
 Reformista, afirmou que o avanço do capitalismo não
estava levando a um aprofundamento das diferenças
e...
ESTADO DEMOCRÁRICO E
SOCIAL DE DIREITO
 EM CONCLUSÃO: NA MODERNIDADE, OS CONFLITOS
E AS RELAÇÕES INDIVIDUAIS E COLETIVAS ...
 Neste quadro, o direito legitima o jogo social, e
democraticamente, é legitimado sempre visando
alcançar consensos que p...
 O GARANTISMO, portanto, está a exigir um
contexto social em que as coletividades
submetem os governantes aos contornos d...
 Assim, só num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geração quanto os
Direitos Humanos de segunda geraçã...
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO:
 Termos para a formulação dos princípios :
 Pena
 Delito
 Lei
 Necessidade
 Ofensa
 ...
 Deve-se ler os postulados em uma seqüência
causal: Só há pena se houver delito, só há delito
se houver Lei, só deve have...
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA. SG: fls. 74.
 A1 Nulla poena sine crimine
 A2 Nullum crimem sine lege
 A3. nulla lex (po...
 A4. Nula necessitas sine injuri
 A5 Nulla injuria sine actione
 A6 Nulla actio sine culpa
 São garantias quanto ao de...
 A7 Nula culpa sine judicio
 A8 Nulum Judicium sine accusatione
 A9 Nulla accusatio sine probatione
 A10 Nulla probati...
 Estes dez princípios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito. Proibir, Julgar, Punir , Acusar...
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS.
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente.
Cada um dos tipos de processo e d...
1- Processo Penal autoritário.
DOIS SISTEMAS
 S1: Sem prova e defesa estritas, ou sistema da mera
legalidade. Fé os axiomas do ônus da prova e do direito
de defesa, A...
 S2 Sistema sem acusação separada. Modelo
inquisitivo. Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
 Direito Penal autoritário
 S3 Sistema sem culpabilidade. Objetivista.
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela respo...
 S4. Sistema sem ação e S5 sem ofensa: punem o
indivíduo por meras apreciações subjetivas do
tipo: periculosidade, imoral...
 S6 Sistema sem necessidade: presença de penas
supérfluas, por questão de política criminal, há
uma desproporção entre a ...
 S7 Sistema sem delito, S8, sistema sem juízo: ferem os
axiomas A1, A9 (sem prova). Ligam-se à idéia moral de
que punir, ...
 S9. Estado Policial. Presença de leis penais em
branco, de perigo público, típicas de estado
autoritários.
 S10: Estado...
 FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS, E
OS GRAUS DE GARANTISMO, FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MÁXIMO DE
GARANTISMO PARA O...
 Conceituando: “o Garantismo significa precisamente a tutela
daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação,
...
PONTO III
 EXEMPLOS
 Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciário na Proteção
dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares: o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciário
O AI-5 e o Poder Judiciário: como acabar com os
direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembléia Constituinte e a
Esperança no Poder Judiciário
A Constituição Federal de 88 e os
Direitos Fundamentais
• Posição topográfica privilegiada
• Rol extenso (mais de cem inci...
A Constituição Federal de 88 e os
Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova
Constituição:
Algumas teses pró-direitos fundamentais:
• Teoria dos frutos da árvore enven...
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
Avanços
• Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais:
- colisão de direitos
- ponderação
- princípio da proporcionali...
Avanços
• Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi
Avanços
• Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi –
“Filtragem constitucional”
Avanços
• Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas
Avanços
• Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas –
“filtragem constitucional”
Avanços
Direitos Sociais
Princípio da máxima efetividade dos direitos
fundamentais
Avanços
• Direitos Sociais: direito à saúde – máxima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanços
• Direitos Sociais: direito à educação: máxima
efetividade
Avanços
• Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” –
dever de proteção ambiental
Avanços
• Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” –
dever de proteção ambiental
Avanços
• Combate ao Racismo: Caso Ellwanger –
proibição de abuso de direito fundamental
Avanços
• Combate ao Racismo: Caso Ellwanger –
proibição de abuso de direito fundamental
Crítica
Garantismo excessivo em matéria penal ?
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal?
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal
Crítica
• Garantismo excessivo em matéria penal
CONCLUSÃO.
 Frente à falácia do modelo jurídico/abstrato perfeito, e
a falácia política de que basta a força de um poder ...
 Neste contexto, cabe a nós, operadores do
Direito como um todo e do direito penal, em
particular, efetivar ações em prol...
 Fontes: Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão, Teoria
do Garantismo Penal. Ed RT.
 Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tri...
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práticos.
GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práticos.
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GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práticos.

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Garantismo de Ferrajoli em uma aula prática, com exemplos e delimitação da força dos conceitos.

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GARANTISMO PENAL. ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práticos.

  1. 1. GARANTISMO PENAL UMA ANÁLISE DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI. Teoria e exemplos práticos.
  2. 2. DIREITO E RAZÃO TEORIA GERAL DO GARANTISMO PENAL
  3. 3.  LUIGI FERRAJOLI  Ex. magistrado  Professor de Filosofia do Direito da Universidade de Camerino
  4. 4. Aula por Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditadas quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento ao Prof. George Marmelstein pela grande obra sobre os Direitos fundamentais que vem desenvolvendo no Brasil, obra na qual se baseou a quase totalidade dos exemplos aqui utilizados.
  5. 5. TEORIA GERAL DO GARANTISMO  Ferrajoli pretende em seu livro estruturar não um modelo utópico de garantismo penal, cheio de formalismos, detalhes repetitivos e tão comuns a outros que vicejam numa pratica jurídica distante da realidade concreta . Ao contrário, ele busca aliar forma e realidade, validade e efetividade, liberdade e igualdade, busca da forma, coordenar o mundo e do mundo coordenar a forma
  6. 6.  De um otimismo relativo, ou pessimismo contido, Ferrajoli, tal qual Bobbio, vê no Direito Penal garantístico não uma possibilidade de se fazer justiça plena, perfeita, mas construir uma perfeição dentro da imperfeição. Existem vários Garantismos uns mais outros menos legítimos. Sabedor que o Homem e Lobo do Homem, e que nos termos modernos o próprio Estado tornou-se um grande lobo, a ameaçar a todos com sua força, Ferrajoli vê no direito penal garantistico com suas conquistas liberais, um mínimo de proteção, de barreiras contra as arbitrariedades.
  7. 7.  Por conseguinte, o Garantismo é um meio e não um fim , ele é um ferramenta dentre outras mais a possibilitar aos indivíduos um mínimo de proteção contra as violências existentes, mas ele sozinho, adverte Ferrajoli, nada pode fazer. É preciso um abertura democrática, tanto formal quanto substancial, que equilibre o valor da pessoa humana, a igualdade e a necessidade de punição, para, de modo ainda que parcial e precário, poder se afirmar a existência efetiva e concreta da existência e usufruto da idéia de justiça.
  8. 8.  Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos:  Parte I : Epistemologia ( pressupostos de cientificidade e conhecimento do modelo.  Parte II: Axiologia ( pergunta pelos valores, qual a função do Direito Penal, ele é necessário? Ele deve ser abolido ou deve ser mínimo ou máximo?)  Parte III: Teoria ( explicita os postulados de legitimação do Direito Penal, a legalidade estrita e o principio da proporção e individualidade da pena, dentre outros).
  9. 9.  Parte IV: Fenomenologia ( analisa o caso concreto da aplicação do direito penal na Itália.  Parte V : Apresenta uma Teoria Geral do Garantismo, abrindo-o para os seus aspectos externos ao Direito, pondo-o em contato com a necessária noção de legitimidade democrática, tanto formal quanto substancial.
  10. 10.  Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de Ferrajoli, é que, na tradição liberal, ele com a proteção do garantismo, empreende uma “batalha pelas minorias”. Trata-se de um modelo, uma meta, um ideal que, batendo de frente contra as imperfeições humanas e do aparatado estatal e jurídico, busca proteger as minorias, no caso aqueles que são os acusados e os presos, frente um pretenso consenso das maiorias sobre o que é o bem e o mal, sobre o bom e o ruim, em suma, sobre o domínio ontológico da idéia de verdade.
  11. 11.  Diz Ferrajoli, na esteira da tradição liberal, em todo lugar em que a verdade foi monopólio de apenas um ou de uma maioria, o arbítrio e a injustiça contra a minoria imperou e, por conseqüência, maculou o desejo humano de justiça universal.
  12. 12.  Para ele, portanto, o Garantismo é: “ a tutela daqueles valores fundamentais, cuja satisfação mesmo contra os interesse da maioria, constitui o objetivo justificante di direito penal, vale dizer, imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e ds punições, a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito à su verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o proprio princípio majoritário”. Pag. 271.
  13. 13.  Iluminista em Filosofia (sapere aude), e Liberal em Política ( respeito ao direito à diferença), ele trabalha seu livro por dicotomias:  Liberdade X Poder  Garantismo X Autoritarismo  Garantismo X Decisionismo
  14. 14.  Governo sob as leis(submetido a lei, judiciário) e pelas leis (leis gerais e abstratas, legislativo, com o norte da constituição) X Governos dos Homens  Estado de Direito X Estado Absoluto  Indivíduo X Estado  Convencionalismo contratual X orgânico (Hegel)
  15. 15.  Formalismo X Substancialismo  Liberdade regrada X Libertinagem  Direito Penal Mínimo X Abolicionistas  Direito Penal Mínimo X Substitutivistas (carga moral)  Direito Penal Mínimo X Direito Penal Máximo
  16. 16.  Direito do mais Fraco X Direito do mais forte  Certeza ( norma-prova) X arbítrio (governante- juiz-acusador,MP)  Efetividade X Normatividade.
  17. 17.  Prudência (equidade) X Legalismo jurídico.  Verossimilhança ( reconstrução histórica dos fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)  Jurisdição X Legislação
  18. 18.  A conclusão deste modo de exposição por dicotomias é que o modelo traça linhas de imperfeição, os conflitos são muitos. O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si, a demonstrar que o jurídico só pode visar, no rol das opções humanas do viver em coletividade, uma legitimidade imperfeita e, talvez, a perfeição do jurista está, segundo Ferrajoli, em reconhecer que seu trabalho é tão somente tornar o imperfeito menos imperfeito e esta é a missão primordial do Garantismo.
  19. 19.  Ao impor, mesmo que idealmente, limites à autoridade que proíbe, julga, pune ou acusa, o Garantismo forneça ferramentas de controle que minimizam as injustiças que, infelizmente, são inerentes ao processo de aplicação da lei penal.
  20. 20.  Pode-se concordar ou não com Ferrajoli. Pode- se ter ou não uma visão liberal ou mais conservadora de mundo, mas não se pode negar o estímulo à reflexão que este autor nos propicia.
  21. 21. PONTO I PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS  OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU FORMAIS(fls 726)  OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU MATERIAIS (fls 726)
  22. 22. DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO
  23. 23. CARACTERÍSTICAS  FORMAIS  VISAM A LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO  PROCEDIMENTAIS  DIZEM RESPEITOS ÀS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO INDIVÍDUO  IGUALDADE FORMAL  LEGALIDADE  obrigações negativas
  24. 24.  Essa geração inclui os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por meio de eleições.
  25. 25. 1 - AUTORES FUNDAMENTAIS:  1.1)MONTESQUIEU
  26. 26. A Virtude Republicana como Governo pelas leis e amor pela pátria.
  27. 27.  “Não é necessária muita probidade para que um governo monárquico, ou um governo despótico, se mantenha ou se sustente. Naquele, a força das leis, neste, o braço do príncipe sempre erguido, tudo regulam ou contêm. Num Estado popular, porém, é preciso alguma coisa mais, que é a virtude.  O que digo faz sentido por toda a história e é muito conforme a natureza das coisas. Pois claro está que numa monarquia, onde quem faz executar as leis julga- se acima delas, há necessidade de menos virtude do que num governo popular, onde quem faz executar as leis sente que, ele próprio, está sujeito a elas, e que sofrerá seu peso”.
  28. 28.  Claro está, também, que o monarca que, por mau conselho ou por negligência, deixa de fazer executar as leis pode facilmente reparar o mal: basta mudar o conselho, ou corrigir-se dessa negligência. Porém, quando, num governo popular, as leis deixarem de ser executadas, como isso não pode provir senão da corrupção da república, o Estado está perdido”.  Quando se extingue essa virtude, a ambição entra nos corações que a podem acolher, e em todos a avareza. Os desejos mudam de objeto: o que se amava, não mais se ama; era-se livre com as leis, quer-se ser livre contra elas; cada cidadão é como um escravo fugido da casa de seu senhor; o que era máxima, é chamado rigor; o que era regra, é chamado sujeição; o que era respeito, é chamado temor. A frugalidade é que é a avareza, e não o desejo de ter. Outrora, o bem dos particulares produzia o tesouro público; agora, porém, o tesouro público torna-se patrimônio dos particulares. A república é uma presa; e sua força não passa do poder de alguns cidadãos e da licença de todos”.
  29. 29. Photo prise au Petit Palais à Paris. Cette femme représente la République Française. Ecadrant sa tête, on peut lire : "En présence de Dieu et du peuple français..." !!!!!
  30. 30. C) A Separação dos Poderes. Quem legisla, não julga, quem julga, não legisla.  “ Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das pessoas e o poder das coisas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele promove a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invaões. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga litígios de particulares. Chamar-se-á a esse último de poder de julgar e ao outro poder executivo do Estado” ( Espírito das Leis, Livro XI, cap 6.
  31. 31. 1.2 ROUSSEAU
  32. 32. A) A Liberdade, é criar a regra para si mesmo. A liberdade guiando o povo. Eugène Delacroix - 1830
  33. 33.  “Renunciar à liberdade, é renunciar à qualidade de homem, os direitos da humanidade e mesmo aos seus deveres. Não existe nenhuma compensação possível para aquele que renuncia a tudo. Uma tal renúncia é incompatível com a natureza do homem, e eliminar toda moralidade de suas ações equivale a eliminar toda liberdade de sua vontade. Enfim, é uma convensão vã e contraditória estipular, de um lado, uma autoridade absoluta e, de outro, uma obediência sem limites. Não está claro que não se tem compromisso algum com aqueles de quem se tem o direito de tudo exigir? E esta única condição, sem equivalente, sem mudança, não conduz à nulidade do ato? Pois, qual direito meu escravo teria contra mim, já que tudo o que ele tem me pertence e que, se seu direito é o meu, esse direito meu contra mim mesmo é uma expressão sem qualquer sentido?”
  34. 34. B - O CONTRATO SOCIAL  “Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja, com toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes. É esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social dá solução” Frontispice de l'édition de 1762 Archives de la Société Jean-Jacques Rousseau, Genève.
  35. 35. C- A VONTADE GERAL  “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direção da vontade geral...esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo...essa pessoa pública que se forma, desse momento, pela união de todas as outras...é chamada quando ativo soberano”
  36. 36. D- A submissão do governante à vontade geral  “Que será, pois, o governo? É um corpo intermediário estabelecido entre os súditos e o soberano para mútua correspondência, encarregado da execução das leis e da manutenção da liberdade, tanto civil como política...” Este exercício de funções, “não é um ato pelo qual o povo se submete a chefes. Isto não passa, de algum modo, de uma comissão, de um emprego, no qual, como simples funcionários do soberano, exercem em seu nome o poder de que ele os fez depositários, e que ele pode limitar, modificar e retomar quando lhe aprouver”
  37. 37. DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAÇÃO DIREITOS SOCIAIS
  38. 38. CARACTERÍSTICAS  MATERIAIS  SOCIAIS  IGUALDADE MATERIAL  Políticas públicas de intervenção estatal para diminuir injustiças socias.
  39. 39.  São direitos sociais, econômicos e culturais e decorrem de aspirações igualitárias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas, dominaram posteriormente no pós- 2ª Guerra Mundial com o advento do Estado-social. Têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais tidas por seus defensores como imprescindíveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geração e, por isso, tendem a exigir do Estado intervenções na ordem social segundo critérios de justiça distributiva. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e proteção contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas, a um padrão de vida que assegure a saúde e o bem-estar individual e da família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalização.
  40. 40. AUTORES  MARX  Karl Kautsky  Eduard Bernstein
  41. 41. MARX  Organicismo  Materialismo histórico  Universalismo de classe  Igualdade material como fator de exercício da liberdade pessoal e coletiva.  O econômico como superestrutura do social. “ A república norte-americana e a monarquia prussiana são simples formas políticas que recobrem o mesmo conteúdo – a propriedade privada No Estado instaurado pela Revolução Francesa os membros do povo ‘são iguais no céu de seu mundo político e desigual na existência terrestre do sociedade’. Conclusão implícita: o que se tem de mudar não é a forma política ( republica ou monarquia) , mas o conteúdo social – a propriedade privada, a desigualdade, etc”. In. Michael Lowy, A
  42. 42. Eduard Bernstein  Reformista, afirmou que o avanço do capitalismo não estava levando a um aprofundamento das diferenças entre as classes; que o sistema capitalista não iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo; e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operários conseguissem todas as reformas necessárias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado. Suas idéias tiveram muita aceitação na França, dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
  43. 43. ESTADO DEMOCRÁRICO E SOCIAL DE DIREITO  EM CONCLUSÃO: NA MODERNIDADE, OS CONFLITOS E AS RELAÇÕES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS. AS DECISÕES SÃO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMÁTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETAÇÕES, QUE, ALÉM DE RESPEITAR AS NORMAS JURÍDICAS VÁLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO.
  44. 44.  Neste quadro, o direito legitima o jogo social, e democraticamente, é legitimado sempre visando alcançar consensos que permitam a convivência da pluralidade de modos de escolhas e de vivências típica da modernidade ocidental.
  45. 45.  O GARANTISMO, portanto, está a exigir um contexto social em que as coletividades submetem os governantes aos contornos da lei e, dentro destas coletividades, a igualdade material de distribuição de recursos vitais deve ser acentuada. Não há justiça penal sem justiça social. Nos Estado constitucionais modernos, forma e conteúdo caminham juntos na busca de uma legitimidade efetiva e concreta do sistema jurídico frente ao sistema social.( fls.287)
  46. 46.  Assim, só num contexto em que tanto os Direitos humanos de primeira geração quanto os Direitos Humanos de segunda geração são uma prática efetiva Social é que se pode falar em aplicação ótima do modelo garantista de Direito penal. Não há justiça formal sem ao menos uma boa justiça material. Não há um Direito penal justo sem um contexto de justiça substantiva e igualdade material.
  47. 47. PONTO II POSTULADOS DO MODELO:  Termos para a formulação dos princípios :  Pena  Delito  Lei  Necessidade  Ofensa  Ação  Culpabilidade  Juízo  Acusação  Prova  Defesa  Cada um destes, excluindo obviamente o primeiro, designa uma condição necessária para a aplicação da pena dentro do garantismo.
  48. 48.  Deve-se ler os postulados em uma seqüência causal: Só há pena se houver delito, só há delito se houver Lei, só deve haver Lei se houver necessidade, só há necessidade se houver ofensa, só há ofensa se houver ação, só há ação se houver culpabilidade, só há culpa quando houver juízo, só pode haver juízo havendo acusação, só se pode acusar havendo prova, só a prova que tenha sido exposta ao argumentos da defesa.
  49. 49. AXIOMAS DO SISTEMA GARANTISTA. SG: fls. 74.  A1 Nulla poena sine crimine  A2 Nullum crimem sine lege  A3. nulla lex (poenalis) sine necessitate.  São garantias quanto a pena e respondem a pergunta: quando e como punir?
  50. 50.  A4. Nula necessitas sine injuri  A5 Nulla injuria sine actione  A6 Nulla actio sine culpa  São garantias quanto ao delito e respondem à pergunta: quando e como proibir?
  51. 51.  A7 Nula culpa sine judicio  A8 Nulum Judicium sine accusatione  A9 Nulla accusatio sine probatione  A10 Nulla probatio sine defensione  São garantias quando ao processo e respondem a pergunta: Quando e como julgar.
  52. 52.  Estes dez princípios conectados sistematicamente definem o modelo garantista de direito. Proibir, Julgar, Punir , Acusar e Defender. Cinco passos nos quais o Direito Penal se legitima como meio de proteção/garantia dos direitos, ou se torna autoritário.
  53. 53. GRAUS DE GARANTISMO ERROS INTRINSECOS. Garantismo decrescente e autoritarismo crescente. Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixo deixa de cumprir um ou vários postulados do modelo de garantismo, de maneira que cada qual ao seu modo será autoritário na proporção em que deixa de cumprir um ou alguns dos requisitos do modelo garantista, num movimento de garantismo decrescente e autoritarismo crescente. .
  54. 54. 1- Processo Penal autoritário. DOIS SISTEMAS
  55. 55.  S1: Sem prova e defesa estritas, ou sistema da mera legalidade. Fé os axiomas do ônus da prova e do direito de defesa, A9 e A10. Principalmente a acusação fica presa a jogos retóricos. Usos de palavras dúbias e moralizantes, se esteio nos fatos e ao largo da legalidade estrita dos termos. Acusação genérica. Tipo: é mau caráter, portanto merece ser punido. A falta de taxatividade na previsões legais e de decidibilidade e acusação trazem alta contaminação subjetivista para o processo.(fls 79)
  56. 56.  S2 Sistema sem acusação separada. Modelo inquisitivo. Fere o axioma A8 e a imparcialidade do Juiz
  57. 57.  Direito Penal autoritário
  58. 58.  S3 Sistema sem culpabilidade. Objetivista. Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai primitivos informados pela responsabilidade objetiva, coletiva, ou por fato alheio ou impessoal. Ex: condena-se por alguém, pertencer a um grupo ou família e não por sua ação subjetiva.
  59. 59.  S4. Sistema sem ação e S5 sem ofensa: punem o indivíduo por meras apreciações subjetivas do tipo: periculosidade, imoralidade. Delitos de opinião, de suspeita. Deságuam no chamado Direito Penal de autor
  60. 60.  S6 Sistema sem necessidade: presença de penas supérfluas, por questão de política criminal, há uma desproporção entre a pena e o fato
  61. 61.  S7 Sistema sem delito, S8, sistema sem juízo: ferem os axiomas A1, A9 (sem prova). Ligam-se à idéia moral de que punir, mesmo que sem o delito, é prevenir ações danosas à sociedade. Procura um noção de retributividade e pedagogia, punir o autor além ou aquém do deito e ensina-lo o caminho certo e gerar proteção social.  “o problema do garantismo penal é elaborar técnicas processuais no plano teórico, torna-las vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prático” (pág. 57)
  62. 62.  S9. Estado Policial. Presença de leis penais em branco, de perigo público, típicas de estado autoritários.  S10: Estado Patriarcal: Metáfora do Sábio/Governante que sabe, a priori, o que é bom ou não para a coletividade, donde sua fala pode ou não punir, exista ou não crime, desde que justificada pela prevenção do mau futuro.
  63. 63.  FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS, E OS GRAUS DE GARANTISMO, FERRAJOLLI OPTA POR UM MODELO MÁXIMO DE GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO PENAL MÍNIMO.  Em suas palavras: “o modelo garantista descrito em SG apresenta dez condições, limites ou proibições que identificamos como garantias do cidadão contra o arbítrio ou o erro penal.
  64. 64.  Conceituando: “o Garantismo significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, da defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário” Fls. 271. Fora do Direito Penal garantista vigora o Estado selvagem ou o autoritarismo
  65. 65. PONTO III  EXEMPLOS  Autoritarismos
  66. 66. O Papel do Poder Judiciário na Proteção dos Direitos Fundamentais O Exemplo dos Militares: o AI-5
  67. 67. O AI-5 e o Poder Judiciário
  68. 68. O AI-5 e o Poder Judiciário: como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
  69. 69. EXEMPLOS DE GARANTISMO
  70. 70. A Assembléia Constituinte e a Esperança no Poder Judiciário
  71. 71. A Constituição Federal de 88 e os Direitos Fundamentais • Posição topográfica privilegiada • Rol extenso (mais de cem incisos) • Instrumentos processuais de proteção: habeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), habeas data, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção
  72. 72. A Constituição Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
  73. 73. A Postura do STF diante da Nova Constituição: Algumas teses pró-direitos fundamentais: • Teoria dos frutos da árvore envenenada
  74. 74. Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
  75. 75. Avanços • Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais: - colisão de direitos - ponderação - princípio da proporcionalidade - eficácia horizontal - máxima efetividade dos direitos fundamentais - proteção ao núcleo essencial - Proibição de abuso de direitos fundamentais
  76. 76. Avanços • Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi
  77. 77. Avanços • Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi – “Filtragem constitucional”
  78. 78. Avanços • Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas
  79. 79. Avanços • Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas – “filtragem constitucional”
  80. 80. Avanços Direitos Sociais Princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais
  81. 81. Avanços • Direitos Sociais: direito à saúde – máxima efetividade dos direitos fundamentais
  82. 82. Avanços • Direitos Sociais: direito à educação: máxima efetividade
  83. 83. Avanços • Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” – dever de proteção ambiental
  84. 84. Avanços • Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” – dever de proteção ambiental
  85. 85. Avanços • Combate ao Racismo: Caso Ellwanger – proibição de abuso de direito fundamental
  86. 86. Avanços • Combate ao Racismo: Caso Ellwanger – proibição de abuso de direito fundamental
  87. 87. Crítica Garantismo excessivo em matéria penal ?
  88. 88. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal?
  89. 89. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal
  90. 90. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal
  91. 91. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal
  92. 92. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal
  93. 93. Crítica • Garantismo excessivo em matéria penal
  94. 94. CONCLUSÃO.  Frente à falácia do modelo jurídico/abstrato perfeito, e a falácia política de que basta a força de um poder bom para realizar a justiça penal, Ferrajoli nos adverte que “a experiência nos ensina que nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que em suma, um sistema jurídico porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada”. Fls. 753.
  95. 95.  Neste contexto, cabe a nós, operadores do Direito como um todo e do direito penal, em particular, efetivar ações em prol do vigor da norma e do devido processo legal garantista frente as imperfeições da realidade tanto humana quanto social, tudo no desejo de obtermos justiça, ainda que imperfeita, mas menos imperfeita do que querem seus detratores e mais perfeita do que a nossa simples inércia conseguira obter.
  96. 96.  Fontes: Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal. Ed RT.  Os Direitos Fundamentais e o Supremo Tribunal Federal, In: George Marmelstein: georgemlima.blogspot.com, para os exemplos. Ótimo site para pesquisa, ao qual se faz aqui homenagem e reconhecimento.

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