1. 1/3/2010
Faculdade de Direito
Carlos Drummond de Andrade
Direito Processual Civil IV
Processo Cautelar
Procedimentos Especiais
Pedro Kurbhi
1o. Semestre - 2010
Plano de Ensino
• Teoria geral do processo cautelar
• Evolução do processo cautelar;
• Características, fins e particularidades do processo
cautelar
• Poder geral de cautela;
• Condições da ação cautelar;
• Classificação das medidas de tutela cautelar;
1

2. 1/3/2010
Plano de Ensino
• Procedimento cautelar;
• Medidas sem a oitiva da parte contrária
• Contra-cautela;
• Procedimentos cautelares específicos - Arresto;
• Procedimentos cautelares específicos - Seqüestro;
• Procedimentos cautelares específicos - Caução;
Plano de Ensino
• Procedimentos cautelares específicos - Busca e
apreensão;
• Procedimentos cautelares específicos - Exibição;
• Procedimentos cautelares específicos - Produção
antecipada de provas;
• Procedimentos cautelares específicos - Alimentos
provisionais;
• Procedimentos cautelares específicos -
Arrolamento de bens;
2

3. 1/3/2010
Plano de Ensino
• Procedimentos cautelares específicos - protestos
notificações e interpelações;
• Procedimentos cautelares específicos - Atentado;
• Procedimentos cautelares específicos - Protesto e
apreensão de títulos;
• Medidas provisionais outras;
• Unificação de tutelas provisórias – antecipação de
tutela, liminares e tutela cautelar.
Plano de Ensino
• Procedimentos especiais de jurisdição voluntária -
introdução;
• Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa
- introdução;
3

4. 1/3/2010
Plano de Ensino
• Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa
consignação em pagamento;
depósito e anulação de títulos ao portador;
prestação de contas;
ações possessórias;
nunciação de obra nova e usucapião de terras
particulares;
inventário e partilha;
embargos de terceiro;
ação monitória;
Plano de Ensino
• Procedimentos especiais de jurisdição voluntária
alienações judiciais;
separação consensual;
testamento;
coisas vagas;
curatela dos interditos e tutela de órfãos;
organização e fiscalização das fundações;
4

5. 1/3/2010
Bibliografia Básica
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23ª ed.
São Paulo: LEUD, 2006.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. vol.3. 37ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2007.
SILVA, Ovidio Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. 4ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Bibliografia Básica
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo
Civil. 8ª ed. Atualizada. São Paulo. Revista dos Tribunais,
2007.
MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais. São
Paulo: Malheiros. ed., 2009. ed. rev. ampl. e atualizada.
5

6. 1/3/2010
Bibliografia Complementar
ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. 2. 11a.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil. vol. 3, 21ª ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003.
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de processual civil comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor. 12ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
Material de Apoio
http://kurbhi.blogspot.com
pedro@kurbhi.com
6

7. 1/3/2010
Aula Zero
Tutelas provisórias x tutelas de urgência
Diferenciação e proposta de estudo
comparado com direito estrangeiro
En el processo, el tiempo es algo más que oro: es justicia”
(Eduardo Couture)
7

8. 1/3/2010
Se o processo foi concebido para solucionar conflitos e fazer
atuar, em favor de quem tem razão, a vontade concreta da
lei, será tanto mais eficaz quanto mais rapidamente
conseguir fazer com que prevaleça de maneira mais
completa, o direito subjetivo da parte que dele se vê em
justamente privado o que sofre ameaça de agressão em sua
esfera jurídica.
(Andrea Proto Pisani)
Numa concepção hodierna do processo, na prestação da tutela
jurisdicional deve ser assegurada aos litigantes, além do
amplo direito de defesa e contraditório, uma duração
plausível
(Paulo Hoffmann)
8

9. 1/3/2010
A excessiva duração do litígio vulnera a garantia do devido
processo legal
(José Rogério Cruz e Tucci)
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação.
(Constituição da Republica Federativa do Brasil – Artigo 5o.)
9

10. 1/3/2010
A Justiça que tarda já falhou.
(Ada Pellegrini Grinover)
Keep walking...
(Johnny Walker)
10

11. 1/3/2010
Justificativa
Justificativa
• Necessidade de Eficácia na Tutela
– Preservação do objeto do litígio
– Preservacao da efetividade no cumprimento de tutela
• Crise do Judiciário
– Estrutural
– Uso da máquina
– De autoridade
• Tempo e processo x tempo e tutela
• Celeridade x Segurança
• Proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais
11

12. 1/3/2010
Definições
Definições
“O drama dos efeitos do tempo sobre os resultados práticos do
processo sempre esteve no centro das preocupações que
legisladores e juristas.
É intuitivo que a solução dos conflitos em juízo tem de ser útil
para a parte e para o escopo geral da jurisdição, a um só
tempo atribuindo o bem e litigioso a quem ele tem direito e
mantendo sempre efetiva à vontade da lei na convivência
social.
Sendo inevitáveis os conflitos na vida em sociedade, quanto
mais célere a marcha do debate em juízo para solucioná-los,
mais idôneo se mostrará o processo para cumprir sua
missão de fazer justiça, pois é evidente que a incerteza
sobre a situação conflituosas e a privação dos bens próprios
enquanto perduram são inquestionáveis formas de injustiça.
12

13. 1/3/2010
(...) Abreviar a este estudo de justiça ao mínimo possível é o
ideal do princípio de economia processual, um dos pilares
da moderna ciência do processo.
Por outro lado, o princípio da segurança jurídica, largamente
sustentada pelas constituições democráticas, como a nossa,
assegura, entre as garantias fundamentais que ninguém
será privado de seus bens e direitos serão por meio do
devido processo legal.
Duas forças opostas, desta maneira, atuam sobre o processo:
a que exige solução rápida para litígio e a que impõe
delonga para a atividade jurisdicional para a efetivação do
contraditório e ampla defesa.
E isso faz com que, por mais rápido que consiga ser, o
processo exige uma demora que pode ser mais ou menos
longa, conforme a complexidade de sua causa.
(...)
Evoluiu se, então, em todo o direito europeu, para o rumo de
conceber a tutela provisória geral tanto para conservar
como para regular a situação jurídica material das partes.
Somente não se permitia a liberdade de interferir no
relacionamento substancial litigioso, nos casos de
emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de
tal modo a impedir a reversão no julgamento definitivo do
mérito, caso se tornasse necessário jogar a causa, afinal, de
modo diverso.
THEODORO, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Forense, Rio de
Janeiro, 1999 p. 76-7
13

14. 1/3/2010
"A perspectiva não é nova; o que é novo em nossa
época é a consciência dos ordenamentos modernos
de que a tutela jurisdicional dos direitos interesses
legítimos não é efetiva se não é obtenível
rapidamente."
TARZIA, Giuseppe. Les mesures provisoires en procédure civile. Giuffrè Editora. Milão, 1985 p.
Condição geral para expedição de uma medida provisória é o
temor de danos jurídicos, isto é, a iminência de um
possível dano a um direito ou a um possível direito.
(...)
A medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual
de afastar o temor de um engano jurídico; se, pois, na
realidade deste dano é ou não é iminente, apurar-se-á na
verificação da efetiva. Fundados nela, poderá revogar-se,
modificar-se o confirmar-se o despacho; na última hipótese,
pode transformar-se em medida executiva.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. obra traduzida por Paolo Capitanio -
versão com comentários de Enrico Tulio Liebman - Bookseller, Campinas, 1998. tomo 1 - p.333
14

15. 1/3/2010
O juiz não poderá antecipar declaração, constituição ou
condenação sob forma de tutela provisória, e, se o fizer, seu
provimento será inteiramente inócuo, sem qualquer relevância
processual. Se o juiz dissesse, por exemplo, numa ação
declaratória de ilegalidade de exigência fiscal, que "tudo indica
que o tributo é realmente ilegal"; ou dissesse que, "pelas
provas até agora existentes nos autos, sou levado a supor que
o autor realmente tem razão"; ou dissesse, em seu provimento
liminar, mais ou menos isto: "o direito do autor apresenta-se
com um elevado grau de verossimilhança"; ou então, numa
ação de anulação de contrato, dissesse o magistrado: "pela
prova de que disponho até agora, considero verossímil a
alegação do autor, razão pela qual decreto a anulação
provisória do contrato"; ou então, numa ação condenatória,
expedisse decisão liminar com este teor: "o réu é
provisoriamente condenado, até que eu possa confirmar ou
revogar esta condenação na sentença final", todas essas
proposições não teriam nenhuma relevância processual.
SILVA, Ovidio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil – 6a. Edição Revista dos Tribunais – SP
2003
Modalidades e Diferenciação
15

16. 1/3/2010
Modalidades de Tutela Provisória ou de
Emergência
• Medidas Puramente preventivas
(Befriedigungsvefugung)
• Medidas de Natureza Cautelar
(mesures d’attente)
• Medidas antecipatórias de julgamento
(mesures provisoires que anticipent sur le jugement)
• Medidas antecipatórias de cumprimento
(mesures provisoires que anticipent sur l’execution)
Diferenciação
?
16

17. 1/3/2010
Modalidades de Tutela de Emergência
• Medidas Puramente preventivas
(Befriedigungsvefugung)
• Medidas de Natureza Cautelar
(mesures d’attente)
Modalidades de Tutela Provisória
• Medidas antecipatórias de julgamento
(mesures provisoires que anticipent sur le jugement)
• Medidas antecipatórias de cumprimento
(mesures provisoires que anticipent sur l’execution)
17

18. 1/3/2010
Desenvolvimento Histórico
Brasil - Origem
Código de Processo Civil 1939
(Das medidas preventivas)
Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o
autoriza, o juiz poderá determinar providências para
acautelar o interesse das partes:
I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios
de rixa ou violência entre os litigantes;
II – quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de
atas capazes de causar lesões, de difícil e incerta
reparação, no direito de uma das partes;
III – quando, no processo, a uma das partes fôr impossível
produzir prova, por não se achar na posse de determinada
coisa.
18

19. 1/3/2010
Brasil - Origem
Código de Processo Civil 1939
Art. 883. A execução provisória da sentença obedecerá aos
princípios seguintes:
I) a execução provisória ficará sem efeito, desde que
sobrevenha sentença pela qual se modifique ou anule a que
constituir objeto da execução;
II) a reparação dos danos que, em conseqüência da execução,
sofrer o executado, se reclamará e liquidará nos próprios
autos da ação;
III) a execução provisória não abrangerá os atos que
importarem alienação de domínio, nem autorizará, sem
caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro.
Direito Comparado
19

20. 1/3/2010
União Européia
Convenção européia para a proteção dos direitos do
homem e das liberdades fundamentais
Artigo 6.º - (Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja
examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável
por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela
lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus
direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o
fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida
contra ela. (...)
Portugal – Código de Processo Civil
ARTIGO 381.º (providências cautelares não especificadas)
1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem
cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito,
pode requerer a providência conservatória ou antecipatória
concretamente adequada a assegurar a efectividade do
direito ameaçado.
2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já
existente ou em direito emergente de decisão a proferir em
acção constitutiva, já proposta ou a propor.
(…)
4. Não é admissível, na dependência da mesma causa, a
repetição de providência que haja sido julgada injustificada
ou tenha caducado.
20

21. 1/3/2010
Portugal – Código de Processo Civil
ARTIGO 382.º (Urgência do procedimento cautelar)
1. Os procedimentos cautelares revestem sempre carácter
urgente, precedendo os respectivos actos qualquer outro
serviço judicial não urgente.
2. Os procedimentos instaurados perante o tribunal
competente devem ser decididos, em instância, no prazo
máximo de dois meses ou, se o requerido não tiver sido
citado, de 15 dias.
Portugal – Código de Processo Civil
ARTIGO 387.º (Deferimento e substituição da providência)
1. A providência é decretada desde que haja probabilidade séria
da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o
receio da sua lesão.
2. A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal,
quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda
consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende
evitar.
3. A providência decretada pode ser substituída por caução
adequada, a pedido do requerido, sempre que a caução
oferecida, ouvido o requerente, se mostre suficiente para
prevenir a lesão ou repará-la integralmente.
4. A substituição por caução não prejudica o direito de recorrer do
despacho que haja ordenado a providência substituída, nem a
faculdade de contra esta deduzir oposição, nos termos do
artigo
21

22. 1/3/2010
Prognóstico de Desenvolvimento
Prognóstico de Desenvolvimento
• O enfraquecimento da segurança jurídica em prol da
efetividade processual
• A sobrevivência do processo cautelar
• Racionalização da fungubilidade e hamonização dos
procedimentos provisórios
• Enfrentamento da questão da tutela provisória satisfativa
22

23. 1/3/2010
Material de Apoio
http://kurbhi.blogspot.com
pedro@kurbhi.com
Aula 1
Tutela Cautelar
23

24. 1/3/2010
ADVERTÊNCIA
A aula a seguir tratará de temas relacionados à
realidade violenta do Processo Civil. Pedimos que
os responsáveis retirem da sala as pessoas mais
sensíveis (crianças, advogados de consultivo ou
publicistas em geral)
As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as
que atendem à pretensão de segurança do direito, da
pretensão, ou da prova, ou da ação.
(Pontes de Miranda)
24

25. 1/3/2010
"a medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual
de afastar o temor de um dano jurídico"
(Giuseppe Chiovenda)
"finalidade de atuar o direito, existe a finalidade imediata de
assegurar a eficácia prática da providencia definitiva"
(Piero Callamandrei)
25

26. 1/3/2010
Introdução
Cautelares - Introdução
Previsão
– 796 a 812 (disposições gerais)
– 813 a 889 (procedimentos específicos)
Principais características
– Vertentes cognitivas e executivas na mesma medida
– Instrumentalidade
– Provisoriedade
– Revogabilidade
– Autonomia
26

27. 1/3/2010
Requisitos
Requisitos para a Tutela Cautelar
– periculum in mora
• Perigo deve ser 'fundado', relacionado a um dano
próximo e ser grave e de difícil reparação
– fumus boni juris
• Aparência do bom direito, pré-constituição de prova,
de indício de cognição (ainda que superficial) para o
Juiz
27

28. 1/3/2010
Classificação
Classificação das Cautelares – Forma
• Típicas (ou nominadas)
Procedimentos cautelares específicos (previstos no
Capítulo II, Livro III do CPC)
• Atípicas (ou inominadas)
Uso específico do poder geral de cautela (art. 798 CPC)
28

29. 1/3/2010
Classificação das Cautelares – Tempo
• Preparatórias
Previsão no artigo 800 do CPC – antecedem a propositura
da ação principal (antecedentes ou precedentes) ex:
produção antecipada de provas (típica); sustação de
protesto (atípica)
• Incidentais
Surgem como incidentes no curso do processo principal
Classificação das Cautelares – Objeto
• 1. Sobre bens
• 2. Sobre provas
• 3. Sobre pessoas
29

30. 1/3/2010
Classificação das Cautelares – Objeto
1- Sobre Bens
1.1- Para assegurar execução
1.1.1- Arresto (art. 813)
1.1.2- Seqüestro (art. 822)
1.1.3- Caução (art. 826)
Classificação das Cautelares – Objeto
1- Sobre Bens
1.2- Conservativas genéricas
1.2.1- Arrolamento de bens (art. 855)
1.2.2- Busca e apreensão (art. 839)
1.2.3- Atentado (art. 879)
1.2.4- Obras de conservação da coisa litigiosa (art. 888,I)
30

31. 1/3/2010
Classificação das Cautelares – Objeto
2- Sobre Provas
2.1- Exibição de coisa, documento ou escrituração comercial
(art. 844)
2.2- Produção antecipada de prova (art. 846)
Classificação das Cautelares – Objeto
3- Sobre Pessoas
3.1- Guarda de pessoas
3.1.1- Posse provisória dos filhos (art. 888,III)
3.1.2- Afastamento de menor para casar contra a vontade dos
pais (art. 888,IV)
3.1.3- Depósito de menor castigado imoderadamente (art.
888,V)
3.1.4- Guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888,
VII)
31

32. 1/3/2010
Classificação das Cautelares – Objeto
3- Sobre Pessoas
3.2- Satisfação de necessidades urgentes
3.2.1- Alimentos provisionais (art. 852)
3.2.2- Afastamento temporário de cônjuge (art. 888,VI)
Classificação das Cautelares – Objeto
4- Medidas submetidas apenas ao regime procedimental
cautelar
4.1- Justificação (art. 801)
4.2- Protestos, notificações e interpelações (art. 867)
4.3- Homologação do penhor legal (art. 874)
4.4- Protesto de títulos (art. 882)
4.5- Interdição e demolição de prédio para resguardar saúde e
segurança (art. 888,VIII)
4.6- Entrega de bens pessoais do cônjuge (art. 888,II)
32

33. 1/3/2010
Classificação das Cautelares – Modal
• Processo cautelar inibitório (medida que vise impedir a
mutação de uma situação)
• Processo cautelar restitutório (medida que vise eliminar
situação já consumada)
• Processo cautelar antecipatório (medida que importe na
antecipação de mutação provável na situação das partes)
Definições
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34. 1/3/2010
Cautelares - Definições
• Previsão
– Artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil
– "Entende Calamandrei que o fim do processo cautelar é a
antecipação dos efeitos da providência definitiva,
antecipação que se faz para prevenir o dano que pode
advir da demora natural da solução do litígio. Dada a
urgência da medida preventiva, não é possível o exame
pleno do direito material do interessado, mesmo porque
isto é objetivo do processo principal e não do cautelar.
Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável
existência de um direito a ser tutelado no processo
principal. E nisto constituiria o "fumus boni iuris"“.
Poder Geral de Cautela
34

35. 1/3/2010
Poder Geral de Cautela - Requisitos
– Existência de interesse em jogo no processo principal
(direito plausível)
– Fundado receio de dano (gravidade + dificuldade na
reparação)
– Plausabilidade na aplicação da tutela
– Adequação do meio empregado
– Proporcionalidade de força na tutela provisória concedida
Poder Geral de Cautela - Discricionariedade
– Apreciação de verossimilhança nas alegações do
requerente
– Adequação e mensuração de juízo de
possibilidade e probabilidade
– Escolha da medida – poder discricionário stricto
sensu – decisão do julgador sobre a medida mais
adequada – limitação do poder de cautela sob o
escopo de eficácia e eficiência na tutela
concedida
35

36. 1/3/2010
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que
este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz
determinar as medidas provisórias que julgar adequadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e
de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o
dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos,
ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e
impor a prestação de caução.
36

37. 1/3/2010
Aspectos Polêmicos
Aspectos Polêmicos - Mérito nas Cautelares
Quanto ao processo cautelar, não parece impróprio falar-se de
“mérito”, por oposição às preliminares referentes à matéria
puramente processual ou às condições do regular exercício
da ação cautelar. É evidente que esse “mérito” não se
confunde com o do processo principal, a que acede o
cautelar; mas, guardada a distinção, pode-se dizer que o juiz
profere “sentença de mérito” toda vez que defere ou indefere
a providência acautelatória pleiteada, por entender
satisfeitos ou não, respectivamente, os seus pressupostos.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Ed. Forense. Rio de Janeiro,
2002.
37

38. 1/3/2010
Aspectos Polêmicos – Tutela Satisfativa
Restaria, portanto, ao que parece, a alternativa de considerar
essas antecipações de efeitos, não de julgamento, como
provimentos "cautelares“ antecipatórios, no sentido de
provimentos de natureza processual, como a doutrina
sempre considerou as medidas cautelares. Em última
análise, as medidas antecipatórias seriam apenas
provimentos de natureza interlocutória, sem implicar decisão
sobre a lide.
Contra esta conclusão, no entanto, conspira um argumento de
ordem, sistemático, incontornável. Como se sabe, foi
intenção do legislador expurgar do processo cautelar
justamente as denominadas "cautelares satisfativas", que,
em linhas gerais, compõem as antecipações introduzidas
agora no processo de conhecimento, por não considerá-las
cautelares.
SILVA, Ovidio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil – 6a. Edição Revista dos Tribunais – SP 2003
38