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Très	
  Haut	
  Débit	
  et	
  Entreprises:	
  
quelles	
  bonnes	
  pra6ques	
  pour	
  
mon	
  territoire	
  ?	
  
Hubert	
  de	
  Boisse	
  –	
  Responsable	
  dép.	
  Télécoms	
  –	
  LexCase	
  
Les	
  Interconnectés	
  –	
  11	
  décembre	
  2014	
  
	
  
1	
  
Aspects	
  juridiques	
  
2	
  
-­‐	
  les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  régie	
  intéressée,	
  
affermage,	
  concession	
  
-­‐	
  quels	
  risques	
  juridiques	
  à	
  éviter	
  ?	
  
Intro	
  
3	
  
La	
  seule	
  pose	
  d’infrastructures	
  d’accueil	
  peut	
  ne	
  pas	
  suffire	
  à	
  aVrer	
  des	
  opérateurs	
  
désireux	
  de	
  développer	
  leur	
  offre	
  de	
  services	
  sur	
  l’ensemble	
  du	
  territoire.	
  	
  
	
  
Pour	
  pallier	
  ce	
  manque	
  d’intérêt	
  des	
  opérateurs	
  privés,	
  les	
  collec6vités	
  territoriales	
  
peuvent	
  décider	
  d’établir	
  et	
  d’exploiter	
  leur	
  propre	
  réseau.	
  	
  
	
  
Une	
  telle	
  interven6on	
  doit	
  s’inscrire	
  dans	
  le	
  respect	
  d’un	
  cadre	
  fixé	
  d’une	
  part	
  au	
  
niveau	
  européen	
  et	
  d’autre	
  part	
  au	
  niveau	
  na6onal.	
  
Intro	
  :	
  le	
  cadre	
  européen	
  
4	
  
Il	
  permet	
  trois	
  modes	
  d’interven6on	
  dis6ncts	
  pour	
  les	
  collec6vités	
  territoriales	
  en	
  ma6ère	
  
de	
  déploiement	
  des	
  réseaux	
  de	
  communica6ons	
  électroniques	
  :	
  
1.. 	
  Interven*on	
  visant	
  à	
  compenser	
  un	
  service	
  public	
  dans	
  le	
  cadre	
  d’un	
  service	
  
d’intérêt	
  économique	
  général	
  (SIEG)	
  
Pour	
  qu’une	
  interven6on	
  publique	
  puisse	
  entrer	
  dans	
  le	
  cadre	
  d’un	
  SIEG,	
  quatre	
  
condi6ons	
  cumula6ves	
  (communément	
  appelées	
  critères	
  Altmark	
  en	
  référence	
  à	
  un	
  
arrêt	
  de	
  la	
  CJCE	
  du	
  24	
  juillet	
  2003)	
  doivent	
  être	
  réunies	
  :	
  
1-­‐	
  l’entreprise	
  doit	
  effec6vement	
  être	
  chargée	
  de	
  l’exécu*on	
  d’obliga*ons	
  de	
  service	
  
public,	
  et	
  ces	
  obliga6ons	
  doivent	
  être	
  clairement	
  définies	
  ;	
  
2-­‐	
  les	
  paramètres	
  sur	
  la	
  base	
  desquels	
  sera	
  calculée	
  la	
  compensa6on	
  doivent	
  être	
  
préalablement	
  établis	
  de	
  façon	
  objec*ve	
  et	
  transparente	
  ;	
  
3-­‐	
  la	
  compensa*on	
  ne	
  saurait	
  dépasser	
  ce	
  qui	
  est	
  nécessaire	
  pour	
  couvrir	
  tout	
  ou	
  
par6e	
  des	
  coûts	
  occasionnés	
  par	
  l’exécu6on	
  des	
  obliga6ons	
  de	
  service	
  public	
  en	
  
tenant	
  compte	
  des	
  receaes	
  qui	
  y	
  sont	
  liées	
  ainsi	
  que	
  d’un	
  bénéfice	
  raisonnable	
  ;	
  
4-­‐	
  lorsque	
  le	
  choix	
  de	
  l’entreprise	
  chargée	
  de	
  l’exécu6on	
  d’obliga6ons	
  de	
  service	
  
public	
  n’est	
  pas	
  effectué	
  dans	
  le	
  cadre	
  d’une	
  procédure	
  de	
  marché	
  public	
  permeaant	
  
de	
  sélec6onner	
  le	
  candidat	
  capable	
  de	
  fournir	
  ces	
  services	
  au	
  moindre	
  coût	
  pour	
  la	
  
collec6vité,	
  le	
  niveau	
  de	
  la	
  compensa*on	
  nécessaire	
  doit	
  être	
  déterminé	
  sur	
  la	
  base	
  
d’une	
  analyse	
  des	
  coûts	
  qu’une	
  entreprise	
  moyenne	
  aurait	
  à	
  supporter	
  (compte	
  tenu	
  
des	
  receaes	
  et	
  du	
  bénéfice	
  raisonnable	
  6ré	
  de	
  l’exécu6on	
  de	
  ses	
  obliga6ons).	
  
Intro	
  
5	
  
Les	
  condi6ons	
  d’une	
  interven6on	
  dans	
  le	
  cadre	
  d’un	
  SIEG	
  télécoms	
  sont	
  précisées	
  dans	
  les	
  
«	
  lignes	
  directrices	
  communautaires	
  pour	
  l’applica6on	
  des	
  règles	
  rela6ves	
  aux	
  aides	
  d’Etat	
  
dans	
  le	
  cadre	
  du	
  déploiement	
  rapide	
  des	
  réseaux	
  de	
  communica6on	
  à	
  haut	
  débit	
  »	
  
publiées	
  le	
  17	
  septembre	
  2009.	
  Le	
  porteur	
  du	
  projet	
  doit	
  désormais	
  :	
  
•	
  mo6ver	
  la	
  qualifica6on	
  de	
  SIEG	
  du	
  projet	
  ;	
  
•	
  démontrer	
  le	
  risque	
  de	
  fracture	
  dans	
  le	
  cas	
  du	
  seul	
  inves6ssement	
  privé	
  ;	
  
•	
  desservir	
  tous	
  les	
  u6lisateurs	
  de	
  la	
  zone	
  (foyers	
  et	
  entreprises)	
  ;	
  
•	
  se	
  conformer	
  aux	
  obliga6ons	
  d’ouverture,	
  transparence	
  et	
  non	
  discrimina6on	
  ;	
  
•	
  fournir	
  une	
  infrastructure	
  passive,	
  neutre	
  et	
  librement	
  accessible	
  ;	
  
•	
  fournir	
  toutes	
  les	
  formes	
  possibles	
  d’accès	
  au	
  réseau	
  (notamment	
  passif)	
  sans	
  fourniture	
  
de	
  services	
  de	
  détail	
  ;	
  
•	
  prévoir	
  des	
  garde-­‐fous	
  si	
  le	
  SIEG	
  est	
  confié	
  à	
  un	
  opérateur	
  ver6calement	
  intégré	
  
(sépara6on	
  comptable,	
  sépara6on	
  structurelle)	
  ;	
  
•	
  ne	
  pas	
  accorder	
  de	
  droit	
  exclusif	
  ou	
  spécial	
  au	
  6tulaire.	
  
	
  
	
  
Intro	
  
6	
  
2.	
  Interven*on	
  sous	
  forme	
  d’aides	
  d’Etat	
  
Si	
  l’interven6on	
  publique	
  ne	
  se	
  fait	
  pas	
  en	
  tant	
  qu’inves6sseur	
  avisé	
  ou	
  dans	
  le	
  cadre	
  d’un	
  
SIEG,	
  elle	
  sera	
  qualifiée	
  d’aide	
  d’Etat	
  au	
  sens	
  de	
  l’ar6cle	
  87,	
  paragraphe	
  1	
  du	
  Traité	
  
ins6tuant	
  la	
  Communauté	
  Européenne,	
  dans	
  la	
  mesure	
  où	
  elle	
  réunit	
  quatre	
  condi6ons	
  
cumula6ves	
  :	
  
1-­‐	
  financement	
  au	
  moyen	
  de	
  ressources	
  de	
  l’Etat	
  (les	
  ressources	
  de	
  l’Etat	
  au	
  sens	
  de	
  la	
  
Commission	
  européenne	
  recouvrent	
  aussi	
  les	
  ressources	
  des	
  collec6vités	
  territoriales)	
  ;	
  
2-­‐	
  apport	
  d’un	
  avantage	
  économique	
  aux	
  entreprises	
  ;	
  
3-­‐	
  avantage	
  sélec6f	
  et	
  fausse	
  ou	
  menace	
  de	
  fausse	
  de	
  la	
  concurrence	
  ;	
  
4-­‐	
  affecta6on	
  des	
  échanges	
  intracommunautaires.	
  
	
  
La	
  méthode	
  d’apprécia6on	
  par	
  la	
  Commission	
  européenne	
  de	
  la	
  compa6bilité	
  de	
  l’aide	
  au	
  
regard	
  de	
  l’ar6cle	
  87	
  paragraphe	
  3	
  du	
  Traité	
  CE	
  :	
  critère	
  de	
  mise	
  en	
  balance	
  et	
  sur	
  l’objec6f	
  
de	
  la	
  mesure.	
  
	
  La	
  Commission,	
  dans	
  les	
  lignes	
  directrices	
  précitées,	
  met	
  en	
  balance,	
  d’une	
  part,	
  les	
  effets	
  
posi6fs	
  de	
  la	
  mesure	
  d’aide	
  pour	
  aaeindre	
  un	
  objec6f	
  d’intérêt	
  commun	
  et,	
  d’autre	
  part,	
  
ses	
  effets	
  poten6ellement	
  néga6fs,	
  tels	
  qu’une	
  distorsion	
  des	
  échanges	
  et	
  de	
  la	
  
concurrence.	
  Pour	
  cela,	
  la	
  Commission	
  s’interroge	
  notamment	
  sur	
  les	
  points	
  suivants	
  :	
  
•	
  La	
  mesure	
  d’aide	
  vise-­‐t-­‐elle	
  un	
  objec6f	
  d’intérêt	
  commun	
  bien	
  défini	
  ?	
  
•	
  L’aide	
  est-­‐elle	
  l’instrument	
  le	
  plus	
  approprié	
  pour	
  aaeindre	
  l’objec6f	
  d’intérêt	
  commun	
  ?	
  
Intro	
  
7	
  
Pour	
  cela,	
  la	
  Commission	
  s’interroge	
  notamment	
  sur	
  les	
  points	
  suivants	
  :	
  
•	
  La	
  mesure	
  d’aide	
  vise-­‐t-­‐elle	
  un	
  objec6f	
  d’intérêt	
  commun	
  bien	
  défini	
  ?	
  
•	
  L’aide	
  est-­‐elle	
  l’instrument	
  le	
  plus	
  approprié	
  pour	
  aaeindre	
  l’objec6f	
  d’intérêt	
  commun	
  ?	
  
•	
  Les	
  distorsions	
  de	
  concurrence	
  et	
  l’effet	
  sur	
  les	
  échanges	
  sont-­‐ils	
  limités,	
  de	
  sorte	
  que	
  le	
  
bilan	
  global	
  soit	
  posi6f	
  ?	
  
Ainsi	
  par	
  exemple	
  dans	
  les	
  zones	
  où	
  la	
  concurrence	
  est	
  déjà	
  présente	
  ou	
  prévue,	
  
l’interven6on	
  publique	
  ne	
  parait	
  pas	
  nécessaire	
  et	
  la	
  Commission	
  aura	
  un	
  avis	
  néga6f	
  sur	
  
les	
  mesures	
  de	
  financement	
  du	
  déploiement	
  d’une	
  infrastructure	
  à	
  très	
  haut	
  débit	
  
supplémentaire.	
  
A	
  noter	
  :	
  n’entrent	
  pas	
  dans	
  le	
  champ	
  d’applica6on	
  de	
  l’ar6cle	
  87	
  consacré	
  aux	
  aides	
  d’Etat	
  
les	
  travaux	
  de	
  génie	
  civil	
  (ex	
  :	
  terrassement	
  du	
  domaine	
  public	
  et	
  pose	
  de	
  fourreaux).	
  
	
  
	
  
Intro	
  
8	
  
3.	
  Interven*on	
  de	
  l’acteur	
  public	
  en	
  tant	
  qu’«	
  inves*sseur	
  avisé	
  »	
  
Il	
  s’agit	
  ici	
  de	
  l’applica6on	
  à	
  l’interven6on	
  publique	
  du	
  principe	
  de	
  l’inves6sseur	
  en	
  
économie	
  de	
  marché	
  ;	
  ceae	
  interven6on	
  n’est	
  donc	
  pas	
  considérée	
  comme	
  une	
  aide	
  
d’Etat.	
  Une	
  interven6on	
  publique	
  aux	
  côtés	
  des	
  opérateurs	
  privés	
  peut	
  accélérer	
  les	
  
déploiements,	
  par	
  effet	
  de	
  levier.	
  Dans	
  un	
  tel	
  modèle	
  de	
  co-­‐inves6ssement	
  avec	
  les	
  
opérateurs	
  privés,	
  l’acteur	
  public	
  pourrait	
  en	
  effet	
  intervenir	
  en	
  capital	
  dans	
  un	
  projet	
  
d’infrastructure	
  commune,	
  au	
  côté	
  d’opérateurs	
  privés,	
  ce	
  dans	
  les	
  condi6ons	
  du	
  marché.	
  
	
  
	
  
Intro	
  :	
  le	
  cadre	
  français	
  
9	
  
En	
  droit	
  français,	
  l’interven6on	
  des	
  collec6vités	
  territoriales	
  dans	
  le	
  domaine	
  des	
  communica6ons	
  
électroniques	
  se	
  fait	
  dans	
  le	
  cadre	
  des	
  ar6cles	
  L.1425-­‐1	
  et	
  L.1425-­‐2	
  du	
  CGCT.	
  
	
  
L’ar*cle	
  L.1425-­‐1	
  
En	
  vertu	
  de	
  l’ar6cle	
  L.1425-­‐1	
  du	
  CGCT,	
  les	
  collec6vités	
  sont	
  autorisées	
  à	
  :	
  
•	
  établir	
  sur	
  leur	
  territoire	
  des	
  infrastructures	
  passives	
  (de	
  la	
  même	
  manière	
  que	
  l’ancien	
  ar6cle	
  L.	
  
1511-­‐6	
  du	
  CGCT)	
  et	
  les	
  meare	
  à	
  disposi6on	
  d’opérateurs	
  ou	
  d’u6lisateurs	
  de	
  réseaux	
  indépendants.	
  Il	
  
s’agit	
  ici	
  de	
  génie	
  civil	
  des6né	
  à	
  recevoir	
  des	
  réseaux	
  (fourreaux,	
  chambres	
  de	
  6rage,	
  pylônes...)	
  et	
  des	
  
câbles	
  (fibres	
  op6ques	
  principalement)	
  ou	
  des	
  réseaux	
  ac6fs	
  loués	
  aux	
  opérateurs.	
  
•	
  établir	
  et	
  exploiter	
  sur	
  leur	
  territoire	
  des	
  réseaux	
  de	
  communica6ons	
  électroniques	
  au	
  sens	
  du	
  3°	
  et	
  
du	
  15°	
  de	
  l’ar6cle	
  L.32	
  du	
  Code	
  des	
  postes	
  et	
  communica6ons	
  électroniques	
  (CPCE).	
  Ceae	
  ac6vité,	
  
qualifiée	
  d’opérateur	
  d’opérateurs,	
  regroupe	
  les	
  services	
  de	
  gros	
  dont	
  les	
  opérateurs	
  assurent	
  la	
  
revente	
  au	
  détail	
  auprès	
  de	
  l’u6lisateur	
  final	
  (grand	
  public,	
  entreprise,	
  collec6vité).	
  Il	
  s’agit	
  notamment	
  
de	
  la	
  mise	
  à	
  disposi6on	
  de	
  fourreaux,	
  la	
  loca6on	
  de	
  fibre	
  op6que	
  noire,	
  l’hébergement	
  d’équipements	
  
d’opérateurs,	
  la	
  fourniture	
  de	
  lignes	
  DSL	
  aux	
  fournisseurs	
  d’accès	
  à	
  internet	
  (cuivre),	
  l’accès	
  et	
  collecte	
  
à	
  très	
  haut	
  débit	
  (fibre	
  op6que).	
  
•	
  fournir	
  des	
  services	
  de	
  communica6ons	
  électroniques	
  aux	
  u6lisateurs	
  finaux,	
  sous	
  réserve	
  d’avoir	
  
constaté	
  préalablement	
  une	
  insuffisance	
  des	
  ini6a6ves	
  privées.	
  Ceae	
  ac6vité,	
  qualifiée	
  d’opérateur	
  de	
  
services,	
  regroupe	
  les	
  offres	
  de	
  service	
  proposées	
  à	
  l’usager	
  final	
  au	
  travers	
  d’une	
  rela6on	
  
commerciale.	
  Il	
  s’agit	
  notamment	
  de	
  la	
  commercialisa6on	
  d’abonnement	
  internet	
  à	
  haut	
  et	
  très	
  haut	
  
débit	
  (aDSL,	
  wimax,	
  fibre	
  op6que),	
  la	
  fourniture	
  de	
  services	
  (voix,	
  données,	
  internet,	
  les	
  presta6ons	
  de	
  
traitement,	
  archivage,	
  sauvegarde	
  de	
  données	
  à	
  distance).	
  
Intro	
  :	
  le	
  cadre	
  français	
  
10	
  
La	
  décision	
  d’exercer	
  l’une	
  des	
  compétences	
  prévues	
  à	
  l’ar6cle	
  L.1425-­‐1	
  du	
  CGCT	
  doit	
  être	
  
précédée	
  d’une	
  réflexion	
  visant	
  à	
  définir	
  un	
  projet	
  d’aménagement	
  numérique	
  du	
  territoire	
  
qui	
  6endra	
  compte	
  non	
  seulement	
  du	
  contexte	
  local	
  mais	
  aussi	
  de	
  la	
  situa6on	
  économique	
  
du	
  territoire.	
  L’interven6on	
  des	
  collec6vités	
  territoriales	
  nécessitera	
  au	
  préalable	
  la	
  
créa6on	
  d’un	
  service	
  public	
  local	
  d’établissement	
  et	
  d’exploita6on	
  de	
  réseaux	
  de	
  
communica6ons	
  électroniques.	
  En	
  effet,	
  les	
  collec6vités	
  territoriales	
  devront	
  rendre	
  une	
  
décision	
  par	
  leur	
  assemblée	
  délibérante	
  visant	
  à	
  créer	
  ce	
  service	
  public	
  et	
  à	
  en	
  définir	
  les	
  
contours	
  et	
  la	
  consistance.	
  L’exercice	
  de	
  ceae	
  ac6vité	
  de	
  service	
  public	
  devra	
  respecter	
  les	
  
principes	
  suivants	
  :	
  la	
  mutabilité	
  du	
  service,	
  la	
  con6nuité	
  du	
  service,	
  l’égalité	
  entre	
  les	
  
usagers	
  et	
  la	
  neutralité.	
  
Intro	
  :	
  le	
  cadre	
  français	
  
11	
  
L’ar*cle	
  L.1425-­‐2	
  
L’ar6cle	
  L.1425-­‐2	
  du	
  CGCT	
  ins6tué	
  par	
  la	
  loi	
  du	
  17	
  décembre	
  2009	
  rela6ve	
  à	
  la	
  
luae	
  contre	
  la	
  fracture	
  numérique	
  prévoit	
  l’élabora6on	
  de	
  schémas	
  directeurs	
  
territoriaux	
  d’aménagement	
  numérique.	
  
Objec*f	
  du	
  schéma	
  Le	
  schéma	
  directeur	
  territorial	
  d’aménagement	
  numérique	
  
répond	
  à	
  un	
  triple	
  objec6f	
  :	
  
•	
  recenser	
  les	
  infrastructures	
  et	
  réseaux	
  de	
  communica6ons	
  électroniques	
  
existants,	
  
•	
  iden6fier	
  les	
  zones	
  qu’ils	
  desservent	
  
•	
  présenter	
  une	
  stratégie	
  de	
  développement	
  de	
  ces	
  réseaux,	
  concernant	
  
prioritairement	
  les	
  réseaux	
  à	
  très	
  haut	
  débit	
  fixe	
  et	
  mobile	
  permeaant	
  d’assurer	
  la	
  
couverture	
  du	
  territoire	
  concerné.	
  
Ce	
  schéma,	
  réalisé	
  à	
  6tre	
  indica6f,	
  devrait	
  favoriser	
  la	
  cohérence	
  des	
  ini6a6ves	
  
publiques	
  et	
  leur	
  bonne	
  ar6cula6on	
  avec	
  l’inves6ssement	
  privé.	
  
Intro	
  :	
  le	
  cadre	
  français	
  
12	
  
Couverture	
  et	
  portage	
  du	
  schéma	
  Le	
  schéma	
  directeur	
  territorial	
  d’aménagement	
  numérique	
  
recouvre	
  le	
  territoire	
  d’un	
  ou	
  plusieurs	
  départements	
  ou	
  d’une	
  région	
  et	
  doit	
  être	
  établi	
  à	
  l’ini6a6ve	
  
des	
  collec6vités	
  territoriales.	
  Peuvent	
  être	
  à	
  l’origine	
  d’un	
  tel	
  schéma	
  :	
  les	
  départements	
  ou	
  la	
  région	
  
concernés,	
  un	
  syndicat	
  mixte	
  ou	
  syndicat	
  de	
  communes	
  (existant	
  ou	
  créé	
  à	
  cet	
  effet)	
  dont	
  le	
  périmètre	
  
recouvre	
  l’intégralité	
  du	
  territoire	
  couvert	
  par	
  le	
  schéma.	
  
Obliga*on	
  d’informa*on	
  Les	
  personnes	
  publiques	
  qui	
  entendent	
  élaborer	
  un	
  schéma	
  directeur	
  
territorial	
  d’aménagement	
  numérique	
  doivent	
  en	
  informer	
  les	
  collec6vités	
  territoriales	
  ou	
  
groupements	
  de	
  collec6vités	
  concernés	
  ainsi	
  que	
  l’ARCEP	
  qui	
  rend	
  ceae	
  informa6on	
  publique.	
  A	
  leur	
  
demande,	
  peuvent	
  être	
  associés	
  à	
  l’élabora6on	
  de	
  ce	
  schéma	
  :	
  les	
  opérateurs	
  de	
  communica6ons	
  
électroniques,	
  le	
  représentant	
  de	
  l’Etat	
  dans	
  les	
  départements	
  ou	
  la	
  région	
  concernés,	
  les	
  autorités	
  
organisatrices	
  des	
  réseaux	
  d’électricité	
  et	
  de	
  gaz,	
  et	
  les	
  autres	
  collec6vités	
  ou	
  groupements	
  de	
  
collec6vités	
  concernés.	
  
A	
  noter	
  :	
  la	
  loi	
  du	
  17	
  décembre	
  2009	
  rela6ve	
  à	
  la	
  luae	
  contre	
  la	
  fracture	
  numérique	
  a	
  prévu	
  la	
  
créa6on,	
  dans	
  un	
  délai	
  de	
  douze	
  mois,	
  d’un	
  fonds	
  d’aménagement	
  numérique	
  des	
  territoires.	
  Celui-­‐ci	
  a	
  
pour	
  objet	
  de	
  contribuer	
  au	
  financement	
  de	
  certains	
  travaux	
  de	
  réalisa6on	
  des	
  infrastructures	
  et	
  
réseaux	
  envisagés	
  par	
  les	
  schémas	
  directeurs	
  territoriaux	
  d’aménagement	
  numérique	
  susmen6onnés.	
  
Les	
  aides	
  octroyées	
  devraient	
  permeare	
  à	
  l’ensemble	
  de	
  la	
  popula6on	
  de	
  la	
  zone	
  concernée	
  par	
  le	
  
projet	
  d’accéder,	
  à	
  un	
  tarif	
  raisonnable,	
  aux	
  communica6ons	
  électroniques	
  en	
  très	
  haut	
  débit.	
  Les	
  
membres	
  du	
  comité	
  na6onal	
  de	
  ges6on	
  du	
  fonds	
  seront	
  nommés	
  par	
  décret.	
  La	
  ges6on	
  comptable	
  et	
  
financière	
  du	
  fonds	
  d’aménagement	
  numérique	
  des	
  territoires	
  est	
  assurée	
  par	
  la	
  Caisse	
  des	
  dépôts	
  et	
  
consigna6ons.	
  A	
  ce	
  jour,	
  nous	
  n’avons	
  aucune	
  informa6on	
  rela6ve	
  à	
  son	
  mode	
  de	
  financement.	
  
	
  
les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  
régie	
  intéressée,	
  affermage,	
  concession	
  
13	
  
Le	
  choix	
  du	
  montage	
  juridique	
  dépend	
  du	
  souhait	
  de	
  la	
  collec6vité	
  de	
  garder	
  la	
  
maîtrise	
  du	
  projet	
  de	
  RIP.	
  Les	
  critères	
  économiques	
  et	
  techniques	
  jouent	
  
également	
  un	
  rôle	
  important	
  dans	
  ce	
  choix.	
  
	
  
Trois	
  cas	
  de	
  figure	
  peuvent	
  être	
  iden6fiés	
  :	
  	
  
	
  
1er	
  cas	
  -­‐	
  la	
  collec*vité	
  décide	
  de	
  faire	
  établir	
  et	
  exploiter	
  son	
  réseau	
  par	
  un	
  *ers	
  
La	
  collec6vité	
  locale	
  peut	
  faire	
  le	
  choix	
  de	
  confier	
  à	
  un	
  6ers	
  à	
  la	
  fois	
  l’établissement	
  
et	
  l’exploita6on	
  du	
  réseau.	
  Pour	
  cela,	
  il	
  existe	
  deux	
  types	
  de	
  montage	
  juridique	
  :	
  
les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  
régie	
  intéressée,	
  affermage,	
  concession	
  
14	
  
-­‐ 	
  La	
  concession	
  de	
  service	
  public	
  Contrat	
  qui	
  charge	
  une	
  société	
  d’exécuter	
  un	
  
ouvrage	
  public	
  ou	
  d’assurer	
  un	
  service	
  public,	
  à	
  ses	
  frais,	
  avec	
  ou	
  sans	
  subven6on,	
  
avec	
  ou	
  sans	
  garan6e	
  d’intérêt,	
  et	
  que	
  l’on	
  rémunère	
  en	
  lui	
  confiant	
  l’exploita6on	
  
de	
  l’ouvrage	
  public	
  ou	
  l’exécu6on	
  du	
  service	
  public	
  avec	
  le	
  droit	
  de	
  percevoir	
  des	
  
redevances	
  sur	
  les	
  usagers	
  de	
  l’ouvrage	
  ou	
  sur	
  ceux	
  qui	
  bénéficient	
  du	
  service	
  
public.	
  
>	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  peut	
  être	
  choisi	
  pour	
  les	
  zones	
  les	
  plus	
  rentables.	
  En	
  effet,	
  la	
  
collec6vité	
  ne	
  peut	
  financer	
  à	
  plus	
  de	
  70%	
  sans	
  risquer	
  une	
  requalifica6on	
  en	
  
marché	
  public.	
  
-­‐ 	
  Le	
  contrat	
  de	
  partenariat	
  public-­‐privé	
  (PPP)	
  Contrat	
  par	
  lequel	
  une	
  
collec6vité	
  territoriale	
  ou	
  un	
  établissement	
  public	
  local	
  confie	
  à	
  un	
  6ers,	
  pour	
  une	
  
période	
  déterminée	
  en	
  fonc6on	
  de	
  la	
  durée	
  d’amor6ssement	
  des	
  inves6ssements	
  
ou	
  des	
  modalités	
  de	
  financement	
  retenues,	
  une	
  mission	
  globale	
  ayant	
  pour	
  objet	
  
la	
  construc6on	
  ou	
  la	
  transforma6on,	
  l’entre6en,	
  la	
  maintenance,	
  l’exploita6on	
  ou	
  
la	
  ges6on	
  d’ouvrages,	
  d’équipements	
  ou	
  de	
  biens	
  immatériels	
  nécessaires	
  au	
  
service	
  public,	
  ainsi	
  que	
  tout	
  ou	
  par6e	
  de	
  leur	
  financement	
  à	
  l’excep6on	
  de	
  toute	
  
par6cipa6on	
  au	
  capital.	
  
>	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  reste	
  complexe	
  à	
  meare	
  en	
  œuvre	
  et	
  nécessite	
  une	
  longue	
  
phase	
  de	
  défini6on	
  du	
  projet	
  afin	
  de	
  s’assurer	
  du	
  bien-­‐fondé	
  du	
  recours	
  à	
  ce	
  type	
  
les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  
régie	
  intéressée,	
  affermage,	
  concession	
  
15	
  
-­‐ 	
  2e	
  cas	
  -­‐	
  la	
  collec*vité	
  décide	
  d’établir	
  son	
  réseau	
  et	
  de	
  le	
  faire	
  exploiter	
  par	
  un	
  
*ers	
  
Pour	
  la	
  phase	
  d’établissement	
  du	
  réseau,	
  la	
  collec6vité	
  locale	
  peut	
  lancer	
  un	
  marché	
  
public	
  de	
  travaux.	
  Une	
  fois	
  le	
  réseau	
  construit,	
  elle	
  peut	
  choisir	
  de	
  confier	
  
l’exploita6on	
  à	
  un	
  6ers.	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  permet	
  à	
  la	
  collec6vité	
  de	
  garder	
  une	
  
certaine	
  maitrise	
  du	
  service	
  public	
  tout	
  en	
  s’appuyant	
  sur	
  les	
  compétences	
  du	
  
délégataire	
  qu’elle	
  aura	
  choisi.	
  
Quatre	
  possibilités	
  s’offrent	
  à	
  elle	
  :	
  
1.Le	
  marché	
  de	
  services	
  Contrat	
  par	
  lequel	
  la	
  collec6vité	
  locale	
  confie	
  à	
  un	
  
prestataire	
  le	
  soin	
  de	
  gérer	
  un	
  service	
  public	
  pour	
  le	
  compte	
  de	
  la	
  collec6vité,	
  
moyennant	
  une	
  rémunéra6on	
  forfaitaire	
  sans	
  intéressement	
  au	
  résultat.	
  
>	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  peut	
  être	
  choisi	
  pour	
  les	
  zones	
  a	
  priori	
  non	
  rentables.	
  
2.	
  Le	
  contrat	
  de	
  partenariat	
  public-­‐privé	
  (PPP)	
  de	
  services	
  Contrat	
  par	
  lequel	
  une	
  
collec6vité	
  territoriale	
  ou	
  un	
  établissement	
  public	
  local	
  confie	
  à	
  un	
  6ers	
  l’exploita6on	
  
ou	
  la	
  ges6on	
  d’ouvrages,	
  d’équipements	
  ou	
  de	
  biens	
  immatériels	
  nécessaires	
  au	
  
service	
  public.	
  
>	
  Un	
  tel	
  contrat	
  de	
  PPP	
  de	
  services	
  dédié	
  à	
  la	
  seule	
  exploita6on	
  d’un	
  réseau	
  déjà	
  
construit	
  par	
  la	
  collec6vité	
  parait	
  envisageable	
  bien	
  qu’à	
  ce	
  jour	
  ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  
ne	
  soit	
  a	
  priori	
  pas	
  u6lisé	
  dans	
  le	
  domaine	
  des	
  communica6ons	
  électroniques.	
  
les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  
régie	
  intéressée,	
  affermage,	
  concession	
  
16	
  
3.	
   	
  La	
  régie	
  intéressée	
  Contrat	
  par	
  lequel	
  le	
  contractant	
  s’engage	
  à	
  gérer	
  un	
  
service	
  public	
  contre	
  une	
  rémunéra6on	
  calculée	
  selon	
  une	
  formule	
  
d’intéressement	
  aux	
  résultats.	
  Le	
  régisseur	
  exploite	
  les	
  ouvrages	
  construits	
  par	
  la	
  
personne	
  publique	
  mais	
  il	
  n’en	
  assume	
  pas	
  les	
  risques.	
  
>	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  peut	
  être	
  choisi	
  pour	
  les	
  zones	
  a	
  priori	
  non	
  rentables	
  et	
  
nécessite	
  la	
  créa6on	
  d’un	
  établissement	
  public	
  qui	
  restera	
  sous	
  le	
  contrôle	
  de	
  la	
  
collec6vité.	
  
4.	
  -­‐ 	
  L’affermage	
  Contrat	
  par	
  lequel	
  le	
  contractant	
  s’engage	
  à	
  assurer	
  la	
  ges6on	
  
d’un	
  service	
  public,	
  à	
  ses	
  risques	
  et	
  périls,	
  ges6on	
  pour	
  laquelle	
  il	
  reçoit	
  une	
  
rémunéra6on	
  versée	
  par	
  les	
  usagers.	
  Le	
  concédé,	
  appelé	
  fermier,	
  reverse	
  à	
  la	
  
personne	
  publique	
  une	
  redevance	
  des6née	
  à	
  contribuer	
  à	
  l’amor6ssement	
  des	
  
inves6ssements	
  qu’elle	
  a	
  réalisés.	
  La	
  rémunéra6on	
  versée	
  par	
  le	
  fermier	
  en	
  
contrepar6e	
  du	
  droit	
  d’u6lisa6on	
  de	
  l’ouvrage	
  est	
  appelée	
  la	
  surtaxe.	
  Le	
  
financement	
  des	
  ouvrages	
  est	
  à	
  la	
  charge	
  de	
  la	
  personne	
  publique	
  mais	
  le	
  fermier	
  
peut	
  parfois	
  par6ciper	
  à	
  leur	
  modernisa6on	
  ou	
  leur	
  extension.	
  
>	
  Ce	
  mode	
  de	
  ges6on	
  peut	
  être	
  choisi	
  pour	
  les	
  zones	
  a	
  priori	
  rentables.	
  Il	
  sous-­‐
entend	
  la	
  créa6on	
  d’un	
  réseau	
  dans	
  les	
  règles	
  de	
  l’art	
  afin	
  d’aVrer	
  un	
  fermier.	
  
	
  
les	
  enjeux	
  du	
  choix	
  du	
  mode	
  de	
  ges6on	
  pour	
  une	
  DSP	
  :	
  
régie	
  intéressée,	
  affermage,	
  concession	
  
17	
  
3e	
  cas	
  -­‐	
  la	
  collec*vité	
  décide	
  d’établir	
  et	
  d’exploiter	
  son	
  réseau	
  
Pour	
  la	
  phase	
  d’établissement	
  du	
  réseau,	
  la	
  collec6vité	
  locale	
  peut	
  lancer	
  un	
  
marché	
  public	
  de	
  travaux.	
  Une	
  fois	
  le	
  réseau	
  construit,	
  elle	
  peut	
  choisir	
  de	
  
l’exploiter	
  elle-­‐même	
  en	
  régie.	
  Ce	
  mode	
  d’exploita6on	
  permet	
  à	
  la	
  collec6vité	
  de	
  
garder	
  une	
  maîtrise	
  totale	
  du	
  service	
  public	
  mais	
  cela	
  suppose	
  qu’elle	
  dispose	
  de	
  
moyens	
  humains	
  et	
  techniques	
  suffisants	
  pour	
  y	
  parvenir.	
  
Il	
  existe	
  deux	
  formes	
  de	
  régie	
  :	
  
La	
  régie	
  simple	
  La	
  collec6vité	
  compétente	
  assure	
  avec	
  son	
  propre	
  personnel	
  la	
  
ges6on	
  du	
  service.	
  Elle	
  procède	
  à	
  l’ensemble	
  des	
  dépenses	
  et	
  à	
  leur	
  factura6on	
  à	
  
l’usager.	
  Elle	
  peut	
  faire	
  appel	
  à	
  des	
  prestataires	
  extérieurs	
  mais	
  les	
  rémunère	
  
directement	
  dans	
  le	
  respect	
  du	
  code	
  des	
  marchés	
  publics.	
  C’est	
  un	
  simple	
  service	
  
de	
  la	
  collec6vité.	
  Il	
  présente	
  un	
  caractère	
  industriel	
  et	
  commercial	
  et	
  doit	
  faire	
  
l’objet	
  d’un	
  budget	
  spécifique.	
  
La	
  régie	
  autonome	
  L’établissement	
  public	
  crée	
  dans	
  ce	
  cadre	
  reste	
  sous	
  le	
  
contrôle	
  de	
  la	
  collec6vité	
  mais	
  il	
  dispose	
  de	
  son	
  propre	
  conseil	
  d’administra6on	
  et	
  
d’un	
  directeur.	
  
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  Ces	
  modes	
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  De	
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18	
  
NB	
   	
  loi	
  du	
  17	
  décembre	
  2009	
  rela6ve	
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  la	
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  possibilité,	
  pour	
  les	
  collec6vités	
  territoriales	
  et	
  leurs	
  groupements,	
  
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  en	
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  dans	
  les	
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  commerciales	
  
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  pour	
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  l’établissement	
  et	
  l’exploita6on	
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  passives	
  de	
  
communica6ons	
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  des6nées	
  à	
  être	
  mises	
  à	
  disposi6on	
  d’opérateurs.	
  
Néanmoins,	
  nous	
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  à	
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  Le	
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La	
  réglementa6on	
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  déploiement	
  	
  
	
  
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  /	
  Travaux	
  	
  
	
  
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  ges6on	
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  risques	
  en	
  cas	
  de	
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  juridiques	
  
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  Les	
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  contractuels	
  :	
  	
  
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  qualité	
  de	
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  • 2. Aspects  juridiques   2   -­‐  les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :  régie  intéressée,   affermage,  concession   -­‐  quels  risques  juridiques  à  éviter  ?  
  • 3. Intro   3   La  seule  pose  d’infrastructures  d’accueil  peut  ne  pas  suffire  à  aVrer  des  opérateurs   désireux  de  développer  leur  offre  de  services  sur  l’ensemble  du  territoire.       Pour  pallier  ce  manque  d’intérêt  des  opérateurs  privés,  les  collec6vités  territoriales   peuvent  décider  d’établir  et  d’exploiter  leur  propre  réseau.       Une  telle  interven6on  doit  s’inscrire  dans  le  respect  d’un  cadre  fixé  d’une  part  au   niveau  européen  et  d’autre  part  au  niveau  na6onal.  
  • 4. Intro  :  le  cadre  européen   4   Il  permet  trois  modes  d’interven6on  dis6ncts  pour  les  collec6vités  territoriales  en  ma6ère   de  déploiement  des  réseaux  de  communica6ons  électroniques  :   1..  Interven*on  visant  à  compenser  un  service  public  dans  le  cadre  d’un  service   d’intérêt  économique  général  (SIEG)   Pour  qu’une  interven6on  publique  puisse  entrer  dans  le  cadre  d’un  SIEG,  quatre   condi6ons  cumula6ves  (communément  appelées  critères  Altmark  en  référence  à  un   arrêt  de  la  CJCE  du  24  juillet  2003)  doivent  être  réunies  :   1-­‐  l’entreprise  doit  effec6vement  être  chargée  de  l’exécu*on  d’obliga*ons  de  service   public,  et  ces  obliga6ons  doivent  être  clairement  définies  ;   2-­‐  les  paramètres  sur  la  base  desquels  sera  calculée  la  compensa6on  doivent  être   préalablement  établis  de  façon  objec*ve  et  transparente  ;   3-­‐  la  compensa*on  ne  saurait  dépasser  ce  qui  est  nécessaire  pour  couvrir  tout  ou   par6e  des  coûts  occasionnés  par  l’exécu6on  des  obliga6ons  de  service  public  en   tenant  compte  des  receaes  qui  y  sont  liées  ainsi  que  d’un  bénéfice  raisonnable  ;   4-­‐  lorsque  le  choix  de  l’entreprise  chargée  de  l’exécu6on  d’obliga6ons  de  service   public  n’est  pas  effectué  dans  le  cadre  d’une  procédure  de  marché  public  permeaant   de  sélec6onner  le  candidat  capable  de  fournir  ces  services  au  moindre  coût  pour  la   collec6vité,  le  niveau  de  la  compensa*on  nécessaire  doit  être  déterminé  sur  la  base   d’une  analyse  des  coûts  qu’une  entreprise  moyenne  aurait  à  supporter  (compte  tenu   des  receaes  et  du  bénéfice  raisonnable  6ré  de  l’exécu6on  de  ses  obliga6ons).  
  • 5. Intro   5   Les  condi6ons  d’une  interven6on  dans  le  cadre  d’un  SIEG  télécoms  sont  précisées  dans  les   «  lignes  directrices  communautaires  pour  l’applica6on  des  règles  rela6ves  aux  aides  d’Etat   dans  le  cadre  du  déploiement  rapide  des  réseaux  de  communica6on  à  haut  débit  »   publiées  le  17  septembre  2009.  Le  porteur  du  projet  doit  désormais  :   •  mo6ver  la  qualifica6on  de  SIEG  du  projet  ;   •  démontrer  le  risque  de  fracture  dans  le  cas  du  seul  inves6ssement  privé  ;   •  desservir  tous  les  u6lisateurs  de  la  zone  (foyers  et  entreprises)  ;   •  se  conformer  aux  obliga6ons  d’ouverture,  transparence  et  non  discrimina6on  ;   •  fournir  une  infrastructure  passive,  neutre  et  librement  accessible  ;   •  fournir  toutes  les  formes  possibles  d’accès  au  réseau  (notamment  passif)  sans  fourniture   de  services  de  détail  ;   •  prévoir  des  garde-­‐fous  si  le  SIEG  est  confié  à  un  opérateur  ver6calement  intégré   (sépara6on  comptable,  sépara6on  structurelle)  ;   •  ne  pas  accorder  de  droit  exclusif  ou  spécial  au  6tulaire.      
  • 6. Intro   6   2.  Interven*on  sous  forme  d’aides  d’Etat   Si  l’interven6on  publique  ne  se  fait  pas  en  tant  qu’inves6sseur  avisé  ou  dans  le  cadre  d’un   SIEG,  elle  sera  qualifiée  d’aide  d’Etat  au  sens  de  l’ar6cle  87,  paragraphe  1  du  Traité   ins6tuant  la  Communauté  Européenne,  dans  la  mesure  où  elle  réunit  quatre  condi6ons   cumula6ves  :   1-­‐  financement  au  moyen  de  ressources  de  l’Etat  (les  ressources  de  l’Etat  au  sens  de  la   Commission  européenne  recouvrent  aussi  les  ressources  des  collec6vités  territoriales)  ;   2-­‐  apport  d’un  avantage  économique  aux  entreprises  ;   3-­‐  avantage  sélec6f  et  fausse  ou  menace  de  fausse  de  la  concurrence  ;   4-­‐  affecta6on  des  échanges  intracommunautaires.     La  méthode  d’apprécia6on  par  la  Commission  européenne  de  la  compa6bilité  de  l’aide  au   regard  de  l’ar6cle  87  paragraphe  3  du  Traité  CE  :  critère  de  mise  en  balance  et  sur  l’objec6f   de  la  mesure.    La  Commission,  dans  les  lignes  directrices  précitées,  met  en  balance,  d’une  part,  les  effets   posi6fs  de  la  mesure  d’aide  pour  aaeindre  un  objec6f  d’intérêt  commun  et,  d’autre  part,   ses  effets  poten6ellement  néga6fs,  tels  qu’une  distorsion  des  échanges  et  de  la   concurrence.  Pour  cela,  la  Commission  s’interroge  notamment  sur  les  points  suivants  :   •  La  mesure  d’aide  vise-­‐t-­‐elle  un  objec6f  d’intérêt  commun  bien  défini  ?   •  L’aide  est-­‐elle  l’instrument  le  plus  approprié  pour  aaeindre  l’objec6f  d’intérêt  commun  ?  
  • 7. Intro   7   Pour  cela,  la  Commission  s’interroge  notamment  sur  les  points  suivants  :   •  La  mesure  d’aide  vise-­‐t-­‐elle  un  objec6f  d’intérêt  commun  bien  défini  ?   •  L’aide  est-­‐elle  l’instrument  le  plus  approprié  pour  aaeindre  l’objec6f  d’intérêt  commun  ?   •  Les  distorsions  de  concurrence  et  l’effet  sur  les  échanges  sont-­‐ils  limités,  de  sorte  que  le   bilan  global  soit  posi6f  ?   Ainsi  par  exemple  dans  les  zones  où  la  concurrence  est  déjà  présente  ou  prévue,   l’interven6on  publique  ne  parait  pas  nécessaire  et  la  Commission  aura  un  avis  néga6f  sur   les  mesures  de  financement  du  déploiement  d’une  infrastructure  à  très  haut  débit   supplémentaire.   A  noter  :  n’entrent  pas  dans  le  champ  d’applica6on  de  l’ar6cle  87  consacré  aux  aides  d’Etat   les  travaux  de  génie  civil  (ex  :  terrassement  du  domaine  public  et  pose  de  fourreaux).      
  • 8. Intro   8   3.  Interven*on  de  l’acteur  public  en  tant  qu’«  inves*sseur  avisé  »   Il  s’agit  ici  de  l’applica6on  à  l’interven6on  publique  du  principe  de  l’inves6sseur  en   économie  de  marché  ;  ceae  interven6on  n’est  donc  pas  considérée  comme  une  aide   d’Etat.  Une  interven6on  publique  aux  côtés  des  opérateurs  privés  peut  accélérer  les   déploiements,  par  effet  de  levier.  Dans  un  tel  modèle  de  co-­‐inves6ssement  avec  les   opérateurs  privés,  l’acteur  public  pourrait  en  effet  intervenir  en  capital  dans  un  projet   d’infrastructure  commune,  au  côté  d’opérateurs  privés,  ce  dans  les  condi6ons  du  marché.      
  • 9. Intro  :  le  cadre  français   9   En  droit  français,  l’interven6on  des  collec6vités  territoriales  dans  le  domaine  des  communica6ons   électroniques  se  fait  dans  le  cadre  des  ar6cles  L.1425-­‐1  et  L.1425-­‐2  du  CGCT.     L’ar*cle  L.1425-­‐1   En  vertu  de  l’ar6cle  L.1425-­‐1  du  CGCT,  les  collec6vités  sont  autorisées  à  :   •  établir  sur  leur  territoire  des  infrastructures  passives  (de  la  même  manière  que  l’ancien  ar6cle  L.   1511-­‐6  du  CGCT)  et  les  meare  à  disposi6on  d’opérateurs  ou  d’u6lisateurs  de  réseaux  indépendants.  Il   s’agit  ici  de  génie  civil  des6né  à  recevoir  des  réseaux  (fourreaux,  chambres  de  6rage,  pylônes...)  et  des   câbles  (fibres  op6ques  principalement)  ou  des  réseaux  ac6fs  loués  aux  opérateurs.   •  établir  et  exploiter  sur  leur  territoire  des  réseaux  de  communica6ons  électroniques  au  sens  du  3°  et   du  15°  de  l’ar6cle  L.32  du  Code  des  postes  et  communica6ons  électroniques  (CPCE).  Ceae  ac6vité,   qualifiée  d’opérateur  d’opérateurs,  regroupe  les  services  de  gros  dont  les  opérateurs  assurent  la   revente  au  détail  auprès  de  l’u6lisateur  final  (grand  public,  entreprise,  collec6vité).  Il  s’agit  notamment   de  la  mise  à  disposi6on  de  fourreaux,  la  loca6on  de  fibre  op6que  noire,  l’hébergement  d’équipements   d’opérateurs,  la  fourniture  de  lignes  DSL  aux  fournisseurs  d’accès  à  internet  (cuivre),  l’accès  et  collecte   à  très  haut  débit  (fibre  op6que).   •  fournir  des  services  de  communica6ons  électroniques  aux  u6lisateurs  finaux,  sous  réserve  d’avoir   constaté  préalablement  une  insuffisance  des  ini6a6ves  privées.  Ceae  ac6vité,  qualifiée  d’opérateur  de   services,  regroupe  les  offres  de  service  proposées  à  l’usager  final  au  travers  d’une  rela6on   commerciale.  Il  s’agit  notamment  de  la  commercialisa6on  d’abonnement  internet  à  haut  et  très  haut   débit  (aDSL,  wimax,  fibre  op6que),  la  fourniture  de  services  (voix,  données,  internet,  les  presta6ons  de   traitement,  archivage,  sauvegarde  de  données  à  distance).  
  • 10. Intro  :  le  cadre  français   10   La  décision  d’exercer  l’une  des  compétences  prévues  à  l’ar6cle  L.1425-­‐1  du  CGCT  doit  être   précédée  d’une  réflexion  visant  à  définir  un  projet  d’aménagement  numérique  du  territoire   qui  6endra  compte  non  seulement  du  contexte  local  mais  aussi  de  la  situa6on  économique   du  territoire.  L’interven6on  des  collec6vités  territoriales  nécessitera  au  préalable  la   créa6on  d’un  service  public  local  d’établissement  et  d’exploita6on  de  réseaux  de   communica6ons  électroniques.  En  effet,  les  collec6vités  territoriales  devront  rendre  une   décision  par  leur  assemblée  délibérante  visant  à  créer  ce  service  public  et  à  en  définir  les   contours  et  la  consistance.  L’exercice  de  ceae  ac6vité  de  service  public  devra  respecter  les   principes  suivants  :  la  mutabilité  du  service,  la  con6nuité  du  service,  l’égalité  entre  les   usagers  et  la  neutralité.  
  • 11. Intro  :  le  cadre  français   11   L’ar*cle  L.1425-­‐2   L’ar6cle  L.1425-­‐2  du  CGCT  ins6tué  par  la  loi  du  17  décembre  2009  rela6ve  à  la   luae  contre  la  fracture  numérique  prévoit  l’élabora6on  de  schémas  directeurs   territoriaux  d’aménagement  numérique.   Objec*f  du  schéma  Le  schéma  directeur  territorial  d’aménagement  numérique   répond  à  un  triple  objec6f  :   •  recenser  les  infrastructures  et  réseaux  de  communica6ons  électroniques   existants,   •  iden6fier  les  zones  qu’ils  desservent   •  présenter  une  stratégie  de  développement  de  ces  réseaux,  concernant   prioritairement  les  réseaux  à  très  haut  débit  fixe  et  mobile  permeaant  d’assurer  la   couverture  du  territoire  concerné.   Ce  schéma,  réalisé  à  6tre  indica6f,  devrait  favoriser  la  cohérence  des  ini6a6ves   publiques  et  leur  bonne  ar6cula6on  avec  l’inves6ssement  privé.  
  • 12. Intro  :  le  cadre  français   12   Couverture  et  portage  du  schéma  Le  schéma  directeur  territorial  d’aménagement  numérique   recouvre  le  territoire  d’un  ou  plusieurs  départements  ou  d’une  région  et  doit  être  établi  à  l’ini6a6ve   des  collec6vités  territoriales.  Peuvent  être  à  l’origine  d’un  tel  schéma  :  les  départements  ou  la  région   concernés,  un  syndicat  mixte  ou  syndicat  de  communes  (existant  ou  créé  à  cet  effet)  dont  le  périmètre   recouvre  l’intégralité  du  territoire  couvert  par  le  schéma.   Obliga*on  d’informa*on  Les  personnes  publiques  qui  entendent  élaborer  un  schéma  directeur   territorial  d’aménagement  numérique  doivent  en  informer  les  collec6vités  territoriales  ou   groupements  de  collec6vités  concernés  ainsi  que  l’ARCEP  qui  rend  ceae  informa6on  publique.  A  leur   demande,  peuvent  être  associés  à  l’élabora6on  de  ce  schéma  :  les  opérateurs  de  communica6ons   électroniques,  le  représentant  de  l’Etat  dans  les  départements  ou  la  région  concernés,  les  autorités   organisatrices  des  réseaux  d’électricité  et  de  gaz,  et  les  autres  collec6vités  ou  groupements  de   collec6vités  concernés.   A  noter  :  la  loi  du  17  décembre  2009  rela6ve  à  la  luae  contre  la  fracture  numérique  a  prévu  la   créa6on,  dans  un  délai  de  douze  mois,  d’un  fonds  d’aménagement  numérique  des  territoires.  Celui-­‐ci  a   pour  objet  de  contribuer  au  financement  de  certains  travaux  de  réalisa6on  des  infrastructures  et   réseaux  envisagés  par  les  schémas  directeurs  territoriaux  d’aménagement  numérique  susmen6onnés.   Les  aides  octroyées  devraient  permeare  à  l’ensemble  de  la  popula6on  de  la  zone  concernée  par  le   projet  d’accéder,  à  un  tarif  raisonnable,  aux  communica6ons  électroniques  en  très  haut  débit.  Les   membres  du  comité  na6onal  de  ges6on  du  fonds  seront  nommés  par  décret.  La  ges6on  comptable  et   financière  du  fonds  d’aménagement  numérique  des  territoires  est  assurée  par  la  Caisse  des  dépôts  et   consigna6ons.  A  ce  jour,  nous  n’avons  aucune  informa6on  rela6ve  à  son  mode  de  financement.    
  • 13. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   13   Le  choix  du  montage  juridique  dépend  du  souhait  de  la  collec6vité  de  garder  la   maîtrise  du  projet  de  RIP.  Les  critères  économiques  et  techniques  jouent   également  un  rôle  important  dans  ce  choix.     Trois  cas  de  figure  peuvent  être  iden6fiés  :       1er  cas  -­‐  la  collec*vité  décide  de  faire  établir  et  exploiter  son  réseau  par  un  *ers   La  collec6vité  locale  peut  faire  le  choix  de  confier  à  un  6ers  à  la  fois  l’établissement   et  l’exploita6on  du  réseau.  Pour  cela,  il  existe  deux  types  de  montage  juridique  :  
  • 14. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   14   -­‐  La  concession  de  service  public  Contrat  qui  charge  une  société  d’exécuter  un   ouvrage  public  ou  d’assurer  un  service  public,  à  ses  frais,  avec  ou  sans  subven6on,   avec  ou  sans  garan6e  d’intérêt,  et  que  l’on  rémunère  en  lui  confiant  l’exploita6on   de  l’ouvrage  public  ou  l’exécu6on  du  service  public  avec  le  droit  de  percevoir  des   redevances  sur  les  usagers  de  l’ouvrage  ou  sur  ceux  qui  bénéficient  du  service   public.   >  Ce  mode  de  ges6on  peut  être  choisi  pour  les  zones  les  plus  rentables.  En  effet,  la   collec6vité  ne  peut  financer  à  plus  de  70%  sans  risquer  une  requalifica6on  en   marché  public.   -­‐  Le  contrat  de  partenariat  public-­‐privé  (PPP)  Contrat  par  lequel  une   collec6vité  territoriale  ou  un  établissement  public  local  confie  à  un  6ers,  pour  une   période  déterminée  en  fonc6on  de  la  durée  d’amor6ssement  des  inves6ssements   ou  des  modalités  de  financement  retenues,  une  mission  globale  ayant  pour  objet   la  construc6on  ou  la  transforma6on,  l’entre6en,  la  maintenance,  l’exploita6on  ou   la  ges6on  d’ouvrages,  d’équipements  ou  de  biens  immatériels  nécessaires  au   service  public,  ainsi  que  tout  ou  par6e  de  leur  financement  à  l’excep6on  de  toute   par6cipa6on  au  capital.   >  Ce  mode  de  ges6on  reste  complexe  à  meare  en  œuvre  et  nécessite  une  longue   phase  de  défini6on  du  projet  afin  de  s’assurer  du  bien-­‐fondé  du  recours  à  ce  type  
  • 15. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   15   -­‐  2e  cas  -­‐  la  collec*vité  décide  d’établir  son  réseau  et  de  le  faire  exploiter  par  un   *ers   Pour  la  phase  d’établissement  du  réseau,  la  collec6vité  locale  peut  lancer  un  marché   public  de  travaux.  Une  fois  le  réseau  construit,  elle  peut  choisir  de  confier   l’exploita6on  à  un  6ers.  Ce  mode  de  ges6on  permet  à  la  collec6vité  de  garder  une   certaine  maitrise  du  service  public  tout  en  s’appuyant  sur  les  compétences  du   délégataire  qu’elle  aura  choisi.   Quatre  possibilités  s’offrent  à  elle  :   1.Le  marché  de  services  Contrat  par  lequel  la  collec6vité  locale  confie  à  un   prestataire  le  soin  de  gérer  un  service  public  pour  le  compte  de  la  collec6vité,   moyennant  une  rémunéra6on  forfaitaire  sans  intéressement  au  résultat.   >  Ce  mode  de  ges6on  peut  être  choisi  pour  les  zones  a  priori  non  rentables.   2.  Le  contrat  de  partenariat  public-­‐privé  (PPP)  de  services  Contrat  par  lequel  une   collec6vité  territoriale  ou  un  établissement  public  local  confie  à  un  6ers  l’exploita6on   ou  la  ges6on  d’ouvrages,  d’équipements  ou  de  biens  immatériels  nécessaires  au   service  public.   >  Un  tel  contrat  de  PPP  de  services  dédié  à  la  seule  exploita6on  d’un  réseau  déjà   construit  par  la  collec6vité  parait  envisageable  bien  qu’à  ce  jour  ce  mode  de  ges6on   ne  soit  a  priori  pas  u6lisé  dans  le  domaine  des  communica6ons  électroniques.  
  • 16. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   16   3.    La  régie  intéressée  Contrat  par  lequel  le  contractant  s’engage  à  gérer  un   service  public  contre  une  rémunéra6on  calculée  selon  une  formule   d’intéressement  aux  résultats.  Le  régisseur  exploite  les  ouvrages  construits  par  la   personne  publique  mais  il  n’en  assume  pas  les  risques.   >  Ce  mode  de  ges6on  peut  être  choisi  pour  les  zones  a  priori  non  rentables  et   nécessite  la  créa6on  d’un  établissement  public  qui  restera  sous  le  contrôle  de  la   collec6vité.   4.  -­‐  L’affermage  Contrat  par  lequel  le  contractant  s’engage  à  assurer  la  ges6on   d’un  service  public,  à  ses  risques  et  périls,  ges6on  pour  laquelle  il  reçoit  une   rémunéra6on  versée  par  les  usagers.  Le  concédé,  appelé  fermier,  reverse  à  la   personne  publique  une  redevance  des6née  à  contribuer  à  l’amor6ssement  des   inves6ssements  qu’elle  a  réalisés.  La  rémunéra6on  versée  par  le  fermier  en   contrepar6e  du  droit  d’u6lisa6on  de  l’ouvrage  est  appelée  la  surtaxe.  Le   financement  des  ouvrages  est  à  la  charge  de  la  personne  publique  mais  le  fermier   peut  parfois  par6ciper  à  leur  modernisa6on  ou  leur  extension.   >  Ce  mode  de  ges6on  peut  être  choisi  pour  les  zones  a  priori  rentables.  Il  sous-­‐ entend  la  créa6on  d’un  réseau  dans  les  règles  de  l’art  afin  d’aVrer  un  fermier.    
  • 17. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   17   3e  cas  -­‐  la  collec*vité  décide  d’établir  et  d’exploiter  son  réseau   Pour  la  phase  d’établissement  du  réseau,  la  collec6vité  locale  peut  lancer  un   marché  public  de  travaux.  Une  fois  le  réseau  construit,  elle  peut  choisir  de   l’exploiter  elle-­‐même  en  régie.  Ce  mode  d’exploita6on  permet  à  la  collec6vité  de   garder  une  maîtrise  totale  du  service  public  mais  cela  suppose  qu’elle  dispose  de   moyens  humains  et  techniques  suffisants  pour  y  parvenir.   Il  existe  deux  formes  de  régie  :   La  régie  simple  La  collec6vité  compétente  assure  avec  son  propre  personnel  la   ges6on  du  service.  Elle  procède  à  l’ensemble  des  dépenses  et  à  leur  factura6on  à   l’usager.  Elle  peut  faire  appel  à  des  prestataires  extérieurs  mais  les  rémunère   directement  dans  le  respect  du  code  des  marchés  publics.  C’est  un  simple  service   de  la  collec6vité.  Il  présente  un  caractère  industriel  et  commercial  et  doit  faire   l’objet  d’un  budget  spécifique.   La  régie  autonome  L’établissement  public  crée  dans  ce  cadre  reste  sous  le   contrôle  de  la  collec6vité  mais  il  dispose  de  son  propre  conseil  d’administra6on  et   d’un  directeur.   >  Ces  modes  de  ges6on  impliquent  des  inves6ssements  et  une  capacité  à  mobiliser   des  moyens  humains  et  techniques  très  importants.  De  plus,  le  risque  lié  à  la   commercialisa6on  pèse  en6èrement  sur  la  collec6vité.  
  • 18. les  enjeux  du  choix  du  mode  de  ges6on  pour  une  DSP  :   régie  intéressée,  affermage,  concession   18   NB    loi  du  17  décembre  2009  rela6ve  à  la  luae  contre  la  fracture  numérique  a   introduit  la  possibilité,  pour  les  collec6vités  territoriales  et  leurs  groupements,   d’intervenir  en  tant  qu’inves6sseur  minoritaire  dans  les  sociétés  commerciales   ayant  pour  objet  l’établissement  et  l’exploita6on  d’infrastructures  passives  de   communica6ons  électroniques  des6nées  à  être  mises  à  disposi6on  d’opérateurs.   Néanmoins,  nous  manquons  à  ce  jour  de  recul  sur  la  mise  en  œuvre  de  ce   disposi6f.  
  • 19. quels  risques  juridiques  à  éviter  ?   19   -­‐  Le  cadre  juridique       Le  droit  de  la  concurrence     La  réglementa6on  des  marchés  publics       L’impact  de  la  réglementa6on  des  télécoms    -­‐  dois-­‐je  me  déclarer  opérateur,  quelles  sont  les  obliga6ons  aaachées      
  • 20. quels  risques  juridiques  à  éviter  ?   20   -­‐  Le  déploiement       Les  ques6ons  de  déploiement  /  Travaux       la  ges6on  des  risques  en  cas  de  propriété     la  dissocia6on  Fourreaux/fibre    
  • 21. Aspects  juridiques   21   -­‐  Les  aspects  contractuels  :     la  qualité  de  service  et  la  maintenance  (pénalités,  GTI  et  GTR)     Évolu6on  de  la  qualité  ou  des  tarifs     Résilia6on  /  engagement  irrévocable     Réversibilité  /  Transférabilité  
  • 22. Solu6ons   22   -­‐  Prépara6on  de  l’AMO  technique  et  juridique