1. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
FEDERACIÓN DE ESTUDIANTES - FEUC
COMISIÓN SOBRE PROYECTO DE LEY DE FORTALECIMIENTO DE ORDEN PÚBLICO
VERSIÓN PRELIMINAR 2.0
COMENTARIOS A PROYECTO DE LEY DE FORTALECIMIENTO DE ORDEN PÚBLICO
Informe de parte del Centro de Alumnos de Derecho
Andrés Vodanovic - Presidente
Andrés Peñaloza - Consejero de Facultad
1. Comentarios al proyecto de ley de “Fortalecimiento del resguardo al orden público”.
1.1 El proyecto de ley: Ley Hinzpeter.
Este proyecto es enviado por el Poder Ejecutivo, firmado por los ministros Rodrigo Hinzpeter y
Teodoro Rivera, así como el Presidente de la República (Sebastián Piñera) en octubre de 2011.
Actualmente tiene suma urgencia, por lo cual se revisará con prioridad a otros proyectos de ley. Está
en la Cámara de Diputados, por lo cual falta la aprobación del Senado para que sea ley.

2. 1.2 Resumen ejecutivo del proyecto de ley y nuestras opiniones.
1.2.1 El proyecto de ley. El proyecto de ley tiene 4 artículos, cada uno con varias letras, que
modifican diferentes partes de la legislación. Las modificaciones son:
1.2.1.1 Código Penal. (a) Modifica el tipo penal de desórdenes públicos (Art. 269 CP),
(b) agrava las penas para quienes actúan encapuchados o de alguna forma que
dificulte su identificación, y (c) quita la opción de pagar multas en delitos contra
la autoridad.
1.2.1.2 Código Procesal Penal. (a) Agrega la posibilidad de apelación en el caso de que
se declaren ilegales ciertas detenciones, y (b) posibilita la prisión preventiva en
el caso de delitos de homicidio contra agentes de las fuerzas armadas que estén
ejerciendo sus funciones.
1.2.1.3 Decreto con Fuerza de Ley N°7.912, de fecha 30 de Noviembre de 1927, que
organiza las Secretarías del Estado. (a) “Establece adecuaciones formales a las
letras b) y c); y agrega una nueva letra d), que permite al Ministro del Interior, a
los Intendentes y Gobernadores, según corresponda, interponer querellas en
caso de los delitos previstos y sancionados en los títulos relativos a los delitos de
atentados contra la autoridad, atentados y amenazas contra los fiscales del
Ministerio Público y defensores penales públicos, y desórdenes públicos”
(PROYECTO DE LEY 2011: 15) de diversa clase.
1.2.1.4 Ley N° 17.798, Sobre Control de Armas. Sanciona la fabricación, distribución,
importación y exportación de armas según ciertas condiciones.
1.2.2 Nuestra opinión.
1.2.2.1 (a) Creemos que no debe aprobarse, en su totalidad, la modificación del tipo
penal de desórdenes públicos (Art. 269 CP). Las razones son: (1) los tipos
penales convierten en delitos hechos que no debieran serlo (sea por atentar
contra el principio según el cual el derecho penal es de ultima ratio o porque
son desproporcionales), y (2) atenta contra el principio de culpabilidad y
proporcionalidad en la medida de las penas al establecer iguales penas para
autores y partícipes, además de en algunos casos penar dos veces un hecho
(atentando contra el principio de racionalidad para las leyes penales non bis in
idem, que como principio racional es deseable que el legislador lo tenga en
mente). Además, (c) a nuestro sistema penal le faltan normas que permitan
diferenciar el reproche de culpabilidad según, v.g., la motivación del agente, lo
que es especialmente aplicable para el caso de protestas sociales donde la razón
que motiva la acción es el bien común.
(b) En el caso de quienes actúan encapuchados, creemos que es correcto
que ésta sea una agravante en la aplicación de la pena.
(c) Sobre la posibilidad de pagar multas en casos de delitos contra la
autoridad, creemos que debe mantenerse y no nos parece recomendable lo que
propone el gobierno en este caso, a saber, sólo dejar la de presidio hoy vigente
(541 días a 3 años).
1.2.2.2 Nos parece razonable este artículo.
1.2.2.3 Nos parece razonable este artículo si y sólo si no se aprueba la modificación del
Art. 269. Dicho de otro modo: nos oponemos si se aprueba este proyecto de ley.
1.2.2.4 Nos parece razonable este artículo.

3. 1.3 Comentarios a las partes problemáticas del proyecto de ley. Numeral 3, encabezado. Establece
responsabilidad penal por participar en acciones de desorden, fuerza o violencia, que se realicen
bajo diversas formas que establece el artículo Art. 269 CP (del proyecto). Además, aumenta la
pena actual de este artículo de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a presidio
menor en su grado medio (541 días a 3 años).
“3) Sustitúyase el Artículo 269 por el siguiente:
Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en
desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los
siguientes hechos:”
Comentario:
(a) “Serán castigados […]”. El artículo castiga con presidio menor en su grado medio (541 días a
3 años) a quienes (a) participen (b) en desórdenes o (c) en cualquier otro acto que sea (c.1)
de fuerza o (c.2) de violencia que se manifieste o realice como (‘que importe’1) alguno de los
hechos señalados por el artículo.
(b) “[…] quienes participen […]”. No se usa la palabra “participación” en su sentido técnico, es
decir, sólo referida a instigadores, cómplices y –para el Código- encubridores. Más bien se
refiere a que será autor de desórdenes públicos quien realice las acciones que aparecen en
el listado. Los delitos en el Código están redactados pensando en autores, pero eso no
significa que se agote en los autores. Identificada una acción típica se pueden castigar a los
autores y también a los partícipes del delito (instigadores, cómplices y encubridores). Como
veremos abajo, en el caso de los instigadores (v.g., quienes llaman a marchas) se requiere un
requisito adicional (previsibilidad).
(c) “[…] en desórdenes o en cualquier otro actos de fuerza o violencia […]”. El artículo castiga la
acción de desórdenes (o actos de fuerza o violencia). Ahora bien, la idea de este proyecto de
ley era determinar qué se entendería exactamente por desorden. Los numerales que siguen
determinan lo que se entenderá como manifestación de desorden. Por lo tanto, con esta ley
no se puede castigar cualquier desorden o acto de fuerza o violencia, sino sólo los que en
propio artículo señala.
(d) “[…] que importen la realización de los siguientes hechos”. Sólo se castiga la acción de
desórdenes públicos cuando estos se dan mediante alguna de las acciones del listado.
El verbo “importar” es utilizado en el Código Penal en los siguiente sentidos: (a) como
“constituir” (Art. 2, 292, 490 N° 1 y 2, CP) y (b) como “consecuencia” o “implicación” (Art.
32bis, CP). Aunque al parecer el sentido (b) podría ser reconducido a (a). En este caso,
creemos que el proyecto quiere tipificar el delito de “desórdenes públicos” (Libro Segundo,
Título VI, §2 del Código Penal) mediante determinar las formas en que se puede realizar el
1
El verbo “importar” es utilizado en el Código Penal en los siguiente sentidos: (a) como “constituir” (Art. 2, 292, 490 N° 1 y 2, CP) y (b)
como “consecuencia” o “implicación” (Art. 32bis, CP). Aunque al parecer el sentido (b) podría ser reconducido a (a). En este caso,
creemos que el proyecto quiere tipificar el delito de “desórdenes públicos” (Libro Segundo, Título VI, §2 del Código Penal) mediante
determinar las formas en que se puede realizar el desorden. Por lo tanto, las acciones que tipifica el artículo son todas consideradas
como modalidades o formas de realización de una acción típica, a saber, desórdenes públicos.

4. desorden. Por lo tanto, las acciones que tipifica el artículo son todas consideradas como
modalidades o formas de realización de una acción típica, a saber, desórdenes públicos.
Problema: a nuestro juicio, el problema de este artículo no está en el mismo artículo, sino en la
relación sistemática que guarda con el resto del Código. El problema es que este proyecto en el
contexto de las leyes penales actuales trata de igual manera a un delincuente común y a un
ciudadano que se manifiesta contra la injusticia. Con esto no decimos que estas acciones típicas
deben ser impunes, sino que decimos que cuando son en el contexto de manifestaciones
ciudadanas deben tener penas menores y, en varios casos, no tener penas penales. La crítica a
esta ley nosotros la resumiríamos en dos tesis:
Tesis 1 (tesis del reproche diferenciado). Una ley debe poder diferenciar el reproche que
dirige a un ciudadano de acuerdo a, entre otras cosas, los móviles que éste tiene para
realizar tal acción. La forma en que la ley hace esto es mediante señalar circunstancias
eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal (Cfr. Art. 10 y 11, Código Penal).
Tesis 2 (tesis del reproche político). Cuando una acción se realiza por fines políticos (fines
que van en el interés de todos), la pena correcta (proporcional a la culpabilidad del
agente) debe ser menor a la de un delincuente común o no existir según el caso (Cfr. v.
g., Art. 11 N° 10 y 145 del CP).
“La culpabilidad no es sólo el fundamento de la imposición de la pena, sino, además, el criterio
determinante de su magnitud: la culpabilidad es la medida de la pena” (CURY 2009: 390), la
culpabilidad es “el límite máximo a la medida de la sanción” (CURY 2009: 391).
La razón que esbozaremos a continuación no es técnica (o no meramente técnica), sino
más bien de justicia política (o como dicen los penalistas, de política criminal). Deben tomarse
nuestras ideas entendiendo la poca profundidad en su expresión, pues no somos penalistas ni
filósofos profesionales2.
2
Hemos ordenado parte de los presupuestos de este trabajo en la forma de algunas tesis centrales y complementarias:
(a) Una pena es la irrogación de un mal a alguien como expresión de desaprobación por un comportamiento previo que se considera
defectuoso. (Cfr. KINDHÄUSER 2011a y MAÑALICH 2011a).
a.1) El mal que la pena impone es de naturaleza análoga al insulto o reproche mediante el cual uno muestra su indignación para con
alguien que nos ha hecho algún mal injustificado. El insulto y la indignación se identifican en este caso, pues no se podría expresar
indagación sino mediante alguna acción (como insultar o reprochar). Decir “estoy indignado” no es estar indignado. Estar indignado es
realizar el tipo de acciones que constituyen la indignación. Eso explica, creemos, que la pena deba ser la irrogación de un mal. (Nota: aun
no siendo expertos, las teorías prevencionistas o integradas que las contienen no nos parecen convincentes. Adherimos más bien a una
teoría retribucionista de la pena. Sin perjuicio de ello, los autores que citamos algunos son prevencionistas, como Cury, pero creemos que
los argumentos que usan en este caso son compatibles con nuestra posición).
(b) Una persona se vuelve merecedora de una pena cuando realiza una acción considerada como delito sin una razón suficiente.
b.1) Realizar una acción implica tener como finalidad que ciertos estados de cosas se den y manifestar esa finalidad en hechos.
b.2) Cuando una acción así descrita es realizada, se dice que la persona posee “dolo”, es decir, conocimiento y un querer efectivo de
cierto estado de cosas.
b.3) Tener una razón suficiente para realizar un delito significa tener una justificación para no obedecer la ley. En ese caso la persona no
merece reproche moral, es decir, no se le hace un reproche de culpabilidad. Por lo tanto, no merece el castigo. (Nota: en las partes donde
usamos el concepto “moral” nos alejamos del sentido que le da el profesor E. Cury, Cfr. CURY 2009: 400-401; sobre nuestra posición Cfr.
KINDHÄUSER (2011b: 102 y ss).
b.4) La pena, como manifestación del reproche moral, debe ser proporcional a la culpabilidad. No se puede penar a alguien cuando no
hubo intención (dolo) o negligencia suficiente (culpa), y tampoco se le puede penar –o de igual manera- cuando hay alguna razón que
justifica su acción pues la hace merecedora de menos o ningún reproche de culpabilidad.

5. Ejemplos que muestra que nuestro criterio ya está contenido en la legislación penal y en la
doctrina penal. Esto que nosotros decimos no es algo extraño en la dogmática penal ni en los
Códigos. En nuestro Código Penal existe el delito de “violación de morada” expresado como se
lee abajo:
Art. 144 El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez sueldos vitales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su
grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.
Art. 145 La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a
la humanidad o a la justicia.
Si nos fijamos, la ley distingue entre un delincuente que entra a una morada por fines
donde sólo hay un interés personal implicado y otros fines donde tiene que ver el interés de
todos. Para efectos de este análisis no importa que sea problemático determinar qué significa
“prestar algún auxilio a la humanidad”, sólo interesa notar que la ley diferencia la aplicación de
la pena ante un mismo hecho según los móviles que hubo para realizar tal hecho (“Tesis 1”). En
este caso específico la ley exime de responsabilidad penal. Por lo tanto, este proyecto de “Ley
Hinzpeter” en varias partes es contradictorio con algunos criterios correctos ya presentes en la
legislación.
Así mismo, el Art. 11, N° 10 del Código Penal señala:
“Art. 11. Son circunstancias atenuantes: […]
10ª. El haber obrado por celo de la justicia”.
Esta norma es una atenuante de la responsabilidad penal, es decir, una proposición
jurídica que permite rebajar las penas por ciertos delitos. Particularmente se trata de las
(c) La forma institucional bajo las cual determinamos qué comportamientos merecen desaprobación es la democracia. Entendemos
aquí “democracia” como el sistema reglas para la toma de decisiones cuyo eje central es la regla de las mayorías. (Cfr. KINDHÄUSER
2011a y RAWLS 1971: 320 y ss [§§53-37]).
c.1) El fin del Estado, y de la democracia correctamente considerada, debe ser asegurar las condiciones materiales que hacen posible el
goce de una igual libertad de parte de los ciudadanos. Por eso se usa la democracia, pues sólo mediante esta forma de gobierno es
posible pensar las leyes como dadas por uno mismo para uno mismo desde un sistema justo de reglas de producción de leyes (regla de
las mayorías). En la medida en que las leyes pueden ser vistas como aprobadas por las conciencias de las personas, entonces esa
obediencia es libre y no opresiva. Obviamente este es el ideal y no significa que los Estados de hecho existentes cumplan tal idea.
c.2) Las personas tienen un deber prima facie de obedecer en conciencia las leyes dadas mediante la regla de las mayorías. Cuando una
ley es intolerable desaparece este deber y es correcta la resistencia activa.
c.3) En este contexto, creemos que la pena es la expresión de reprobación de la comunidad política hacia un individuo por haber
cometido una acción contraria a las normas que regulan la convivencia de esa comunidad. Tales normas se crean e identifican mediante
la regla de las mayorías.
c.4) Las minorías, o en general cualquier grupo, tiene derecho a rechazar en conciencia ciertos mandatos legales bajo circunstancias
específicas. Cuando este rechazo en conciencia es colectivo y se manifiesta en acciones se llama desobediencia civil.
c.5) El rol de la desobediencia civil es alertar a las mayorías de que están determinando las normas de la sociedad de un modo opresivo
cuya consecuencia es, en el mejor de los casos, el desorden o, en el peor, la guerra civil. Por lo tanto, la desobediencia civil tiene un rol
estabilizador en una democracia.

6. atenuantes cuyo fundamento es el móvil del agente, es decir, son normas que rebajan las penas
en razón de las motivaciones que tuvo el sujeto para ejecutar la acción. Esta atenuante podría
ser usada para darle un lugar sistemático a la desobediencia civil en el Código Penal, pudiendo
ser un complemento que, junto a otros cambios, le diera un grado aceptable de razonabilidad a
la “Ley Hinzpeter”. Para que esto fuera así, tendría que este mismo proyecto de ley contener
una norma que permita especificar el contenido del Art. 11 N° 10 CP de modo tal que incluyese
el atenuante para delitos cometidos por razones políticas calificadas. Hoy, así como está esta
atenuante de “obrar por celo de la justicia” no podría usarle para este fin en la práctica (pues
teóricamente sería correcto). La razón es que en Chile este artículo se usa para tratar casos de
delitos de funcionarios, especialmente públicos (CURY 2009: 488-489), aunque en la opinión de
algunos profesores tal interpretación “no encuentra apoyo en la ley” (CURY 2009: 489). El
profesor Enrique Cury, titular de la PUC, comentando este numeral señala:
“En atención a lo expuesto y al fundamento subjetivo de la atenuante, creo que ella debiera serle
acreditada, en muchos casos, al “autor por convicción”. Con frecuencia, en efecto, éste obra acuciado por un
anhelo de “hacer justicia”, posiblemente equivocado, pero no por eso menos respetable. El Art. 11 N° 10 del
3
C.P., proporciona un recurso valioso para tratarlo equitativamente” (CURY 2009: 489) .
El comentario citado del profesor Cury creemos que respalda de forma bastante clara las
“Tesis 1” y “Tesis 2” arriba planteadas. O, por lo menos, respalda casos cuya semejanza implica
que tienen detrás el mismo principio.
De forma semejante, Claus Roxin, penalista alemán, comenta sobre el problema de la
desobediencia civil:
“La desobediencia civil, cuya justificación había que rechazar (más detenidamente § 16, nm. 49),
puede no obstante, bajo presupuestos restringidos, conducir a una exclusión de la responsabilidad
relacionada con los derechos fundamentales. Pues las acciones de protesta infractoras de reglas, pacífico-
simbólicas, guiadas por la preocupación por el bien común (como los bloqueos mediante sentadas o sit-ins)
encajan siempre, según BVerfGE 73, 206 ss., en el ámbito de protección de los arts. 5 y 8 GG, aun cuando la
ponderación exigida no pueda conducir a una justificación. Ello no impide sin embargo —en
correspondencia con las explicaciones acerca del hecho realizado por motivos de conciencia (nm. 100 ss.)—
una exclusión de la responsabilidad jurídicopenal cuando los actos de manifestación sirven a la formación de
la opinión pública en cuestiones de interés vital y no amenazan con dificultar ningún otro interés importante
del bien común. No se produce frente a tal exclusión de la punibilidad relacionada con los derechos
fundamentales la objeción central que impide la justificación de la desobediencia civil: pues la regla de la
mayoría, inviolable en una democracia, mantiene su vigencia plena, aun cuando el Estado, en su caso,
renuncie a la punición.
Este resultado resulta respaldado por consideraciones de dogmática jurídicopenal acerca de la
responsabilidad. Pues el sujeto no actúa sin culpabilidad: era asequible a la norma, podía por tanto "actuar
de otro modo" (cfr. § 19, nm. 34 ss.). Pero esta culpabilidad está drásticamente reducida de doble manera
3
Sobre los autores por convicción, E. Cury comenta:
“Debe buscarse solución para el problema que plantean los autores por convicción, vale decir, aquellos que infringen la norma
jurídica a causa de que los mandatos de ésta se encuentran en contraste con sus convicciones éticas […] como la organización del Estado
Democrático descansa también sobre el principio fundamental de la tolerancia, sería deseable, de lege ferenda, que junto con afirmar la
responsabilidad de los autores por convicción se encontrara para ellos una forma de sanción especial, la cual excluya, tanto como sea
posible, los acentos negativos de la pena ordinaria […] Un ordenamiento sólo puede exigir acatamiento y justificar la coacción que ejerce
si es capaz de imponer valores mejores que aquellos sustentados por los que condena” (CURY 2009: 401).

7. frente al caso normal de criminalidad [nota de los autores: Cfr. Tesis 2”]. En primer lugar, ya en el plano
objetivo el injusto y la culpabilidad correspondiente al mismo quedan en el límite inferior de lo
jurídicopenalmente relevante, pues la infracción de la ley es insignificante y se reduce aún más por la
proximidad a un derecho fundamental del acto de manifestación [nota de a.: Cfr. Tesis 1]. Y, en segundo
lugar, también subjetivamente la motivación del sujeto, indiscutidamente relevante para la culpabilidad,
en los casos en los que únicamente se plantea una impunidad está guiada en tal medida por el bien
común que la infracción de las reglas, con todo reprobable, sólo deja subsistente una "reprochabilidad"
muy pequeña. Una culpabilidad tan pequeña reclama una exclusión de la responsabilidad jurídicopenal
cuando razones de prevención no hagan precisa la punición [nota de a.: Cfr. “Tesis 2”] (cfr. al respecto con
carácter general § 19, nm. 3-7).
En los casos de desobediencia civil insignificantes (de escasa importancia), merecedores de
indulgencia (más detenidamente nm. 129d) no concurre una necesidad ni preventivoespecial ni
preventivogeneral de pena. Preventivoespecial no, porque los sujetos son ciudadanos preocupados por el
bien común y no "criminales", y porque políticosocialmente es suficiente una desaprobación de la infracción
de las reglas insistiendo en su antijuridicidad (junto con las eventuales consecuencias de Derecho civil y de
Derecho público). El castigo con pena criminal está preventivoespecialmente contraindicado porque puede
conducir al sujeto a un aislamiento y radicalización que más bien favorezca la comisión de delitos más
graves. Tampoco es precisa punición alguna desde el punto de vista de la prevención general porque la
"prevención de integración", que hoy ocupa el primer término entre las finalidades de la teoría de la pena
(cfr. § 3, nm. 27), no atiende a la intimidación, sino a la resolución de conflictos sociales. Este arreglo de
conflictos en los casos insignificantes (de escasa importancia) se alcanza mejor mediante la renuncia a la
pena que mediante la punición. Pues es deseable integrar el potencial de protesta básicamente conforme al
sistema de nuestra sociedad, en vez de discriminarlo y confinarlo mediante el castigo con pena criminal.
No obstante, siempre ha de tener lugar una ponderación entre intereses individuales y de la
comunidad en atención a los arts. 5 II y 8 II GG, donde se prevén restricciones legales de los respectivos
derechos fundamentales. Esta puede resultar a favor de la exculpación de la desobediencia civil cuando se
cumplan seis presupuestos restrictivos: la protesta infractora de las reglas ha de referirse a cuestiones
existenciales que interesen al conjunto de la población (1); el sujeto debe actuar por preocupación por el
bien común (2); la infracción de las reglas ha de mostrar una conexión reconocible con el destinatario de la
protesta (3), como p.ej. cuando la entrada de una instalación militar es bloqueada por militantes del
movimiento pacifista; quien lleva a cabo la protesta debe declararse claramente partidario de la democracia
parlamentaría (4); los revolucionarios no pueden ser por tanto exculpados; la infracción de las reglas debe
evitar toda actividad violenta y la resistencia activa a las fuerzas del orden (5); los impedimentos e
importunios que surgen de la protesta deben mantenerse reducidos (insignificantes, de escasa importancia)
y temporalmente limitados (6).” (ROXIN 1994: 953-955 / §22)
Como hemos insistido mucho en este trabajo, el problema del proyecto de ley es que no
es consistente con las dos tesis que hemos sostenido, especialmente con la “Tesis 2” (de la
proporcionalidad). Los textos que citamos contienen las razones para señalar esto.
Finalmente, destacamos el hecho de que, tal como postulamos, el Código Penal
actualmente vigente y parte de la dogmática penal reconocen que las acciones merece reproche
penal dependiendo de los móviles del agente, lo cual puede llevar a eximir a una persona de la
responsabilidad penal (como el citado Art. 145 CP), o a atenuar tal responsabilidad (como el art.
11 N°10).
2.3.1. Numeral 3. Número 1 del listado. Participar en acciones que sean antecedentes de paralizar o
interrumpir servicios públicos.
“Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en
desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los
siguientes hechos:

8. 1.- Paralizar o interrumpir algún servicio público, tales como los hospitalarios, los de emergencia y los de
electricidad, combustibles, agua potable, comunicaciones o transporte;”
Problema: este proyecto de ley sanciona más de lo que es necesario sancionar. La paralización
de servicios públicos no es problemática por el sólo hecho de ser servicios públicos, sino que lo
es en la medida en que de forma relevante se ven afectados derechos de terceros. Un sistema
penal racional debe ponderar entre, por un lado, el derecho de los individuos a manifestar sus
quejas y hacer presión contra ciertas políticas y, por otro, el derecho de otros individuos a
satisfacer necesidades inmediatas e impostergables (v. g., el caso paradigmático serían los
servicios de salud de urgencia). Para no entrar en detalle, creemos que un ejemplo de más o
menos correcta tipificación de este artículo sería:
(Ejemplo): “Serán castigados con [… una pena…] quienes paralicen o interrumpan algún servicio público
básico e imprescindible para las personas, tales como el hospitalario en áreas de emergencia y los de
emergencia en general. Así también los de electricidad, combustibles, agua potable, comunicaciones o
transporte en caso que la paralización o interrupción tenga como consecuencia el desabastecimiento o la
alta ineficacia de tales servicios o productos”.
Hemos dado esta redacción alternativa para mostrar lo siguiente: este caso particular, es
un error querer sancionar simplemente la paralización o interrupción de un servicio público por
sólo ser público. Eso es equivalente a decir que los empleados públicos no deben tener medios
de protesta como los trabajadores del sector privado, dejándolos en desventaja sin razón alguna
en la medida en que ambos finalmente son trabajadores. El sentido racional que podría tener
este artículo sería el sancionar la paralización de servicios de emergencia pues, sabemos, ello
podría costar la vida de personas, lo cual es un riego que debe evitarse. Ahora bien, si realmente
se quisiera esto, entonces la redacción debería ser como la que proponemos (o parecida), es
decir, sancionar la paralización de servicios públicos básicos e imprescindibles, como los servicios
de salud de emergencia. Esto es muy diferente a sancionar la paralización de un servicio público
sin más agregado. El mismo principio vale para los otros casos: el agua, transporte o electricidad
se vuelven relevantes cuando el servicio es tan ineficaz que no permite ser utilizado por la
ciudadanía. Sin embargo, una paralización controlada o una interrupción de los trabajadores de
estos sectores no necesariamente conllevan este resultado, por lo cual una ley racional debe ser
cuidadosa en penalizar conductas indeseables dejando a la vez margen para que la protesta
ciudadana pueda expresarse, incluso en servicios públicos donde no por ser públicos los
empleadores son mejores.
2.3.2. Numeral 3. Número 2 del listado. Participar en acciones de desorden como invadir, ocupar o
saquear lugares.
“Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en
desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los
siguientes hechos:
[…]
2.- Invadir, ocupar o saquear viviendas, oficinas, establecimientos comerciales, industriales, educacionales,
religiosos o cualquiera otro, sean privados, fiscales o municipales;”
Problema: este numeral establece una serie de conductas diferentes que son penadas de igual
manera. Esto es un error. “Ocupar” un establecimiento es una acción cuyo disvalor es menor
que la acción de “saquear”. Las “tomas” que durante el año fueron objeto de las movilizaciones
sociales no pueden ser equiparadas al saqueo. Y en el caso de las tomas donde existen delitos

9. contra la propiedad, tales delitos hoy existen en el Código Penal y pueden perseguirse (lo cual es
correcto, pues este tipo de delitos no pueden verse como acciones justificadas aún en contextos
de protesta social; Cfr. Libro II, Título IX del Código Penal).
Por otro lado, creemos que la acción de saquear debe ser penada, pues no es posible
justificar esta acción desde una protesta social. En cambio, el acto simbólico de ocupación de
lugares para llamar la atención es algo característico de los movimientos sociales y no implica
necesariamente un daño a la propiedad. Por esta razón ambos acciones típicas no pueden ser
tratadas de igual manera. La ocupación de un lugar que tenga como resultado un daño a la
propiedad es diferente a una ocupación pacífica.
Siguiendo con el punto anterior, debe dejarse en claro que este artículo sí podría penar
ocupaciones pacíficas, pues el encabezado del art. 269 que se propone lo que pena son actos de
desorden, fuerza o violencia. En el caso del desorden, no necesariamente es violento, por lo cual
es analíticamente compatible con una toma pacífica que este artículo trataría de igual manera
que otros actos (como la violencia de un saqueo).
Nuevamente el artículo –en el caso específico de la ocupación- muestra que no es capaz
de diferenciar correctamente los niveles de reproche penal entre un delincuente común y un
ciudadano que protesta ante injusticias.
2.3.3. Numeral 3. Número 3 del listado.
“Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en
desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los
siguientes hechos:
[…]
3.- Impedir o alterar la libre circulación de las personas o vehículos por puentes, calles, caminos u otros
bienes de uso público semejantes;
Comentario: el problema de este artículo, a nuestro juicio, es que la pena no es proporcional al
delito. Condenar a una persona a presidio entre 541 días a 3 años por cortar una calle es
desproporcionado.
Otros problemas relacionados con este artículo se encuentran en la regulación que tiene
en nuestra legislación el derecho a reunión. Habría que analizar qué tan compatible es este
artículo con un análisis sistemático del derecho a reunión, petición a la autoridad y conciencia
(Art. 19 N° 13, 14 y 6, respectivamente, de la Constitución Política de la República). Analizamos
más abajo este asunto.
2.3.4. Numeral 3. Número 4, 5 y 6 del listado.
“Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en
desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los
siguientes hechos:
[…]
4.- Atentar en contra de la autoridad o sus agentes en los términos de los artículos 261 o 262 o de alguna de
las formas previstas en los artículos 416, 416 bis, 416 ter y 417 del Código de Justicia Militar o en los
artículos 17, 17 bis, 17 ter y 17 quáter del Decreto Ley N° 2.460 de 1979, o en los artículos 15 A, 15 B, 15 C y
15 D del Decreto Ley N° 2.859 de 1979, según corresponda;
5.- Emplear armas de fuego, cortantes o punzantes, artefactos o elementos explosivos, incendiarios o
químicos u otros capaces de producir daños a las personas o a la propiedad; ó,
6.- Causar daños a la propiedad ajena, sea pública, municipal o particular.

10. Comentario: a nuestro juicio, este artículo no presenta problemas en cuando a lo que
materialmente condena. Quizás en el caso del numeral 6 no es proporcional, pero es discutible.
Incluimos estos tres numerales pues comparten un punto común (junto con los anteriores) y
creemos que en los comentarios anteriores queda claro el problema de este artículo en general.
Si uno lo pone en coordinación con los incisos posteriores donde se establece lo que
penalmente se llama una regla especial de concurso real. Esto significa que una persona puede
ser condenada por dos delitos aun habiendo cometido un solo hecho. Por ejemplo, en el caso
del numeral 4, una persona podría ser condenada por el delito de desórdenes y además por el
delito de atentar contra la autoridad, sumando las penas de ambos de delitos (2 reclusiones
menores en su grado medio, es decir, más o menos entre 3 a 6 años). Sobre este punto véase
CURY 2009: 660 y ss.
2.3.5. Numeral 3. Penúltimo inciso.
“La pena establecida en el inciso precedente se impondrá sin perjuicio de la que, en su caso,
corresponda aplicar además a los responsables por su intervención en los daños, incendio, atentados, robo,
infracciones a la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas y, en general, otros delitos que cometan con motivo
o con ocasión de los desórdenes o de los actos de fuerza o violencia.”
Problema: este inciso establece una regla especial de aplicación de penas, a saber, que se aplicarán
en algunos casos dos penas para un solo hecho antijurídico.
El efecto de este artículo es el mismo que el del concurso real de penas, aunque
conceptualmente no lo es. El llamado concurso real puede asumir varias formas, pero la que asume
este artículo es parecida a la de acumulación de penas. Tal solución es altamente inadecuada pues
no se establece una condena proporcional a la culpabilidad de agente, ya que se le hace responsable
de dos delitos, con dos penas, por haber realizado una sola acción o hecho. Este tipo de tratamiento
de dos penas ha sido calificado como “primitivo” (CURY 2009: 660), pues lesiona “la base sobre la
cual descansa el ordenamiento punitivo en general” (CURY 2009: 660), a saber, los principios de
proporcionalidad y culpabilidad.
2.3.6. Numeral 3. Inciso final.
“Se aplicará la pena de presidio menor en su grado medio a quienes hubieren incitado,
promovido o fomentado los desórdenes u otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de
alguno de los hechos señalados en el inciso primero, siempre que la ocurrencia de los mismos haya sido
prevista por aquéllos.”.
Problema: este artículo también es especialmente peligroso. Se aplica la misma pena a quienes
inciten, fomenten o promuevan desórdenes. En este caso, podría aplicar a quienes convocan u
organizan movilizaciones sociales.
Es importante tener en cuenta que el uso de varios verbos (incitar, fomentar o promover) está
pensado para poder configurar varias hipótesis desde las cuales se puede condenar a quien ejecuta
alguna de esas acciones. Es decir, hay varias posibilidades para configurar este delito que hacen más
fácil poder aplicar el artículo (el tipo penal). Por otro lado, no basta con tener “dolo directo” para
poder ser condenado, es decir, no basta con haber llamado expresamente al desorden mediante
paralizar caminos, por ejemplo, sino que también se puede condenar por el llamado “dolo
eventual”. El dolo eventual implica haberse representado la posibilidad de que un hecho ocurra y con

11. todo haber aceptado esa posibilidad (Cfr. CURY 2009: 317 y ss.). Esto significa que un dirigente que
organiza una marcha podría no estar pensando ni llamando a realizar acciones ilegales, pero si fue
capaz de prever que esto podía pasar y acepto la posibilidad, entonces se le castiga del mismo modo
que si hubiese llamado explícitamente al desorden.
“Dentro de este mismo aspecto [nota: si hubo dolo o sólo previsibilidad –culpa-] ejerce también una
influencia determinante la mayor o menor intensidad con que la voluntad se relaciona al resultado. Si éste último
aparece como un contenido de ella, el reproche es más severo que cuando surge como una consecuencia previsible
pero no querida” (CURY 2009: 408, énfasis nuestro). Aunque esta parte del texto se refiere a la culpa y no al dolo
eventual, creemos que es necesario citarla pues nos parece inadecuada la situación que esta parte del proyecto de ley
puede dar a lugar. Cuando alguien llama a movilizaciones es evidente que sabe que es altamente probable que haya
algún tipo de desorden, por lo cual en la práctica esta parte del proyecto es un desincentivo directo ante la posibilidad
de manifestar peticiones a la autoridad mediante movilizaciones, sea por torpeza o simple intención del gobierno
(juzgue el lector sobre este punto). Creemos que el reproche penal está mal dirigido, bajo esta hipótesis, pues si hay
que responsabilizar a alguien (sea civil, administrativa o penalmente) debe ser a quien sea autor del delito. Los
esfuerzos de la legislación deben ir en esa dirección, evitando crear tipos penales que atenten directamente contra
estados de cosas valiosos (como la organización ciudadana) o que por defectos de claridad terminen generando el
mismo efecto.
2. PROBLEMAS EN TORNO A LA ACTUAL REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y PETICIÓN A LA AUTORIDAD.
ANÁLISIS SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DECRETO SUPREMO 1086 QUE REGULA LAS MOVILIZACIONES EN LUGARES
PÚBLICOS.
Durante el año 2011- y comienzos del presente año- la manifestaciones ciudadanas han tomado
una importancia central en la discusión política. Su frecuencia y masividad han iniciado un intenso
debate respecto a su legitimidad y alcances, discusión que necesariamente desemboca en una
reflexión jurídica al respecto, puesto que se trata del ejercicio de un derecho consagrado a nivel
constitucional.
El objetivo de este trabajo es realizar un breve análisis respecto a la constitucionalidad del DS N°
1086 y determinar en qué medida no respetaría el principio de supremacía constitucional. En la
primera parte, se analizará el contenido del precepto legal en cuestión, con el objeto establecer
claramente lo que estipula. En la segunda parte, se esgrimirán las razones que a nuestro juicio dan
razón de la inconstitucionalidad de este decreto. Finalmente, en la tercera parte, se propone de
manera muy sucinta las conclusiones del trabajo.
2.1 Contenido del Decreto Supremo N° 1086.
De la lectura del precepto legal, podemos obtener las siguientes disposiciones en términos
generales:
1) Los organizadores deben dar aviso con dos días de anticipación, al Intendente o
Gobernador respectivo (Artículo 2° letra a).
2) El aviso debe contener una serie de detalles de la manifestación, tales como:
individualización de los organizadores, el motivo de la misma, el recorrido, los oradores
que harán uso de la palabra, punto en que se disolverá, etc. (Artículo 2° letra b).
3) De no cumplirse los requisitos mencionados en los números 1) y 2), el Intendente o
Gobernador en su caso, quedarán facultados para impedir o disolver la manifestación.
(Artículo 2° letra a).

12. 4) El Intendente o Gobernador quedan facultados para NO AUTORIZAR la manifestación
que se realicen en calles de circulación intensa o en las que se perturbe el tránsito
público. Misma facultad poseen en caso de realizarse en plazas que la población utilice
para sus horas de esparcimiento o descanso. (Artículo 2° letras c y d)
5) Cualquier contravención a los requisitos anteriormente planteados faculta a la Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública para que disuelvan dicha manifestación.
6) Por último, el artículo tercero señala: “Los Intendentes o Gobernadores quedan
facultados para designar, por medio de una resolución, las calles y sitios en que no se
permitan reuniones públicas, de acuerdo con lo prescrito en las letras c) y d) del artículo
2°.
2.2 Análisis constitucional de la disposición.
2.2.1 Razón formal. La razón “formal” que expondremos a continuación, dice relación con la
jerarquía de la norma que regula el derecho de reunión consagrado en el artículo 19 N°
13 de nuestra constitución política.
La naturaleza jurídica del Decreto Supremo N° 1086, como su mismo nombre lo
indica, es evidentemente la de un “decreto”. En cuanto tal, su fuente es un acto
administrativo emanado del poder ejecutivo, y que posee una finalidad reglamentaria.
En consecuencia, su jerarquía es inferior a la de una ley, toda vez que ésta debe validarse
por el congreso.
Dicho esto, es preciso revisar si el hecho de que la restricción al ejercicio del
derecho de reunión sea tratado por un decreto y no por una ley, satisface las exigencias
que plantea nuestro ordenamiento jurídico respecto a este punto.
Nosotros sostenemos que el DS N° 1086 no satisface dichas exigencias, y esto
por la siguiente razón:
El artículo 5° inciso segundo de nuestra constitución política estipula que “Es
deber de los órganos del Estado respetar tales derechos garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su artículo
15, a propósito del derecho de reunión que “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y
sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley”. Demás está decir que esta convención se encuentra vigente y ratificada por
Chile.
Luego, el artículo 19 N° 13 inciso segundo de nuestra carta fundamental,
establece que en el caso de que las reuniones de personas se lleven a cabo en lugares
públicos, se regirán por las disposiciones generales de policía. Lo anterior quiere decir
que la tarea de establecer condiciones y/o restricciones al derecho de reunión, queda
delegada al poder ejecutivo mediante actos administrativos de carácter reglamentario.
Por tanto, el decreto contraviene a todas luces lo establecido por la Convención,
y en consecuencia es inconstitucional.
2.2.2 Razón de contenido. Derecho de reunión.
Nuestra constitución política preceptúa en su Art. 19 N° 13:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 13° El derecho a reunirse pacíficamente sin
permiso previo y sin armas. Las reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, se
regirán por las disposiciones generales de policía”.
Como se puede observar, la Constitución hace una distinción entre las reuniones
que se llevan a cabo en los recintos privados y las que se realicen en los lugares de uso

13. público. Respecto a las primeras, asegura el derecho sin más, por lo que la autoridad no
debe inmiscuirse ni limitar su ejercicio, siempre y cuando éste sea pacífico. En cuanto a
las segundas, nos parece legítimo que la Constitución regule su ejercicio, ya que se debe
siempre respetar los derechos de los demás ciudadanos, además de otros bienes
jurídicos como el orden público.
Antes de analizar la regulación (DS N° 1086) que existe- con el objeto de
determinar su constitucionalidad- es preciso dilucidar cuál es la esencia del derecho de
reunión, y de qué manera está permitido regular su ejercicio.
Por “esencia del derecho”, entendemos “el o los bienes jurídicos que garantizan
su real vigencia, que distinguen al precepto singularizándolo, y sin los cuales la
consagración constitucional aparecería como expresión de una intención meramente
discursiva” (EVANS 1999: 301). En este sentido, la esencia del derecho que analizamos, es
que las reuniones no necesitan permiso previo de la autoridad; aunque no sería
contrario a la esencia del mismo que en el caso de que éstas se llevaran a cabo en
lugares públicos, la misma autoridad exigiera un aviso previo, siempre y cuando éste no
se transforme, en los hechos, en una petición de autorización camuflada.
Respecto a la regulación de las garantías constitucionales, sus alcances y
limitaciones, la Constitución establece en su artículo 19 N° 26: ““La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponen condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio”.
De lo dicho anteriormente, obtenemos que la Constitución declara un derecho
(Art. 19 N°13)- cuya esencia ya hemos definido- y luego establece las condiciones y
limitaciones dentro de las cuáles se puede regular el ejercicio de este mismo derecho
(Art. 19 N°26). En consecuencia, una normativa que regule el derecho de reunión no
puede afectar el derecho en su esencia, ni puede establecer condiciones o requisitos que
impidan su libre ejercicio. No puede, por tanto, declarar un derecho de reunión sin
permiso previo, y luego ahogar en condiciones y requisitos al ejercicio del mismo, de
modo que su esencia sea solapadamente suprimida.
De lo explicado anteriormente, surge naturalmente la pregunta cuya respuesta
vuelve relevante el presente análisis: ¿Por qué razones el DS N° 1086afecta la esencia
del derecho de reunión consagrado en la Constitución y/o atenta contra su libre
ejercicio?
Para responder a esta pregunta, es preciso hacer la distinción entre aquellas
condiciones y limitaciones que no atentan contra la esencia del derecho consagrado de
aquellas que sí lo hacen.
Este punto ya fue esbozado al iniciar la segunda parte de este trabajo, y
anotamos en su momento que la obligación de exigir aviso previo no vulneraba la
garantía constitucional, ya que el artículo en cuestión sólo exige que NO haya permiso
previo, dejando abierta la posibilidad de, por ejemplo, exigir que se le dé aviso a la
autoridad al momento de pretender ejercer el derecho de reunión. Del mismo modo,
sería del todo legítimo si la ley encargada de la regulación de la garantía, dispusiera que
ciertas calles queden excluidas momentáneamente para el ejercicio del derecho de
reunión (v.gr. La calle Alameda luego de sucesivas manifestaciones que han conculcado
el derecho de otros ciudadanos a ejercer sus actividades comerciales). No obstante, la
autoridad deberá esgrimir razones fundadas para poder establecer dicha exclusión,
cuyas causales ejemplares pueden estar contenidas en la ley respectiva. La razón que

14. está detrás de estas regulaciones legítimas, es la idea de que además del derecho de
reunión, la Constitución debe asegurar asimismo otras garantías constitucionales, de
modo que el ejercicio de una no vulnere a otra.
Sin embargo, estas limitaciones no pueden exceder su alcance, a tal punto de
afectar la esencia o el libre ejercicio del derecho en cuestión, como lo mencionamos con
anterioridad. Por eso cabe preguntarse: ¿Cuáles son las limitaciones y condiciones que
dispone el DS 1086? La respuesta a esta interrogante está contenida en la primera parte
de este trabajo, por lo que ahora es menester hacer un juicio respecto de ellas.
En nuestra opinión, y de la lectura sistemática del precepto legal que
analizamos, encontramos que el problema de su inconstitucionalidad se encuentra
presente en la gran discrecionalidad que el decreto le otorga a la autoridad competente
(gobernador o intendente) para decidir si tal o cual movilización cumple o no con los
requisitos que exige el decreto. (Ver Parte I N° 4 y 6) Además, dicha discrecionalidad no
se encuentra limitada por ninguna exigencia de la norma, por lo que deja a la completa
libertad de la autoridad establecer qué lugares de uso público quedan excluidos para el
ejercicio de la garantía en cuestión. Esto genera en la práctica la existencia no de un
derecho de reunión en los términos del artículo 19 N° 13 de la Constitución, sino la de un
derecho de petición a la autoridad para que analice la posibilidad de realizar una
manifestación. Esta realidad, no es más que un permiso previo con el que se debe contar
para poder llevar a cabo una reunión en lugares de uso público; el que si bien no se
encuentra planteado explícitamente en el articulado del decreto, existe de hecho en su
aplicación.
El DS 1086 no sólo exige dar aviso con anticipación, singularizar a los
convocantes, informar el recorrido ni comunicar el motivo de la marcha; sino que,
además, deja a la autoridad la decisión de evaluar si los lugares escogidos por los
ciudadanos son aptos para tal manifestación o no. Además, podrá esgrimir como justa
razón para denegar una movilización, el hecho de realizarse en una plaza que sirva para
el esparcimiento o descanso de la ciudadanía, o su posible efecto de perturbar el
tránsito público. Como se ve, de tal amplitud y vaguedad son las circunstancias que
contempla el decreto, que cualquier intendente o gobernador actuarían dentro del
marco legal negando una movilización por las simples razones que acabamos de
mencionar.
Pareciera que el hecho de denegar movilizaciones en ciertos lugares de uso
público, no atentaría contra la esencia del derecho de reunión, puesto que siempre
existirán otros lugares en los cuales se podrá ejercer el derecho en cuestión. Sin
embargo, el problema que se nos presenta con esta situación es doble: por un lado, se
presenta la excesiva discrecionalidad ilimitada que ya comentamos; y por otro- y a
consecuencia del primero- la autoridad tiene la facultad de no permitir que se realicen
movilizaciones en los lugares tradicionales de protesta, que indudablemente revisten
una importancia central para el ejercicio del derecho de reunión4. No obstante, y como
4
Este punto es de vital importancia, ya que existe un valor en la manifestación ciudadana que no sólo se satisface por el hecho de poder
“decirle” algo a la autoridad, sino que también- y más importante aún- que esa petición sea oída por el resto de la comunidad política.
Entendido esto, parece sensato que se busque realizar una movilización o protesta en avenidas tradicionales de la ciudad o lugares de
uso público que sean relevantes para la opinión pública. Si bien un sitio eriazo a las afueras de la ciudad sirve materialmente para realizar
una reunión pública, no satisface el requisito de interpelar a la ciudadanía.

15. ya lo señaláramos anteriormente, será legítimo que en circunstancias extraordinarias se
excluyan ciertas avenidas o plazas públicas por las reiteradas manifestaciones que se
puedan haber llevado a cabo en el mismo lugar. Siempre que estas circunstancias
queden explicitadas en la normativa que regule el derecho, y no delegada- como hoy
ocurre- al juicio discrecional de la autoridad.
2.3 Conclusión
De lo dicho anteriormente, se desprende que la normativa que estudiamos posee algunas
deficiencias que conculcan el derecho de reunión que garantiza la Constitución
En primer lugar, contraviene tratados internacionales ratificados por chile y que se
encuentran vigentes, que disponen que la regulación del derecho de reunión debe ser realizado por
leyes, requisito que no se encuentra satisfecho por nuestra normativa vigente, y ,en consecuencia,
la hace inconstitucional
En segundo lugar, el DS N° 1086, so pretexto de resguardar el orden público, afecta la
esencia del derecho e impone condiciones que impiden su libre ejercicio. Así, contraviene las
disposiciones que se encuentra en nuestra carta fundamental y, en consecuencia, es
inconstitucional.
Por ende, el precepto en cuestión debe ser derogado, y proceder a la pertinente reforma a
la Constitución.
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