appunti universitari per l'esame di diritto commerciale: il fallimento

1. Riassunti di
Diritto Commerciale: il
Fallimento
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3. RELAZIONE SULLE PROCEDURE FALLIMENTARI PROPRIE DEL CURATORE
FALLIMENTARE
Il tema che andrò a trattare riguarda i compiti specifici del curatore nelle procedure fallimentari;
innanzitutto, vorrei dire che l’argomento è vasto e complesso, cosicché cercherò di sintetizzare al
massimo focalizzando i punti salienti.
Bisogna partire da un punto fermo, è cioè che il legislatore ha voluto eliminare dal mercato, le
imprese in situazione patologica di insolvenza, attraverso la legge fallimentare ( decreto regio del 6
marzo 1942 n° 267).
Assodato che esistono quattro diversi organi, preposti al fallimento, e sono il Tribunale
fallimentare, organo super partes, il G. D. che è l’organo legiferante e che dirige tutte le operazioni
ed autorizza ad agire il curatore che a sua volta è da un lato organo ausiliario di giustizia, dall’altro
è organo esecutore e propulsore della procedura, io lo definirei come il motore del fallimento, e per
ultimo vi è il comitato dei creditori che ha funzioni meramente consultive.
In pratica, nella prassi, tutta la procedura ricade, nel bene e nel male sul curatore, il quale
innanzitutto deve svolgere senza alcun indugio tutte le operazioni di ordinaria amministrazione ed
anche quelle di straordinaria amministrazione, in questo caso, previa autorizzazione del g.d.
competente.
Egli nelle sue funzioni è un pubblico ufficiale ex art. 30 l.f., ed in quanto tale è tenuto a riferire al
P.M. con relazione degli eventuali reati dei quali venga a conoscenza nell’esercizio del suo ufficio;
deve ricercare eventuali elementi di responsabilità del fallito, ai fini della giustizia penale, non può
delegare ad altri le sue funzioni tranne per singole operazioni sempre previa autorizzazione del g.d.;
i reati del curatore hanno natura di reati propri con tutte le conseguenze penali che hanno come
soggetto un pubblico ufficiale, quindi non deve omettere di adempiere ad i suoi compiti;
( successivamente ritorneremo suli reati penali del curatore).
In ogni caso egli deve adempiere ai propri compiti con la diligenza del buon padre di famiglia.
Le prime operazioni da fare:
1) nominato dal Tribunale competente deve, entro 2 giorni accettare l’incarico, se non sussistono
motivi ostativi, quali ad esempio la conoscenza personale del fallito, pena la sostituzione con
altro curatore ex art. 29 l.f.
2) Deve acquisire tutti i documenti della procedura, sia se si tratta di persone giuridiche che di
persone fisiche; poi tutte le informazioni sul fallito, la sede della società, i motivi e le cause del
fallimento, e per avere maggiori notizie deve convocare il fallito per un vero e proprio
interrogatorio formale nel quale chiederà le cause del dissesto, le dimensioni dell’azienda, le
operazioni compiute, eventuali beni mobili ed immobili esistenti, i rapporti con altri soggetti; al
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4. termine dell’interrogatorio il curatore redigerà un verbale sottoscritto dal fallito, in cui lo
ammonirà della propria veste di pubblico ufficiale da cui derivano gravi responsabilità in caso di
dichiarazioni false o reticenti. Nel caso in cui il fallito si rifiutasse di sottoporsi
all’interrogazione il curatore dovrà chiedere al g.d. di disporre l’accompagnamento coatto a
mezzo forza pubblica ex art. 49 l.f.( il curatore a mio avviso dovrebbe sempre addivenire ad una
soluzione accondiscendente, e deve tener presente della condizione psicologica del fallito, in
virtù del principio del buon padre di famiglia).
3) Deve entro 30 gg. recarsi presso l’ex ufficio IVA, oggi agenzia delle entrate, e compilare un
modello di variazione dati, con cui comunicherà al fisco (che aimè è il principale nostro
nemico) che il soggetto è fallito, e da ora in poi tutte le comunicazioni fiscali e le dichiarazioni
le farà il curatore (come ben illistraton dal collega); ( Premesso che la dichiarzione di fallimento
è pubblica poiché è pubblicata sulla Gazzetta ufficiale);
4) La l.f.ex artt. 87-88 parla di operazioni di invetariazione, ma nella pratica corrente il curatore
contatta il cancelliere designato dal tribunale competente per recarsi presso la sede della società,
previa convocazione e presenza non necessaria del fallito. Verranno così elencati ed inventariati
tutti i beni, se possibile anche valutati in maniera corretta dal curatore ( nell’impossibilità ci si
riserverà di valutarli), nelle more il cancelliere redigerà un verbale, che verrà sottoscritto dal
cancelliere stesso e dal fallito, al termine dell’inventario deve essere sentito il fallito, ex art. 87
l.f., sull’eventuale esistenza di altri beni da apprendere, ammonendolo sulla responsabilità in cui
incorre nel caso di false dichiarazioni ex art. 220 l.f. (reclusine da 6 a 18 mesi); al termine il
curatore se vi sono beni nominerà un custode responsabile di detti beni, è prassi nominare i
parenti più stretti del fallito, in mancanza lo stesso. È opportuno redigere al più presto
l’inventario dei beni, onde evitare che il fallito distragga alcuni beni dalla massa dei creditori. A
questo proposito vorrei dare alcuni consigli pragmatici, infatti in molte situazioni il legislatore
ha lasciato ampia libertà di azione al curatore, anche se è intervenuta la giurisprudenza in alcuni
casi: es. se ci si reca nella sede del fallito è qui non esiste più la sua attività, che è stata rilevata o
sostituita da altra attività, come ci si deve comportare? Razionalmente, non esistendo più
l’attività del fallito il curatore all’atto dell’inventario potrebbe decidere di non agire, ma a mio
avviso, proprio in qualità di pubblico ufficiale, egli agirà, potrà recarsi con il cancelliere nella
sede, facendo mettere a verbale la deposizione del nuovo titolare che nulla a che fare con il
fallito, e gli farà dichiarare che tutti i beni presenti sono suoi. Poi, successivamente, se del caso,
potrà esperite azione revocatoria; ( in alcuni casi si è omessa tale procedura ed il curatore è stato
assoggettato ad azione di responsabilità civile da parte dei creditori; mutatis mutandis egli
potrebbe anche in virtù dei suoi poteri sigillare tutti i beni, e bloccare l’attività del nuovo titolare
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5. arrecandogli gravi danni economici).
5) Il curatore, avento avuta notizia certa ( es. dalle scritture contabili) dell’esistenza di creditori,
dovra comunicare loro l’avvenuto fallimento e la data di fissazione dell’udienza di verifica dei
crediti e tutte le necessarie informazioni per poter presentare la domanda di ammissione al
passivo. Se il curatore omette ciò il creditore o i creditori potrebbero rivalersi nei suoi confronti.
È opportuno comunicare l’avvenuto fallimento all’ufficio postale, infatti il curatore riceverà la
posta del fallito, variazione alla cam.del comm., è prassi che tali operazioni vengano poste in
essere dalla cancelleria fallimentare.
6) Il curatore deve istutuire il giornale del fallimento con tutte le entrate e le uscite, in ordine
cronologico; va detto che il curatore in caso di mancanza di fondi, e tenuto ad anticipare le
spese. L’art. 91 l.f. consente la prenotazione a debito delle spese di bollo altrimenti dovute su
ogni istanza presentata in cancelleria per il g.d. competente, in ogni caso in calce ad ogni
istanza(sempre di fallimenti senza fondi) è dovuta la dizione “con prenotazione a debito per
mancanza di fondi”.
7) dovrà fare delle visure alla conservatoria dei registri immobiliari per riscontrare eventuali
vendite di immobili in prossimità del fallimento, così da adire azione di revocatoria
fallimentare. Se vengono rinvenuti beni mobili od immobili, bisogna trascrivere la sentenza di
fallimento alla conservatoria dei registri imm. per i beni imm. ed al p.r.a. per taluni beni mobili
quali ad esempio le auovetture.
8) Fatte queste prime operazioni, il curatore dovrà studiare tutta la procedura, poiché entro un
mese, ma nella prassi i mesi sono 3, dovrò relazionare ex art. 33 l.f. al G D e metterlo a
conoscenza sulla situazione della procedura; è prassi consolidata che tale relazione venga
inviata anche in procura. La relazione del curatore non può essere consultata da nessuno fuorchè
dal g.d. e dal P.M., unica deroga è ammessa su specifica autorizzazione del g.d. In ogni caso
nella stessa vanno indicate le cause del fallimento, la responsabilità del fallito, se si tratta di
società va vanno raccolte informazioni in ordine alla “mala gestio” degli amministratori; la
relazione deve riferire sulle responsabilità penali del fallito, il curatore dovrà verificare
operazioni imprudenti negligenti o depauperamento del patrimonio con eccessivo abuso di
credito. Vanno valutati eventuali reati di bancarotta, importante evidenziare che se sussistono
cause di bancarotta o semplice o preferenziale e se il curatore omette di comunicare eventuali
anomalie al g.d. competente od alla procura, ne risponde penalmente. Infatti se sono state
depositate le scritture contabili è indispensabile un loro esame attento al fine di verificare la
sussistenza di eventuali reati di cui renderne edotta la procura. È bene ricordare che il fallito
entro 24 ore dalla dichiarazione di fallimento è obbligato a depositare le scritture contabili in
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6. cancelleria, non bisogna incorrere nell’errore di invitare il fallito a consegnare le scritture
contabili direttamente al curatore.
9) Teniamo ben presente che dopo la dichiarazione di fallimento nel caso di società, riscontrata
l’esistenza di soci illimitatamente responsabili il tribunale o d’ufficio o su domanda del curatore
dovrà estendere il fallimento ai medesimi soci, dopo averli smentiti in camera di consiglio. Il
fallimento sociale determina automaticamente il fallimento dei soci illititatamente responsabili,
sarà irrilevante la posizione economica personale del socio che viene in ogni caso attratto nel
fallimento.(es. s.n.c., nel caso di s.a.s. può essere dichiarato fallito oltre il socio accomandatario,
anche il socio accomandante in violazione del divieto di immistione ex art. 2320 c.c. cioè ha
posto in essere atti propri dell’amministratore).
Come ha ben illustarto il collega, il curatore è tenuti a presentare le dichiarazioni dei redditi ed Iva,
infatti se egli omette ciò è sanzionato dal fisco in prima persona; nella pratica in caso di dichiarazio
ex art. 74 bis se il curatore non è in possesso dei libri contabili, quindi è impossibilitato, egli deve
tempestivamente comunicare alle autorità competenti l’impossibilità di agire, onde evitare le
sanzioni per omessa dichiarazione.
Responsabilità penali del curatore
Le mansioni del curatore come abbiamo visto sono vaste ed articolate, inevitabilmente comportano
molteplici ipotesi di responsabilità in virtù della violazione del dovere di diligenza e cautela
professionale accentuati dal ruolo di pub. Uffi. Ex art. 228-229-230 l.f.
Nell’art. 228- si parla di interesse privato del curatore negli atti del fallimento, tutto ciò per evitare
che il curatore si serva dell’ufficio stesso per conseguire un fine privato, quando egli esplichi
un’attività volta a realizzare un interesse non ricollegabile alla finalità esclusiva del fallimento;
nell’art. 229- si parla di responsabilità penali per accettazione di retribuzione non dovuta
nell’art. 230- si parla di omessa consegna o deposito di cose del fallito: come l’appropriazione o
distrazione di denaro, infatti va ricordato che tutto il denaro del fallimento derivante ad esempio da
attività di cassa, deve essere depositato, immediatamente dal curatore entro 5 gg. su di un libretto al
risparmio, previa autorizzaizone del g.d.
LE NOVITA’ NELLA DISCIPLINA DEI FALLIMENTI
Come ben saprete, dal prossimo anno solare, vi saranno novità rilevanti in materia di diritto
societario, che a mio avviso porteranno l’aumento degli estimatori della s.r.l. e la riduzione del
gradimento di quelli per la s.p.a., infatti ad esempio si procederà all’emissione di obbligazioni per le
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7. srl, fatto innovativo, derivante dal legislatore tedesco.
Tali novità andranno ad intaccare anche la sfera fallimentare, infatti è bene ricordare l’art. 2501 del
cod. civ. comma II che così recitava: la partecipazione alla fusione non è consentita alle società
sottoposte a procedure concorsuali né a quelle in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dell’attivo; la rivisitazione dell’art. 2501 recita così: la partecipazione alla fusione non è consentita
alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo; da ciò si evince che il
legislatore ha lasciata aperta la porta alla possibilità da parte di talune società di acquisire le società
fallite, fatto che ravvisa una innovazione della procedura fallimentare.
azioni revocatorie
come ho già detto ora andrò ad esporre l’interessante concetto di azione revocatoria, che è di due
tipi ordinaria ex art. 66 l.f. e fallimentare ex art.67 l.f.; tale strumento è una delle principali armi a
disposizione del curatore per riuscire ad eliminare tutte le operazioni fittizie o meno poste in essere
ante fallimento.
Spesso e volentieri, l’imprenditore che si trova in cattive acque decide di vendere realmente o
fittiziamente i suoi beni sia mobili che immobili a terzi, anche a prezzi che sono di gran lunga
inferiori al valore di mercato, ed allora qui deve agire il curatore per evitare il depauperamento della
massa creditoria, revocando gli atti e apprendendo nella procedura fallimentare i beni; 2 sono le
possibili strade la rev. ordinaria in cui può essere revocato ogni atto idoneo ad incidere
negativamente sul patromonio dell’obbligato (fallito), qui sarà l’avvocato nominato dal g.d. su
richiesta del curatore a dover provare l’eventus damni, il consilium fraudis e la partecipatio fraudis,
ciè la consapevolezza del terzo contraente di agire arrecando un danno ad altri creditori.
Nella rev,.fallimentare tali condizioni sono declassate, cioè si considerano in re ipsa, sarà la
controparte a dover provare il contrario.
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