Diese Präsentation wurde erfolgreich gemeldet.
Wir verwenden Ihre LinkedIn Profilangaben und Informationen zu Ihren Aktivitäten, um Anzeigen zu personalisieren und Ihnen relevantere Inhalte anzuzeigen. Sie können Ihre Anzeigeneinstellungen jederzeit ändern.

Palestra: "O Positivismo Jurídico Depois de Dworkin" - Msc. André Coelho

2.471 Aufrufe

Veröffentlicht am

Apresentação utilizada em oficina ministrada pelo Profº Msc. André Coelho, no dia 6 de setembro de 2013, na II Jornada de Teoria do Direito, ocorrida no Instituto de Ciências Jurídicas da UFPA.

Acompanhe a apresentação completa: http://www.youtube.com/watch?v=TsRNJzo-IkA


Realização: Grupo de Estudos Pura Teoria do Direito
Curta no Facebook: https://www.facebook.com/pages/Pura-Teoria-do-Direito/240549909386533

Veröffentlicht in: Bildung
  • Als Erste(r) kommentieren

Palestra: "O Positivismo Jurídico Depois de Dworkin" - Msc. André Coelho

  1. 1. O Positivismo Depois de Dworkin Positivismo Inclusivo, Exclusivo e Normativo
  2. 2. Positivismos atuais • Positivismo hartiano pré-inclusivo: Os que consideram que as críticas de Dworkin foram mal-entendidos e que não há nada para ser reelaborado na teoria original de Hart. • Positivismo inclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento. • Positivismo exclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos não podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento. • Positivismo normativo: Os que consideram que o positivismo não é uma descrição de como o direito é, e sim uma prescrição de como ele deveria ser para atender aos ditames de uma sociedade livre e democrática.
  3. 3. Quadro dos Positivistas • Positivistas hartianos pré-inclusivos: • • • • H. L. A. Hart (CL) David Lyons Philip E. Soper Leslie Green • Positivistas hartianos inclusivos: • • • • • H. L. A. Hart (PS) Jules Coleman Kenneth E. Himma Wil Waluchow Matthew Kramer • Positivistas exclusivos: • Joseph Raz • Andrei Marmor • Scott J. Shapiro • Positivistas normativos: • Neil MacCormick (Institucionalismo) • Tom Campbell • Jeremy Waldron • Frederick Schauer
  4. 4. Fatos Sociais e Pedigree • Tese dos Fatos Sociais: fixa que o direito é criado por fatos sociais (formulação genérica); • 1ª versão aplicada às meta-regras (aceita por todos os positivistas); • 2ª versão aplicadas às regras de primeira ordem (aceita pelos exclusivos, negada pelos inclusivos); • versão de Hart: pelo menos algumas regras têm que ser criadas por certas fontes sociais autorizadas. • Tese do Pedigree: todas as regras jurídicas têm sua validade dependente de terem sido criadas por certas fontes sociais autorizadas (aplicada às regras de primeira ordem); • não equivale à 2ª versão da tese dos fatos sociais, porque esta pode admitir a existência de regras derivadas das regras criadas pelas fontes autorizadas, enquanto a tese do pedigree rejeita essa possibilidade.
  5. 5. Convencionalidade • Tese da Convencionalidade: • Versão fraca, a existência dos critérios de validade depende de uma convenção social (convergência de comportamento e atitude) entre os funcionários que aplicam o direito; • Convenção coordenativa: resolve um problema de coordenação (1ª posição de Coleman); • Convenção constitutiva: constitui uma prática como autônoma – no caso do direito, dando prioridade ao fato de haver um acordo em vez de ao conteúdo do acordo (Marmor); • Atividade cooperativa compartilhada: Os agentes se comprometem a atuar cooperativamente (2ª posição de Coleman). • Versão forte, a regra de reconhecimento convencional é impositiva de dever (Hart, Coleman), não sendo válida, mas sendo parte do direito; • negada por Raz e Marmor (é uma verdade sobre o direito, mas não é nem válida nem parte do direito – não é sequer uma regra de verdade); • Hart fica sujeito à mesma objeção que Austin (mesmo na versão de Coleman, não se explica a obrigação dos cidadãos, apenas dos funcionários).
  6. 6. Separabilidade e Incorporação • Tese da Separabilidade: • (no nível da metodologia, versão mais rara) a definição do direito deve ser isenta de noções morais; • (no nível do objeto, versão mais comum), não é uma verdade conceitual que os critérios de validade incluam princípios morais. • Tese da Incorporação: Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais os critérios de validade incluem normais morais substantivas. Dois componentes: • Componente da Suficiência (Hart?, Coleman, Himma): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição suficiente para uma regra ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de uma norma moralmente válida. • Componente da Necessidade (Hart, Coleman, Himma, Waluchow, Kramer): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição necessária para uma regra ser juridicamente válida que ela seja moralmente válida (ou não ofenda normas de moralidade substantiva).
  7. 7. Fonte • Tese da Fonte: Regras jurídicas só são válidas se produzidas por certas fontes autorizadas. É a tese defendida pelos positivistas exclusivos (Raz, Marmor, Shapiro). • Em Riggs (o “problema original”), os juízes apelaram para um princípio moral que não faz parte do direito. • Regras jurídicas podem fazer referência explícita a noções morais (por exemplo, a norma da proibição de penas cruéis), mas não incorporam normas morais, apenas autorizam os juízes a construírem padrões inspirados em noções morais, mas como exercício de legislação nova e criativa (autorizam, por exemplo, a que os juízes construam padrões de quando penas são inaceitáveis com base em sua alegada crueldade).
  8. 8. Positivismo exclusivo: Raz • Tese da autoridade: é uma característica conceitualmente necessária de todo direito que ele reivindica ter autoridade legítima sobre seus destinatários. • Esta pretensão é frequentemente infundada, mas é impossível pensar um direito que não a levantasse. • Corolário: Logo, algo só pode ser candidato a ser direito se for também um candidato a ter autoridade. • Autoridade: alegar ter autoridade é alegar que o agente fará o que tem mais razão para fazer se obedecer ao que tem autoridade, em vez de julgar por si (concepção do serviço). • Tese da preempção: a autoridade levanta razões excludentes e protegidas (que cancelam e substituem outras razões). • Normas morais não produzem preempção. Logo, o que se baseia nelas não tem autoridade. Logo, o direito não se baseia nelas.
  9. 9. Positivismo exclusivo: Shapiro • Primeira refutação da tese da incorporação: Tese da diferença prática • Para que R seja uma regra jurídica, é preciso que R faça uma diferença prática para a conduta de S, isto é, que S aja ou motivado ou informado por R. • Se, contudo, R aponta a norma moral M, não haverá diferença prática entre S seguir R e S seguir M. A incorporação anula a função própria do direito. • Segunda refutação da tese da incorporação: Tese do planejamento • • • • Toda regra jurídica R representa um plano P. Todo plano P só é válido se tiver sido adotado consensualmente. Logo, nenhum plano P pode remeter a uma nova deliberação. Logo, nenhum plano P pode remeter a uma norma moral.
  10. 10. Positivismo normativo • O positivismo não seria (apenas) uma descrição de como o direito é, mas (também) uma prescrição de como deve ser. • O positivismo prescreveria que: • • • • O direito deve ser governado por regras. Estas regras devem ser públicas, claras, precisas e estáveis. Devem ser capazes de dirigir e controlar a decisão judicial. Devem produzir esquemas coordenados de ação em que todos se beneficiem de sua obediência. (Institucionalismo de MacCormick) • Ao aplicá-las, os juízes devem favorecer alternativas de interpretação e decisão que reforcem essas características. • Se as regras forem produzidas e aplicadas desta forma, a sociedade poderá ser livre (com espaços de liberdade claramente definidos e assegurados) e democrática (os cidadãos terão controle sobre as regras aplicadas a eles).

×