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Derecho civil galindo garfias

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Derecho civil galindo garfias

  1. 1. ABREU-22
  2. 2. PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN .....•..........••......•..•....•.•. 9 PREFACIO A LA DECIMOTERCERA EDICIÓN ....•.........•.•.......••.... 11 LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL ]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la mo-ral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del De-recho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7. Derecho natural y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sanción de la norma jurídica.-l0. El Derecho como ciencia y como arte.-ll. Los fines del Derecho 15 '2: Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de cos-tumbres. Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los prin-cipios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . . 42 23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI. 25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-26. Derecho público y ~': ABREU-22
  3. 3. recho privado.-27. El Derecho social.-28. Interés y fundamento prác-tico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho común o local.-30. Las ramas del Derecho público.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil. 33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35. Relación entre el Derecho civil y el Derecho procesal civil 68 3é. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis Civilis.-39. El Derecho de los pueblos bárbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispánico en el Valle de Anáhuac.-42. El Derecho civilhispánico.-43. La legislación civil en la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45. El Derecho Civil Mexicano después de la Independencia.-46 Principales innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal 93 47. La ley como producto de la legislación.-48. Fundamento de la obligato-riedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discusión, la aprobación.-50. Etapas del proceso legislativo (continua-ción). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley. 51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogación y derogación de la ley.-53. La igno-rancia de la ley. El artículo 17 del Código Civil.-54. Las leyes materiales y las leyes formales.-55. Los reglamentos, los decretos y las circu-lares administrativas.-56. Las leyes de orden público.-57. El orden público y la autonomía privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm 116 58 Lugar de apl1icaciónde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64. Doctrinas modernas. 65. Doctrina de PilIet.-66. La posición en los derechos nacionales. 67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro . régimen legislativo federal 140 ABREU-22
  4. 4. 69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El prin-cipio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teo-rías de la irretroactividad.-74. A) Teoría de los derechos adquiridos. 75. B) Teoría de SAVIGNYy SIMONCELLI.-76. C) Teoría de los hechos cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teoría de PLANIOLy PAUL ROUBIER. 78. E) Teoría de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irre-troactividad.- 80. El orden público (teorías).-81. El Derecho positivo mexicano.-82. La jurisprudencia .... :.......................... 160 83. Concepto de interpretación.-84. La interpretación de la ley.-85. El objeto de la interpretación.-86. Métodos de interpretación.-87. Las lagunas de la ley y la interpretación del Derecho.-88. La analogía. 89. Los principios generales del Derecho.-90. Las nuevas corrientes. Breve reseña.-91. La interpretación, como técnicas jurídicas 180 92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94. Hechos jurídicos y actos jurídicos.-95. Oasificación de los actos jurídicos.-96. actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estructura y elemen-tos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes 204 100. La voluntad y la declaraciÓn.-101. Falta de la voluntad y defectos en la formación de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesiÓn.-107. Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108. El objeto.-;-109. La forma de la declaración 225 ABREU-22
  5. 5. 110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111. Los actos eficaces y los actos válidos.-1l2. Los grados de la invalidez.-113. Las nulida-des en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho con-suetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-1l5. La teo-ría clásica de las nulidades.-1l6. Las teorías de Japiot y de Piede-lievre.- 11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120. Convalidación, ratifica-ción, confirmación y conversión de los negocios jurídicos 24} CAPÍTULOXII MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico. 122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condición. 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125. La condición po-testativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condición. Las condi-ciones imposibles.-127. Efectos de la condición.-128. El plazo o término.-129. Requisitos del término.-130. Los efectos del térmi-no.- 131. El modo o carga 270' . CAPÍTULOXIII LA APLICACIóN JUDICIAL DEL DERECHO 132. Nociones previas.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de acción.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones proce-sales.- 137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de prueba.-141. Categorías de pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El concepto de instancia. 144. Los recursos 284 LIBRO SEGUNDO EL DERECHO DE LA PERSONA CAPÍTULO1 LA PERSONA FISICA 145. El concepto ~e pe.rsona.-146. El concepto de personalidad.-147. La personalidad lOdlVldual.-148. Principio y fin de la personalidad. El ABREU-22
  6. 6. nacimiento y la muerte.-149. La protección del ser concebido.-149 bis. Atributos de la personalidad 301 150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153. Frente a ter-ceros.- 154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y persona-lidad.- 156. Naturaleza y autonomía de los derechos de la personali. dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definición.-159. El daño moral. 160. El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-l64. La responsabilidad civil: su naturaleza com-pensatoria 321 165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y funda-ciones.- 167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negati-vas.- 168.-B.-Teorías realistas.-169.--C. Teorías formalistas.-170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-171. Atributos de las personas colectivas 342 "l72. Concepto jurídico del nombre.-173. El nombre de las personas físicas: estructura y elementos.-174. Historia.-175. Función del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisi-ción del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seu-dónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184. El nombre de las personas morales 361 185. Definición del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio y población.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las perso-nasjurídicas.- 190. Cla:c;esde domicilio.-191. La ausencia.-192~_ Pe-ríodos de la ausencia . . . .................•... '. 3i ti ABREU-22
  7. 7. 193. El estado de la persona.-l94. Caracteres del estado.-195. El estado, la situación jurídica, la relación jurídica.-196. El estado y la capacidad. 197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La pose-sión del estado.-200. Acciones de posesión de estado.-201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado político.-203. La capacidad de la persona física.-204. Restricciones. 205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 394 206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipa-ción.- 209. Cómo se produce la emancipación.-210. Efectos de la emancipación.-211. La mayoría de edad.-212. La capacidad del me-nor emancipado 414 213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Re-gistro Civil.-216. Sistema del Registro Civil.-217. Los jueces del Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redacción de las actas. 221. Rectificación de las actas del Registro Civil 427 LIBRO TERCERO DERECHO DE FAMILIA 272. Conceptos previos.-223. Evolución de la familia.-224. La familia en el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institución jurídica.-226. Fundamentos y fmes SOCIalesde la familia.-227. División del derecho de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229. El patrimonio famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia " 447 ABREU-22
  8. 8. 231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parentesco. 234. El parentesco consanguíneo.-235. El parentesco por afinidad.-236. La adopción. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Líneas y grados de parentesco " 465 239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligación ali· menticia.-242. La obligación alimenticia.-243. La deuda alimenticia de losascendientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Carac-teres de la obligación.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.se-guramiento.- 248. Cesación de la deuda 478 249. Concepto.-250. Evolución.-251. Naturaleza jurídica delmatrimonio.- 252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurídicos del concubinato REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebración del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimo-nio.- 256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos .. 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Con-tradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extrama-trimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quién corresponde el ejercicio de la acción, b) contra quién.- 328. Los medios probatorios , : . ABREU-22
  9. 9. 264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Re-quis~ tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La compare-cenCl. ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebración del matnmomo.-270. El acta de matrimonio. La posesión de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 524 272. Consideraciones generales.-273. Los principios que informan la inva-lidez del matrimonio.-274. Derecho canónico.-275. Matrimonios in-existentes 537 276. Las causas de nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los im-pedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesión de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad. 283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilícito 546 285. Notas características.-286. El deber de cohabitación.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relación con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio 563 EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIóN A LOS BIENES 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenup-ciaIes.- 293. Donaciones entre los futuros cónyu~es.-294. Las donacio- ABREU-22
  10. 10. nes de extraños.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItula-ciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Régimen de separación de bienes.-299. La presunción muciana.-300. Las cargas del matrimonio 578 301. Concepto. -302. Noticia histórica.-303. El problema sociojurídico. 304. Especies de divorcio.-305. La separación de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jue-ces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento .. 597 DIVORCIO (Continuación) ,09. El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.-310. Las medidas provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la senten-cia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes 616 314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiación en general. 316. Las diversas especies de filiación.-317. Los hijos nacidos de ma-trimonio.- 318. La acción de desconocimiento de la paternidad.-319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.-320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matri-monio: la posesión de estado.-321. Reclamación de estado.-322. Con· flictos de paternidad 638 FILIACIóN: B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación ex-tramatrimonial: b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejerci-cio de la acción, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . .. 654 ABREU-22
  11. 11. 329. Concepto.-330. Antecedentes históricos.-331. Naturaleza jurídica de la adopción.-332. Caracteres.-333. La adopción en el derecho actual.- 334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopción.-336. Efectos .... 337. Concepto de patria potestad.-338. Evolución de la institución.- 339.Fun-damento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.- 341. Caracteres de la relación paterno filial.-342. El contenido de la patria potestad.-343. Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil derivada de la administración de los bienes del hijo.-347. Extinción y sus-pensión de la patria potestad.-348. De la violencia familiar . 349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Siste-mas tutelares en derecho moderno.-353. Organización de la tutela.- 354. Órganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor in-terino.- 357. Nombramiento de tutor, deferición y discernimiento del cargo.- 358.Garantías que debe prestar el tutor.-359. Publicidad e inspec-ción de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.- 362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los órganos tutelares .. 364. Concepto y definición.-365. Orígenes y desarrollo del patrimonio de famUia.-366. El patrimonio de familiaen nuestro derecho.-367. Cons-titució~ del patrimonio de familia.-368. Modificación y extinción del patrimonio de familia . ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS . ÍNDICE DE. AUTORES CITADOS . ÍNDICE DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO . ABREU-22
  12. 12. ESTA OBRASE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL DlA IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE FUENTES IMPRESORES, S. A. Cmlmo, 109. 09810, Mhi€o. D. F. ABREU-22
  13. 13. DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAÑA. DERECHO CIVIL VIGÉSIMA QtJINTA ~DICIÓN PUESTA AL DIA • EDITORIAL PORRÚA AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15 . ''PtttXICO. 2007 ABREU-22
  14. 14. PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICI6N Con la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOdeSl Primer' Curso de Derecho Civil, la información que sobre los temas en ella tratados, he recogido a través de las explicaciones de cátedra. Tiene por consiguiente una fi-nalidad didáctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Es propósito fundamentál, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo más allá de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso. , Las notas de pie de página pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hábito de la frecuenta-ci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografía inicial para quieoes pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n más detenida, sobre las Oles-tiones que se tratan en el texto. . podría agregar en este respecto, que habiendo recopilado a través de varios lus-tros este material de informaci6n, el autor se sentirá compensado, si no se pierde el modesto resultado de SU personal esfuerzo. Se incluyen resúmenes que contienen una síntesis de cada capítulo y se han agre~ gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero, puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el capítulo, tomando éste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda ser un sustituto de las explicaciones del capítulo, sino un complemento didáctico de éste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura del tema y ,a consultar por sí mismo los conceptos básicos y la problemática funda-mental, que se contiene en la exposición del texto, mirando a través de sus diversas facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que se refiere la pregunta. No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso así lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, para llevar al lector a las resolucion~ que el más alto Tribunal ha dado, sobre las cuestiones que se tratan en este trabajo. Si alguno de estos prop6sitos para mí como catedrático de Derecho Civil tiene • particular relevancia, habrá que decir que lo fundamental es despertar en· los alum-nos el interés por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en él se tratan. Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta tarea, en la transcripci6n taquigráfica del texto y en la mecanografía de la obra: a mis hijas, las señoritas María del Consuelo Galindo Abreu y María del Carmen Ga-lindo Abreu y a la señorita María de los Angeles Sánchez,Cabrera, quienes, cOn pa- . ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusión de esta obra. Dejo también constancia de mi agradecimiento a la señorita licenciado Estela Ríos González, quien hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo. México, D. F., octubre de 1972. ABREU-22
  15. 15. PREFACIO A LA VIGÉSIMA QUINTA EDICIÓN Ofrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigésima quinta edición de esta obra, con el afán de seguir contribuyendo en la medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicación de esta pri-mera parte del Derecho Civil, que comprende como podrá verse más adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de la personalidad y el régimen jurídico de la familia. No se debe perder de vista que se trata sencillamente de un resumen pedagógico. Agradezco la colaboración de mi sobrino Julio César Galindo Diego, en la revisión, actualización y corrección de esta edición, así mismo a mi hija María del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro Boy Galindo en la transcripción y ordenación de la obra. El fruto final de mis esfuerzos se recogerá, si Dios así lo quiere, por las futuras generaciones de abogados. Será mi mejor recompensa. México, D. F., agosto 2006. EL AUTOR. ABREU-22
  16. 16. ABREU-22
  17. 17. l.-Nociones pre/imínares.-2. Norma y ley natural.-3. El derecho y la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro. dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7. Derecho nao tltral y derecho positivo.-8. Caracteres del derecho objetivo.-9. La sallción de la 110rma jurídica.-lO. El derecho como ciencia.y como arte.-ll. Los fines del derecho. 1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla establecida y' a la vez, parece también referirse a aquello que se mueve •.directamente" hacia un punto determinado. Si por otra parte, atendemos a la etimolo~ía de la palabra, el vocablo "derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra re-gere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto está sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contrac-ción de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar. Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la re-presentación de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que es-tán sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen. Esta breve reflexión acerca de la morfología y de la raíz de la pala· bra "derecho" es sólo un primer paso que nos acerca al objeto que nos proponemos conocer. Llevemos ahora más adelante nuestra indagación e intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona íntimamen-te con lo expuesto en los párrafos anteriores. Si nos preguntamos por qué dentro del concepto genérico "derecho" J hallamos esa idea de sujeción a la regla o mandato, nos parece encontrar la razón de ese sometímiento en que nuestra conducta ·se desarrolla para alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relación con aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida n ABREU-22
  18. 18. de relación impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser obser-vadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armonía con sus se-mejantes y en manera pacífica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de re-glas morales, de convencionalismos sociales y reglas de ética y de buena crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesa-rio, habrán de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de des-obediencia a esos mandatos. La regla jurídica, como precepto de observancia obligatoria, es pues una consecuencia de la Vida en común de los individuos miembros de un cierto grupo social. La exigencia de una reglamentación imperativa de las relaciones hu-manas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la organización de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la ciudad, etc. Así encontramos otro dato que importa señalar: el concepto de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social or-ganizado. Ubi societas, ibi jus. Así pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre, sino producto secundario de la organización social; es con todo, conna-tural al hombre, en cuanto éste no puede prescindir de la vida de rela-ción con los demás miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un cierto grado de evolución. La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencio-nalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o siste-mas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir. 2. Norma y ley natural.-Los fenómenos de la naturaleza pueden ser considerados para conocer las leyes que rigen la producción de un fenó-meno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su co-nocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos pro-porcionan las leyes de causalidad, y que dan razón del fenómeno. En otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la regularidad de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc., en presen-cia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposi-ciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determi-nades efectos. La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con- :siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que ABREU-22
  19. 19. dan lugar a ciertas conductas. La psicología y la sociología se proponen dar explicación desde este punto de vista, de la conducta del hombre, estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social. El hombre, que es un ser dotado de razón y de voluntad~ realiza su comportamiento en un plano superior, y su conducta está condicionada fundamentalmente por la realización de los fines que se propone alcan-zar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razón de considerar el variadísimo conjunto de fines posibles, según diversas cate-gorías de valor. En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser ó no debe ser. De allí, que formando parte el hombre, de los seres y de las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por así decido, en el plano superior del mundo del deber ser. Pues bien, ese ámbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, con-forme al cual se exige o se permite la realización de un acto y se prohíbe la ejecución de otro. Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fun-dan en la realización del bien, aquella regla es de naturaleza ética. Si tienden a la realización de un fin útil, se dice que la norma es técnica, si expresan principios de buena crianza o de cortesía nos encontramos en presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas nor-mas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohíben un cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurídicas. Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensión de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una preten-sión de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia un prin-cipio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a su aplicación coactiva (por medio de la fuerza). 3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales. En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de éste. Así, las normas éticas o morales y las reglas del trato social. Es preciso establecer la distinción entre una y otras y entre las normas jurídicas y aquellas a que se refiere el párrafo anterior. ABREU-22
  20. 20. Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que ambos proceden de una raíz o tronco común. Históricamente, moral y derecho tienen una raíz común. Las leyes de Maitú en la India, el Código de Hammurabi en Babilonia, el libro de los Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-tsé, los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Tes-tamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden jurídico, como normas del orden moral. En 'Roma se definía el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas di-vinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba que los preceptos básicos del derecho son: "vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los jurisprudences romanos de la época clásica, encontramos algunas referen-cias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que aquellos juristas, distinguían los preceptos de la moral y los del derecho; por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lícito es honesto", o cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita a ejercer su derecho". Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente con-ceptos morales, aludiendo a la "benignidad" y "benevolencia", "humanitarismo", en los que se subordina el precepto jurídico a conceptos éticos. En la edad media, particularmente en la opinión de SANTO TOMÁS, es claro el común fundamento de la obligación moral y de la relación ju-rídica. El filósofo y jurista alemán de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trató de marcar esta distinción, atribuyendo a la moral el fuero interno, íntimo de la per-sona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en sus relaciones con los dem~s. Más tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intentó dis-tinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del princi-pio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber y en ellos la intención debe estar exenta de toda coerción. Este autor percibió que la obediencia a la norma jurídica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente en la coacción, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurídico. Precisamente, decía KANT, la coacción es el dato distintivo de todo el sistema jurídico. Este filósofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirmó que mientras la mo-ral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garantía de la libertad en las relaciones externas de éste. En tanto que el objeto de la moral es imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im· ABREU-22
  21. 21. poner sólo deberes externos. Mientras la base de la moral está constituida por el imperativo categórico, el derecho se apoya en la decisión de una autoridad inves-tida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coacción, la validez de la moral, descansa en el fundamento del deber. Algún autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que no existe una diferencia tajante entre las normas jurídicas y las reglas dfT la moral, afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realización de la justicia, y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los positivistas, de una antítesis o separación absoluta entre la moral y el derecho; porque la regla moral se convierte en regla jurídica, en el momento en que el mandamiento que contiene ésta, reclama obediencia con mayor energía y se halla provisto de una sanción externa para garantizar la efectividad de la norma jurídica. Evidentemente que hoy en día los preceptos de la moral, conciernen a un ámbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los preceptos de derecho se excluyan entre sí. Ciertamente los preceptos ju-rídicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de con-ducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta en que la moral y el derecho se interesan, lo jurídico no puede ni debe oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurídicamente lícito está limi-tado por conceptos éticos, que en derecho se conocen como buenas cos-tumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye la base de los intereses jurídicos. En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de rea-lización de un mínimo ético. Los conceptos de error y de dolo que entrañan una investigación psicológica en la voluntad del sujeto, nos enseñan que en el campo del derecho privado, ha de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicación de la norma. Es más clara la indagación interna en la intención de la persona, en el campo del derecho penal, en donde juega principal papel el propósito en el agente del acto delictuoso, de causar un daño a otro, para calificar la gravedad del hecho punible. No es la sola existencia de la sanción la base de la pretensión de vigencia de la norma jurídica; porque así se confundiría el fenómeno jurídico, con un brutal acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus súbditos. El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser real-mente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptación por los sujetos destinatarios de él. El derecho pretende, antes que ser aplicado por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI aquéllos a quienes se dirige. No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurídico que requiere en todos y cada uno de los casos, el recurso a la vía del proceso para lograr su efectividad en la vida social. ABREU-22
  22. 22. La sanción es la medida extrema, la última ratio para lograr el acata-miento de la norma jurídica. SAN PABLO 1 decía que la ley ha de ser obedecida "no sólo por temor del castigo, sino también por obligación de conciencia". El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado como un hombre moral o como hombre jurídico o como hombre económico; es un todo coherente y armónico y cuando su conducta es juzgada en relación con la norma de derecho, implícitamente se la estima por lo menos a través de un mínimo ético, por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2 En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de familia, descansan sobre una clarísima base del orden moral y asistencial (deberes de los cónyuges, obligación alimenticia, relaciones paterno filia-les, tutela, etc.). y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad", etcétera.3 El derecho es expresión del sentimiento moral de un grupo social determinado. El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es bilateral, la segunda está constituida por reglas unilaterales de conducta (obligan pero no facultan) en que el derecho es heterónomo (la regla es impuesta por una instancia externa) la moral autónoma (la norma moral es acatada por la propia convicción del sujeto) y si el derecho cuenta con sanciones determinadas, la sanción de la moral es indiferen-ciada (el remordimiento de <;onciencia). Las reglas de trato social o convencionalismo s sociales constituyen un tercer grupo de reglas de conducta, formado por aquellos preceptos de buena crianza o reglas de etiqueta social, que nos imponen deberes que cumplir exteriormente en el trato con nuestros semejantes. Los convencionalismo s sociales tienen en común con las normas jurídi-cas, su carácter externo; porque los deberes que nos imponen las reglas de buena educación, se cumplen con sólo acatar exteriormente lo orde-nado en esos preceptos; pero difieren de aquellas en que las reglas de etiqueta o convencionalismos sociales son de naturaleza unilateral; es de- 1 SAN PABLO, Epístola a los RomanoJ, capítulo XIII, versículo 5. 2 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, página 262. 3 Artículos 267 fracci6n V. 270, 411, 1830, 1831, 1894 y, 2370 del C6digo Civil. ABREU-22
  23. 23. cir, la buena educación nos obliga a realizar o no realizar determinada conducta, pero no da lugar a ninguna pretensión o derecho de los ter-ceros para exigir coactivamente tal conducta positiva o negativa. Las reglas del trato social, coinciden con las normas morales ~ que ambas presentan el carácter de unilateralidad; pero difieren de éstas en que los convencionalismo s sociales son normas de conducta externa, en tanto que las normas morales imponen una conformidad absoluta entre la conducta observada y la intención con que se realiza (interioridad) . Los convencionalismos sociales difieren por otra parte, de las nor-mas jurídicas, en la naturaleza de la sanción, en su intensidad y en la inanera en que ésta se aplica en los casos de violación de sus respectivos preceptos. En tanto, la sanción de que se hallan provistas las normas jurí-dicas, consiste en la ejecución forzada, en la nulidad del acto, en la repa-ración de los daños o en la aplicación pe una pena corporal o,pecuniaria, y mientras por lo que toca al derecho, existe una entidad que es el Estado encargado de velar por la aplicaci6n y cumplimiento de las normas jurí-dicas, las reglas del trato social están provistas de una sanción de otra índole: el ridículo o la reprobación social, que por su propia naturaleza indeterminada, no tiene la eficacia 9 intensidad necesaria para lograr el cumplimiento eficaz de la regla violada; ni existe por otra parte, órgano público o privado que tenga como función la aplicación coercitiva de las reglas del trato social. Estas últimas, ocupan un rango intermedio entre las normas de la mo-ral y las normas del derecho. ,¡.< 4. El concepto del derecho. Dit'ersas acepciones de la pálabra.-El vocablo "derecho" ha sido empleado por los juristas, atribuyéndole diver-sas acepciones. Es, por tanto, un término equívoco. Denota: a) el conjunto de reglas o preceptos de conducta de observan-cia obligatoria que el Estado impone a sus súbditos; b) se refiere tam-bién a la disciplina científica que tiene por objeto el conocimiento y la aplicación de esas reglas de conducta, ciencia a la cual los romanos lla-maron jurisprudentia; c) alude, en fin, al conjunto de facultades que un individuo tiene y que le permiten hacer o dejar de hacer algo frente a los demás y frente al Estado mismo. Se habla entonces de mi derecho de propiedad, mi derecno a la libertad, etc. Desde otro punto de vista, con la palabra derecho se designa a veces, lo que es justo y equitativo. Empl~ando esta última acepción se alude a un derecho ideal, cuya fuerza de obligar es independiente de lá ley positiva. Es el patrón de justicia para juzgar el valor intrínseco de un precepto o conjunto de preceptos le-gales y concretos. ABREU-22
  24. 24. Frente a esta multiplicidad de conceptos que abarca el término dere-cho, fácilmente se comprenderá las graves dificultades con que se tropieza para encontrar una definici6n que los comprenda a todos. La pretensión de definir el derecho, constituye uno de los problemas más espinosos de la filosofía jurídica; es, sin embargo, una exigencia de método, pues ha de ser definido previamente, aunque en rigor, debiera ser el coronamiento de un estudio completo de la ciencia y de la filosofía del derecho, después de abarcar y conocer todas sus ramas. Es necesario, sin embargo, ofrecer una noción sintética del Derecho que sirva de punto inicial, junto con otros conceptos fundamentales, para el estudio de esta rama del conocimiento. Hemos visto que etimol6gicamente, la palabra derecho encierra la idea de mandato, o pautas de conducta imperativamente formuladas. Esta con-notación original y primaria del concepto coincide con la opinión común o empírica, acerca del concepto del derecho. La experiencia diaria y la razón nos indican que en el trato con nues-tros semejantes, en nuestra vida de relación, nos hallamos sometidos a un variado conjunto de reglas de conducta que presentan diversa natura-leza, entre las cuales existen unas -las reglas de derecho- que en caso de ser violadas, nos serán impuestas, aun en contra de nuestra voluntad. Ahora nos encontramos frente a la idea de una cierta especie de sujeción, que' se nos impone imperativamente; en tal forma, que posee una fuerza coercitiva para lograr su eficaz cumplimiento. Un civilista moderno (JOSSEllAND) afirma que "El Derecho parece ser la regla social obligatoria", obligatori.a por antonomasia. y sin embargo, no basta para aprehender el concepto del Derecho alu-dir al elemento de la coacción exterior () física. Es decir, el empleo de la fuerza para dar cumplimiento forzado la una regla de conducta, no basta para declarar sin más, que se trata de una norma jurídica. La orden de W1 déspota, es coercible y sin embargo no es por ello una norma jurídica. Es necesario recurrir a otros caracteres formales, para enunciar en for-ma sintética la noción de lo jurídico.4 Al concepto del derecho no puede llegarse por inducción, porque los datos de la experiencia suponen el concepto de "lo jurídico". Está consti-tuido ciertamente por el conjunto de normas de conducta y a la vez ~r la conducta misma, realizada por los hombres dentro del grupo sociaI:· 4 LECAZ LACAMBRA, LUIS, dice a propósito del tema (El concepto del Derecho): tiene que ser sintético, debe incluir todas las posibles notas de lo jurídico. No debe ser logrado por inducción, tio puede ser extraído de la experiencia, sino que es presupuesto en toda experien-cia jurídica. Ha dé ser fm'mal por cuanto que no puede dejar fuera ningún dato posible de la experiencia jurídica. Nd en el sentido de forma geométrica; porque a la forma del Derecho pertenece su dimensión ontológica. Por eso... preferimos afirmar su carácter esencial... El Derecho es una ordenació~de relaciones vitales, nace en la vida, en ella crece y se desarrolla. . .. • bis Por último, como resumen de lo expuesto, podemos señalar como notas dominantes o caracteres del Derecho los siguientes: ,,) Constituido el Derecho por un conjunto de normas sobre la conducta social humana, destaca en primer término su carácter de bilateralidad a alte-ridad. as! como por otra parte su 01:l1~s~0!iedado imp~ratividad, que es en cierta medida la ABREU-22
  25. 25. Por otra parte, ese conjunto de preceptos normativos e imperativos, no ten-drían razón de ser si no se realizaran en la conducta de los hombres. El concepto debe ser considerado desde el punto de vista de la orden o mandato general y abstracto que contiene la regla jurídica (derecho objetivo) y desde el punto de vista de las facultades y deberes que en forma particular y concreta atribuye el precepto a determinada persona, a quien le está permitida y garantizada la reali-zación de ciertos actos (derecho subietivo). PLANIOL afirma que el derecho está constituido por "el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurídicas aplicables a los actos humanos".5 En el segundo sentido, es decir, como facultad de obrar, el derecho (mi de-recho) puede ser definido por RUGGIERO, según se verá más ade~ante, como "el poder de la voluntad del hombre para satisfacer sus propios in-tereses, en conformidad con la norma jurídica".6 La noción del derecho objetivo, de acuerdo con lo que se ha expuesto, podría expresarse así: sistema racional de normas de conducta, que im-puesto coercitivamente por el Estado, tienen como finalidad la realiza-ción del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social en el cual se aplican. 5. Et derecho como producto sociat.-En un sentido, las normas jurí-dicas nacen dentro del grupo social, en el cual tiene lugar la vida de rela-ción de los miembros de ese grupo. En otro sentido, la cohesión del grupo requiere necesariamente un or-den armónico, una coordinación de la conducta de sus miembros, de acuer-do con ciertas.pautas generales que establece la norma jurídica. El agregado social, para subsistir y desarrollarse exige necesariamente un orden,~ una ORGANIZACIóN. Una mUche~umbre reunida en una plaza-públkíl, que s610 es la suma de los individuos que la componen, no es un grupo. social. Sí lo es en cambio la familia, el municipio, la naci6n, una asociaciQn civil o una sociedad mercantil. El dato que distingue al grupo socialmente constituido, consiste en que en ellos los componentes han establecido y mantienen éste, mediante una organi-zación conforme a la cual la conducta de cada uno de sus miembros se somete a unas determinadas reglas que disciplinan las relaciones de los asociados entre sí y de éstos con el ente social. -diferencia de otras normas sociales o morales. Caracteres a los que algunos, todavía, añaden el de generalidad, cuestión que es más propio s~a.estud~da a propósito de la' norma jurídica en concreto. De los Mozos José Luis, Derecho Civil Espanol, 1, Parte General, Vol. 1, Introduc-ción al Derecho Civil, Salamanca 1977. pá~na 23. Es una forma de vida social. Pero vida s~ial es para la persona "por causa del hombre existe el Derecho" (Hermo,geniano)... La persona se encuentra implantada en el ser para reali-zarse. Vivir es vivir con las cosas, con los demás y con nosotros mismos, en cuanto vivientes. Lo soci~l existe porque hay el hecho previo y radical de la coexistencia, de la existencia com-partida. La vida humana transcurre en dos planos ontoiógicos distintos, una vida personal y lIna vida social... Lo social se traduce en mandatos y preceptos impersonales (vida deshuma-nizada e impersonalizada). En la vida personal el hombre está ante sus normas, como ser libre. En la vida social, las normas imponen su dictadura. Opus cit., páginas 169 y siguientes. 1> Tratado Elúnnltal de Derecho Ci"il, traducción de la 12' edición francesa, por e! licenciado José Ma. Cajica Jr., Puebla, México, slf, tomo 1, página 19. 6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;¡, Madrid, slf, tomo 1, pá-gina 208. ABREU-22
  26. 26. La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre sí, organi-zando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la vida en común. Por esta razón, dentro del grupo social, el comportamiento de cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos que deben obedecer y respetar. La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cul-tura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la técnica, la ciencia, la cultura, sólo puede subsistir, permanecer y desenvolverse merced a la estructura del derecho. La máxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden jurídico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condición necesaria y suficiente para la manifestación del fenómeno jurídico y alude a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia humana.7 Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir, bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el aspecto eminentemente social de la norma jurídica. Es verdad que el dere-cho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como último de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana, siempre en relación con el comportamiento de otros sujetos, miembros del grupo social. Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de fenómenos que sólo pueden tener lugar en la vida social. De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurídico, se concluye que la creación y la aplicación de ese orden, supone la distinción entre los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aque-llos que se encuentran sometidos al mandato. De allí también que la existencia y la aplicación del derecho, supongan una organización bien di-ferenciada dentro del grupo social. El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA:Es una forma necesaria de vivir social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la exis-tencia humana.8 El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las con-diciones de vida que le permiten su desarrollo. . Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK) reconocen que éste tiene un mínimo ético, que permite la existencia de las condiciones de conservación de la sociedad. 7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJría Generale del Dit-itto, Padova, 1953, página 36. 8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., página 184. ABREU-22
  27. 27. Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los demás". Estos autores que no ven en el derecho sino un límite a la. libertad individual, no pueden negar que ésta sólo es posible en el grupo social y en tanto el derecho garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mínimo ético" que haga po-sible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexis-tencia humana. Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la socie-dad. Así, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer posible la .solidaridad doméstica o familiar (solidaridad de familia). Otro grupo de normas se propone lograr la solidaridad económica (solidaridad patrimonial) y el derecho público en general, que tiende a hacer posible la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad política) . El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura for-mal de la vida de relación, un orden preestablecido, al cual ha de suje-tarse la conducta del hombre y la organización del grupo mismo; sin el cual no sería concebible una pacífica comuf)idad de vida. Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y la organización social (solidaridad, interdependencia, división del trabajo) forma, por decido así, el aparato óseo del grupo, sin el cual éste se desin-tegraría, carecería de cohesión y de fuerza. . La violación de toda norma jurídica y en principio toda transgresión a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el . grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a través de los tri-bunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el interés particular del contratante, un interés social superior, que es el restableci-miento del orden jurídico violado, lo cual se logra por el medio de la ejecución forzada de la sentencia.9 Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho sólo es conce-bible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere una organización en cierto grado elaborada, que permita a los miembros del grupo y al grupo mismo, la cohesión y solidaridad necesarias para su subsistencia y desarrollo. Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo so-cial requiere de la existenc1a de normas jurídicas, el derecho lejos de estar desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresión 9 En es~e sentido DANTE definía el derecho: ¡us esl realis el personalis hominis ad homi. nem proporllo, ,!~4JI!~v4lahominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada conserva la sociedad' y si perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, capítulo 11.' , ABREU-22
  28. 28. formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del grupo, de la cual el derecho es una de sus más claras ma.nifestaciones. 6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo está constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cua-les se ha dado una noción en el número 4 de este capítulo. A este sistema de reglas de Derecho, se llama también ordenamiento jurídico. El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Bien considerado, no se trata de dos términos disímbolos, sino de dos aspectos de un solo concepto. En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relación entre dos o más sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho obje-tivo, es decir, la norma jurídica, postula obligaciones o deberes a cargo de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas. El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subje-tivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el De-recho objetivo 10 faculta para ejercer válidamente tal derecho frente al obligado. Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la regulación de las relaciones jurídicas entre los sujetos y estas normas están constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden entre sí, con ciertas facultades y pretensiones. & bis El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este último es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo es la pretensión a una cierta prestación, es facultas agendi. Si bien se ob-serva, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el con-tenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los límites del Derecho subjetivo, para 10 cual cuenta con la garantía, con la protección del Dere-cho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los límites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su dere-cho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se 9 bis "Norma" --en latín, la escuadra para trazar ángulos rectos- es otra metáfora para indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general. aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metáfora del instru-mento que sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra "norma" aparece en el siglo N después de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-. zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en cambio, es una palabra más usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseñanza del derecho, que debían extraer principios generales por razón de economía del esfuer-zo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dc«cho de la Iglesia., el Derecho Canónico; el término "regla" se utiliza muy comúnmente entre lOS anglosajones ("rule oí law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intrucción al Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edición, Madrid 1977, página 23. ABREU-22
  29. 29. ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Sig-nifica tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garantía en la norma jurídica. La garantía establecida en la norma jurídica, que permite el libre eJer-- cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla facultado por la norma jurídica para actuar en determinado sentido, goza de una garantía jurídica, para que su conducta sea respetada por los de-más mientras no exceda los límites dentro de los cuales puede actuar. ,Hasta aquí, todos los autores están de acuerdo en reconocer al dere-cho subjetivo como facultas agendí. A partir de este momento, se sus-citan las más hondas diferencias de criterio, .para determinar en qué con-siste esta facultad de actuar. WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico". Es el poder o facultad que tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realización de su propio interés. A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natu-ral, que no puede ser atribuida por el orden jurídico, pero además se dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho obje-tivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra parte, no explica esta teoría, cómo tratándose de menores o incapacitados., que carecen de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos re-conocidos por el orden jurídico; finalmen~e, que existen derechos subje-tivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y aún existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto por ejemplo). IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teoría ~e WINSCHEID, formuló su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un interés jurídicamente protegido". Esta definiciPn tiene un doble mérito: a) pone en relieve que el orde-namiento jurídico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo está constituido por un doble elemento: un dato formal, que es la protección; y un dato sustancial, que es la utilidad o el interés.lo A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el interés no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar éste en algún caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que ello impida que la norma jurídica garantice el derecho subjetivo corres-pondiente. Por otra parte existen intereses cuya realización no está protegida o garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevaría a concluir que el .10 PUGLIA'ITI SALVADOR, Introdlluión al Estlldio del Dere~ho Civil, México, 1943, pá-gina 196. ' ABREU-22
  30. 30. elemento esencial de derecho subjetivo sería la protección jurídica, y no el objeto protegido o rntelado.l Tal vez por ese reparo opuesto a la opinión de lHERíNG, para THON, el derecho subjetivo es el medio de protección del interés. Explica que de la norma jurídica emana un derecho subjetivo cuando su transgresión funde una pretensión del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley ordena.12 En contra de la opinión de THON se dice: el derecho subjetivo es cier-tamente protección o tutela; pero no exclusivamente protección, ni nece-sariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando es necesario hacer valer la protección jurídica, como cuando es reconocido y respetado voluntariamente por los demás. El derecho subjetivo no debe ser considerado sólo como un derecho o pretensión que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como con-ducta lícita para satisfacer determinados intereses que la norma jurídica reconoce, sustrayéndolos a la agregación de los otros miembros de la co-lectividad. 13 "La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armónica conciliación de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusi-vamente el concepto del 'poder de querer o el del interés perseguido, sino ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse según esta concepción,' en la que se inspiran la mayoría de los escritores como "el poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios in-tereses, en conformidad con la norma jurídica".H "La definición comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) El elemento formal está constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Aco-giendo en la definición el concepto de voluntad, no se. debe entender ésta como la voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representar-nos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfacción de una nece-sidad o una utilidad. rr El concepto que denota la satisfacción de una utilidad individual como la tenencia de una wsa, o el c(lmportamiento de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad Interés, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economía y a los que adapta su particular forma de conocimiento y de valoración. LEVI ALESSANDRO' Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, página 264. IHERING distingue entre el element~ for~al y el su~tancial de.I.Derecho subjetivo. El frim,;ro es la protección otorgada al sujeto medIante la aCCIón en JUICIO y el segundo es el Illteres protegido por el Derecho, de donde :es~lta que; Derecho. s.ub¡etivo es "un interés jurídicamente protegido..... el error de este Junsta r;¡dlca en defllllr el Derecho que es un medio, por el fin que se persigue con él. Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningún interés en su derecho y sin embargo ser titular del mismo y también es posible que tenga un interés sin tener ningún derec~~ que lo proteja. lfoRINEAU, ÓSCAR, Ertudio. del' Derecho, México, 1953, página 123. l~ B~RBERO, DOMENICo, Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949, tomo 1, pagllla 1 16. 13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, página 121. 14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traducción de la cuarta edi-ción italiana, Madrid, slf, tomo 1, página 208. ABREU-22
  31. 31. De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de los demás: a la pretensión, una obligación que se llama deber jurídico. b) El elemento material está constituido por el fin, en cuanto que. representa una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda necesidad o interés, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del Derecho. Por ello éste no sólo protege los intereses o necesidades materiales, sino también los de orden intelectual y moral ... Es, pues, la tutela jurídica, concretada en la posibilidad de la coacción, el cri-terio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15 El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el de deber jurídico. El deber jurídico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cada uno a la regla jurídica. Psicológicamente la voluntad es libre para adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurídica, se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a la regla de Derecho. El deber jurídico debe distinguirse del concepto de obligación. El pri-mero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin específica indica-ción de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma jurídica. La obligación es la denominación específica del deber de uno o de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos también de-terminados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o nega-tivo, en virtud de un vínculo jurídico establecido entre ambos.16 La contrapartida de la obligación, considerando la relación jurídica desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crédito, que tiene lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) está auto-rizado -por la ley jurídica- para exigir del otro sujeto de la relación (deudor) el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer determinada cosa. Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga". P.sta se distingue del deber jurídico en que mientras el cumplimiento de éste se realiza en interés de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cum-plimiento de la carga se realiza en interés del propio sujeto sobre el cual pesa ésta. Por ejemplo, el deber jurídico de cumplir con la obligación de pagar una deuda de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la propia afirmación, se establece en interés de aquélla de las partes a quien corres-ponde probar los hechos constitutivos de la acción o la excepción que hizo valer en el juicio. El deber jurídico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es la sujeción a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico por 15 DE RUGGIERO, ROBERTO, opus cit., tomo 1, página 211. 16 BARBERO, opus cit., tomo 1, página 111. ABREU-22
  32. 32. el incumplimiento de una obligación preexistente, establecida en la norma como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento de un primer deber.17 , El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurídico, como se llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue intro-ducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien enseña que está cons-tituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante una manifestación de voluntad un efecto jurídico en el cual aquel tiene interés, o la cesación de un estado jurídico que le perjudica". El caso típico del Derecho potestativo es la acción procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la juris-dicción para que por medio de su propia organización repare, reprima o prevenga una violación al orden jurídico.10 A la acción corresponde la excepción procesal, que es el medio de resistir a una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, care-ciendo del derecho de acción.20 Los derechos subjetivos se clasifican: en públicos y privados, según que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad, de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio jurídico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.). Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patri-moniales y de los segundos, el derecho a la vida. El derecho subjetivo es absoluto o relativo, según que pueda hac.erse valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente, frente a una persona determinada (el derecho de crédito). 17 BARBERO,opus cit" tomo 1, página 112. 18 ALESSANDROLEV!, opus cit" pág. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pág. 237, dice: No aceptamos la categoría del Derecho potestativo... aparte la dificultad que se presenta en identificar tal categoría, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio, aparte también las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categoría, falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relación jurídica. 19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en interés del titular, sino que es propia de la función inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y así algunos autores (Crcu) han hablado de poderes deberes. El poder jurídico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos relevantes que determinen una modificación jurídica. En esta categoría se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder de ejercicio. 20 BARBERO,opus cit" tomo 1, página 129. ABREU-22
  33. 33. 7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo está cons-tituido por el conjunto de reglas jurídicas promulgadas por el Estado, cual-quiera que sea su carácter particular. Se dice positivo (del latín positum, partiC1pio pasado del verbo po-nere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente; es decir, por mandato u orden imperativa del Estado. En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha re-gido efectivamente en un determinado momento histórico (aunque en la actualidad ya no sea vigente) .21 Las notas características del derecho positivo son las siguientes: a) Eficacia dentro de una realidad social, y b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a través de la vía del proceso. Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotación del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, por-que sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se pre-sentan bajo una fórmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede dudarse. El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en rela-ción al mismo, se distingue sin embargo, del positivo. Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divini-dad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad (apetitus societatis). ARISTÓTELES decía que el derecho natural es "aquello que la recta razón demuestra ser conforme con la naturaleza <lel hombre". Se trata de un derecho inmutable que ni la voluntad humana ni la divina podría cambiar. Se califica a este derecho de natural, porque debe coincidir con la natu-raleza del hombre. Se puede también entender por derecho natural aquel que es común a todos los pueblos (jus gentium). Hay quienes consideran que no es sino una fórmula para referirse a los principios fundamentales que informan a todo el derecho positivo (los principios generales del derecho). Si pretendiéramos resumir en una clasificación, tan diversas opiniones, la historia del desarrollo de las ideas jusnaturalistas, nos revela la pre- , 21 El profesor GARdA MÁYNEZhace la distinción, desde otro punto de vista: "la vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consue-tudinarias o escritas, sancionadas por él. La positividad es un simple hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto jurídico vigente o no vigente." GARcfA MÁYNEz, EDUARDO, lnlrodll(~ión al Estudio del Dere~ho, México, 1949, pág. H. ABREU-22
  34. 34. sencia de dos corrientes del pensamiento diferentes: la concepción racio-nalista y la concepción cristiana. Los filósofos griegos y romanos fundan su concepción del derecho natural indistintamente en la divinidad o en la razón. PLATÓN oponía las leyes divinas no escritas e inmutables, a los decretos de los mortales que no pueden prevalecer sobre aquéllas. ARISTÓTELESapela a la recta razón para fundar el concepto del derecho natural. Los estoicos enseñan la existencia de una ley natural fundada en la razón, rectora de todo e! Universo y que se refleja en la conciencia individual. En tanto qUé CICERÓN entiende por derecho natural aquella norma trascendental a todos los pue-blos, que deriva directamente de Dios. En la época clásica de! derecho romano, GAYO identifica el derecho natural con el jus gen#l/m, fundado en la natl/I'alis ratio. ULPIANO, a su vez establece la distinción entre jlls ávile (que es derecho de los ciudadanos romanos) el jl/s Kentitlm (que es e! derecho común a todos los pueblos) yel jlls natl/rate (fundado en principios universales de la razón). La es-clavitud es una institución del derecho de gentes contra natllram. En la Edad Media SAN AGUSTÍN establece la distinción entre la ley divina (derecho natural) y la ley humana (derecho positivo). Se debe a SANTO TOMÁS la más clara concepción cristiana del derecho natural "Participación y reflejo en el hombre, de la ley eterna" "la impresión en nosotros, de la razón y de la ley divina". A través de la ley eterna, rectora de todo el Universo, el derecho se incorpora al orden moral, dándole una base ética. Para la escuela española del derecho natural (VITORrA, SOTO, SUÁREZ) el de-recho natural no es sólo aquella norma conforme a la razón, sino la que participa además del principio de lo justo. La escuela racionalista del derecho natural debe su mayor desarrollo al movi-miento protestante. Concibe al Derecho natural como el derecho ideal, promulgado por la razón, que siendo eterno y universal contiene todos los preceptos del orden jurídico, hasta en sus últimos detalles "aunque Dios no exista o aunque no cui-dase de las cosas humanas, la razón natural sería suficiente para fundar el dere-cho natural autónomo". A esta escuela pertenecen HUGO GROCIO, que funda el derecho natural en el instinto de sociabilidad; PUFFENDORF, que lo atribuye al sentimiento de debili-dad humana y TOMASSIO,que lo apoya en el anhelo humano de dicha. Dentro de la escuela racionalista encontramos una posición formalista repre-sentada por KANT, FICHTE y LEIB.NIZ. El primero fundaba e! derecho natural en e! concepto del imperativo categórico: "obra de tal manera que la norma de tus actos pueda servir como norma de universal observancia". La escuela histórica sostiene que el derecho natural es aquel ideal de justICIa que responde mejor a las necesidades concretas de una determinada sociedad. No deriva de la razón, sino de la conciencia social, es relativo y mutable, según las circunstancias. Dentro de esta escuela podemos considerar a los exégetas y positivist<ls del siglo XIX que niegan la existencia del derecho natural como principio in~1llt:lble y lo identifican con los principios generales del derecho, que informan e msplr~m las disposiciones concretas de un ordenamiento jurídico determinado. ABREU-22
  35. 35. Para los positivistas es posible conocer estos prlfiClplos general~ por la vía de abstracción de los preceptos de un código, y elevándose mediante la coordina-ción lógica y racional del conjunto, hasta encontrar las ideas fundamentales, direc-trices que inspiraron al legislador. PUNIOL dice que el derecho natural está constituido "por un pequeño núme-ro de reglas" fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se 1 impone al legislador mismo y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las obras legislativas. En la época contemporánea, STAMMLERpostull! un concepto de derecho natu-ral de contenido variable. En este aspecto, se identifica con la escuela histórica positivista. DEL VECCHIOafirma que el derecho natural es un derecho ideal cuyo princi-pIO es el carácter absoluto de la persona. KELSEN niega toda posibilidad de existencia de derecho natural y acepta sólo como derecho válido, el derecho positivo. En cuanto las relaciones que deben existir entre el derecho natural y el derecho positivo, pueden adoptarse tres soluciones: a) Un criterio formal. Desde este punto de vista, el derecho es aquel conjunto de normas de conducta que han sido puestas en vigor por el Estado,siguiendo un proceso legalmente establecido para crear reglas de conducta generales, abstractas y obligatorias. b) El criterio material que identifica el derecho positivo con el dere-cho natural: sólo es derecho, el derecho justo, y e) El criterio sociológico, que se basa en el reconocimiento de los com-ponentes de la comunidad jurídica, para considerar derecho válido sólo a aquel que cuenta con la aceptación del grupo social y éste es el derecho justo. Al respecto, podemos decir que ciertamente, el derecho positivo que no participa de la justicia, no es propiamente derecho. Sin embargo, sus normas obligan, porque una de las finalidades del derecho, es garantizar la seguridad jurídica. Es de advertir, sin embargo, que el derecho injusto se cumple por el ejercicio de la fuerza coactiva del Estado en cada caso. Es decir, no es obe-decido, sino impuesto mediante la aplicación de él, por los tribunales. Todo derecho que no cuente con un mínimo de aceptación o reconoci-miento por sus destinatarios, carece de eficacia. s. Caracteres del dereCho objetivo.-En la Edad Media, SANTOTo- MÁS señaló los caracteres formales de la norma jurídica: exterioridad, bi-lateralidad y coercibilidad. Se postula la exterioridad de la norma jurídica, en el sentido de que para el derecho, lo relevante de la conducta es la manifestación externa del acto humano, aun cuando tome en cuenta la intención de quien lo ejecuta. ABREU-22
  36. 36. Es una regla bilateral de conducta, aludiendo a que frente a un deu-dor, existe siempre un pretensor: hay alguien a quien el derecho confie.re la facultad de exigir al deudor la conducta debida. El derecho es siempre coercible, en cuanto la norma jurídica es suscep-tible de ser impuesta por la fuerza (coacción) si el obligado viola el precepto.22 GARcfA MÁYNEZ 23 después de resumir las diversas acepciones de la palabra derecho, afirma que ella se puede emplear en tres sentidos prin-cipales: a) Como derecho formalmente válido (derecho, positivo) constituido por las normas bilaterales de conducta que el Estado declara obligatorias en un determinado país, mediante los procedimientos legales establecidos para tal efecto; b) Como derecho intrínsecamente válido (derecho JUSto), cuya vali-dez radica en el contenido de justicia que encierra la norma, independien-temente que haya sido o no promulgada por el Estado, y e) Como derecho vigente, que está constituido por el conjunto de preceptos que efectivamente se cumplen en una época y lugar determina-dos, también con total independencia del acto formal del Estado para po-ner dichas normas en vigor. La norma jurídica es un mandato imperativo de conducta que se di-rige a todos los sometidos a la soberanía y demanda observancia general. Porque la norma contiene un mandato general, no particular, impersonal, no individual. El concepto de abstracción se re1ac;ionaíntimamente con la estructura de la norma jurídica. En efecto, como veremos después, la aplicación de la norma está con-dicionada a que se realicen los supuestos de hecho que la misma prevé. Si es A debe ser B. Todo precepto de derecho contiene una hipótesis o supuesto jurídico 22 BONET, RAMÓN FRANCISCO, señala como caracteres del Derecho los siguientes: 1. Mandato. 2. Universalidad. -3. Coacción y sanción. 4. Bilateralidad o cuasi es~talidad. La norma de derecho aparece como la imposición de una regla de conducta emitida por la sociedad respecto a todos los coasociados, con eficacia obligatoria para su observancia. Coercibilidad: el derecho recurre y debe recurrir en primer lugar al espontáneo consen-timiento de los asociados y a su buena voluntad de acomodarse al derecho mismo. Mas frente a la repugnancia de algún individuo particular a obedecer... puede y debe recurrir a medios de constricción contra los recalcitrantes, y siendo éste una de las características que distin-guen al derecho de las otras normas sociales. Derecho Ch'il, Barcelona, 1946, tomo 1, Parte General, páginas 29 a 31. 23 GARCÍAMÁYNEZ, EDUARDO,opus cit., página 60. MIGUEL VILLORO TORANZO, pro-pone la siguiente definiciÓn: "Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica." 11ltroducción al Estudio del Derecho, México, 1966, pá-gina 127. ABREU-22
  37. 37. y una consecuencia o efecto de derecho, que se produce cuando se ha realizado el hecho previsto en la·hipótesis. La abstracción significa que la norma se aplica en todos aquellos casos comprendidos dentro del supuesto previo previsto en ella. En tanto el carácter de· generalidad se refiere a los sujetos, el carácter de abstracción alude a los acontecimientos que deben tener lugar pre-vistos como condición para que tenga lugar la consecuencia establecida. Algunos autores sostienen que la generalidad y abstracción no son ca-racterísticas de la norma jurídica. Piensan que el derecho está constituido aún por normas individualizadas (KELSEN) entre las cuales figuran el contrato y la sentencia judicial. Sobre ello puede decirse que el contrato y la sentencia crean o decla-ran la existencia de relaciones jurídicas particulares (derechos y obliga-ciones) y constituyen los actos de aplicación del derecho. 9. La sanción de la norma jurídica.-El precepto de derecho contiene una regla de conducta formulada imperativamente, que debe ser acatada por los destinatarios a los que está dirigida. La regla jurídica no se limita a ordenar o estatutir aquella conducta. La norma se halla provista de un elemento, la sanción que garantiza di-recta o indirectamente el cumplimiento de la orden contenida en un de-terminado precepto. La sanción tiende a asegurar el acatamiento de la conducta prevista y querida por la no!ma. Estas medidas aseguradoras de la realización de la norma jurídica puede ser de diversa índole (estímulos, premios, penas, eje-cución forzada, nulidad del acto violatorio de la norma, etc.). Sanción, es el medio que el legislador adopta para lograr que la norma alcance efectivo cumplimiento. Así, los estímulos, premios o ciertas ven-tajas que la ley establece en los caso.s en que se cumple voluntariamente con lo establecido en el precepto (sanción premial). La sanción puede con-sistir en la amenaza de un mal que se sigue en contra de aquel que no acate la conducta debida (coercibilidad). La ejecución de aquella ame-naza pata lograr la restauración del orden jurídico violado, por medio de la fuerza pública, es la coacción. En algunos casos la consecuencia de la violación de la conducta que la norma establece, es el desconocimiento por el orden jurídico, de ¡os efectos que las partes esperan con la reali-zación de un acto (invalidez del acto). La sanción. suele presentarse tam. bién bajo la forma reparatoria o restitutoria de los daños y perjuicios cau-sados como consecuencia de su violación (responsabilidad civil). Los efec-tos jurídicos que entraña la violación de ciertos deberes f}lndamentales desde el punto de vista social, puede llegar a la privación /de la libertad corporal del infractor, como acontece en el Derecho Penal. ABREU-22
  38. 38. Propiamente, la sanción en sí misma, es un precepto de orden secun-dario, establecido para garantizar la eficacia del cumplimiento de la norma primaria. En la norma sancionadora, el supuesto jurídico está constituido por la violación de la norma primaria, y la consecuencia es la aplicación de las medidas adoptadas por el derecho para su eficaz observancia. Al lado de las medidas punitivas o reparadoras, existe la recompensa que la norma sancionadora puede ofrecer a quien cumple con el precepto jurídico para estimulado por este medio a la obediencia del mandato normativo. , El derecho recurre las más de las veces a la sanción punitiva o repa-radora para asegurar la eficacia de sus normas. Desde este punto de vista, la aplicación de la sanción puede consistir en el cumplimiento forzado del deber jurídico violado (pago de unadeu-da, restitución de la cosa debida, restauración de un bien destruido, demo-lición de una obra nueva o peligrosa). La sanción no constituye propiamente un concepto jurídico fundamen-tal; es una forma específica en que se manifiestan las consecuencias de DerechOi.23 'bis Las consecuenciasde la violación de la norma pueden ser de diversa naturaleza: a) El deber que se impone a cargo de ciertos órganos públicos, de aplicar la sanción prevista. La aplicación de este deber por el poder pú-blico, constituye propiamente la sanción. b) En ciertos casos la consecuencia de la violación del deber jurídico da lugar a la legítima defensa. 10. El derecho como ciencia y como arte.-Los juristas romanos ofre-cían el concepto de la jurisprudencia (ciencia del derecho) diciendo que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto" y desde entonces el estudio sis-temático de los problemas jurídicos, la ordenación de las diversas cues-tiones que sobre ese particular se suscitan y las soluciones que presentan los juristas acerca de esos problemas, se consideran como un conocimiento científico. En 1847 KIRCHMANN, afirmó que los estudios jurídicos no pueden constituir en verdad una ciencia.24 Este autor funda su opinión en que la ciencia en general tiene por objeto el conocimiento de los fenómenos de la naturaleza, partiendo de -23 bisPoi~eso, el/fundamento del Derecho hay que encontrarle en la propIa naturaleza hu-mana, en 'la realidad del hombre como ser libre y como ser sociable, lo que parece incontro-vertible, pues en la vida social humana vienen a identificarse y a confundirse su fundamento _ y su finalidad. De los Mozos José Luis, opus cil., pág. 29. 24 KIRCHMANN }ULIUS,· HERMANN, LA falla de· va/;r de la iurisprudencÚ~~omo-·ciencia, 1847. ABREU-22
  39. 39. sus principios y sus causas, para descubrir las leyes rectoras a las que en manera uniforme y constante se hallan sometidos tales fenómenos y las cosas mismas, ya se trate de las ciencias exactas que postulan los princi-pios, axiomas y teoremas en que se fundan las ciencias exactas (matemá-ticas) o las causas que producen los diversos cambios en los fenómenos de la naturaleza (ciencias naturales). Ahora bien, dice KIRCHMANN, el derecho no se ocupa de conocer los principios y las causas para enunciar las leyes que rigen las mutaciones en presencia de una causa o varias causas determinadas, y menos tiene por objeto la jurisprudencia, la formulación de principios abstractos que en manera exacta, nos permitan conocer los resultados que se obtienen pór medio de las relaciones que se presentan tomando en cuenta única-mente al aspecto cuantitativo y abstracto. El derecho se propone formular reglas de conducta. Contra esta opinión se ha afirmado que la ciencia tiene por objeto fun-dar, ordenar y sistematizar en forma coherente y metódica los conocimien-tos de la realidad, del mUndo físico, químico, biológico, social, etc. y que un conjunto de conocimientos científicos se ocupa de los fenómenos de la naturaleza· (ciencias fisicomatemáticas) para enunciar las leyes o prin-cipios que rigen, en presencia de una causa, la producción de ciertos efec-tos. Sus leyes expresan regularidades de fenómenos y se agrega que aparte de las ciencias naturales existe un conjunto de conocimientos sistemática-mente ordenados, con método propio de investigación, que partiendo de ciertos principios no de verdad sino de valor, se ocupa de la formulación de las reglas a las que debe sujetarse la conducta huinana; toma como objeto de conocimiento, al mundo del ser sino el ámbito del deber ser. En tanto que las ciencias naturales tratan de conocer las causas de los fe-nómenos, las ciencias del espíritu investigan los fines que en el área de la libertad se propone realizar el hombre, y si considera que esos fines son valiosos, el Derecho ordena o permite su consecución; por lo contra-rio, calificándolos de no valiosos o indeseables, prohíbe que se realicen. En otras palabras, las ciencias naturales organizan su conocimiento en torno al principio de la causa/idad, para llegar en última instancia a cono-cer la verdad. Las ciencias del espíritu o ciencias normativas, organizan sus conocimientos en torno a una idea de valor, para percibir la conducta que debe ser, atendiendo a la idea de finalidad. Puede decirse, que en ese sentido el derecho como ciencia (jurispru-dencia) está constituido por un conjunto de conocimientos, exclusivos qe ella, c?n ~ método propio de la investigación, que se propone alcanzar la realIzaCión del orden, la seguridad y la justicia. Si el fenómeno jurídico tiene caracteres de contingencia y diversi-dad, de acuerdo con el lugar y el momento histórico en que se presenta (así el derecho inglés difiere del derecho continental europeo) en cuanto ABREU-22
  40. 40. a las sOlUCionesque ofrece respecto de los problemas jurídicos particu-lares de cada uno de los pueblos y si por otra parte, la historia nos enseiia que el derecho hindú o el derecho romano de épocas anteriores, difieren en cuanto a las soluciones que ofrece en relación con los problemas del mundo moderno, este carácter contingente no impide que en los diversos pueblos o en las distintas épocas en que han regido sistemas jurídicos, también diversos, no hayan tenido como finalidad común, la realización del orden, la seguridad y la justicia en un momento histórico determinado o en lugar geográfico concreto. Es el derecho una técnica, en el sentido de que por una parte, la ley debe ser la expresión de una norma jurídica fundada en los datos que presenta la vida social. Por otra parte, en el sentido de que tanto la ela-boración de la ley, como su interpretación y .aplicación, se hallan some-tidos a ciertos principios básicos, a ciertas reglas que el legislador, el in-térprete y el juez, están obligados a conocer y a aplicar en el ejercicio de su función.211 El derecho es también un arte. Cuando menos, en el aspecto de que la labor del legislador y del intérprete, es una labor que tiende a la crea-ciór:. de normas de conducta humana (el arte es una obra de cr~ación) y constituye la expresión del sentimiento de lo justo, de su autor.25b •• 11. Los fines det derecho.-El derecho como norma o regla de con-ducta supone un fin. Postula lo que debe ser. Pretende realizar la sinergia social, el equilibrio de las fuerzas socia-les, en suma, la solidaridad social. El derecho concebido con esa finalidad, no puede ser una disposi-ción arbitraria de la autoridad estatal. Pretende garantizar la tranquilidad pública y el respeto a los altos valores -humanos,para lograr la coexisten-cia pacífiCay ordenada de los miembros de la colectividad. Mira a garantizar. que a través de la justicia, el orden y la seguridad, 211 Respecto de la distinción entre ciencia y técnica, observará el propio auor antes citado, que "teniendo en cuenta que el Derecho no es sólo algo qu.e los hombres vive':l' que el. orden jurídico no sólo es un sector de la conducta racional y libre del hombre" smo también en gran medida un artefacto de éste, una obra de arte, parécenos incuestionable que, en el pano-rama total del saber jurídico hay un comportamiento para la técnica, donde se determinará --de acuerdo con la misión propia de ésta que es "recta ratio factibili~m"- las condici?n~ y , reglas para la perfecta construcción del sistema de normas --!!upues~a slempr~ la dete~m~cl~~ prudencial del contenido de éstas (130)- y para su conveniente mterpretaClón y aplicaCión. DE LOS Mozos, JosÉ LUIS, opus ciJ., página 44. 211bl. El artista en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muchedumbre alcan-zaron a ver en el fondo de la realidad, donde se unen el pasadQ y el futuro. Arte por tanto, también aquel de los hombres, que buscan representar a los demás las leyes del espíritu como las leyes de la naturaleza. Y si alguno de mis lectores necesitase concretar esta idea con un ejemplo, le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no cultivaron la ciencia del dere-cho, en su significación inás moderna y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para Roma, en la historia, un puesto no inferior a la altura de Atenas. CARNELUITI, FRANCEseO, ArJe del Derecho, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1948, página 36. ABREU-22
  41. 41. cada uno pueda realizar a la vez que sus fines particulares, el bien de todos, el interés colectivo. Por la justicia, el orden y la seguridad, se crean las condiciones que permiten que "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el .arbitrio de los demás" (KANT). El derecho supone juicios de valor y por tanto una jerarquía en los actos que va a reglamentar (LE FUR). El derecho positivo está subordinado a los fines que se propone (sean éstos políticos, sociales, morales, etc.) los cuales le dan una orientación y le imponen un contenido. Es un instrumento o un medio que se juzga idóneo para realizar los fines propuestos. Estos, a su vez, imprimen una dirección, un sentido de la norma jurídica. El primero de los bienes comunes a los hombres, es la existencia misma de la sociedad, de un orden en sus relaciones sociales, en cuanto este bien común sirva a la persona humana (DELOS). "El derecho no es 10 más importante ni 10 más alto que hay en la vida; pero sin él el hombre no puede vivir, Porque los hombres, para poder perfeccionar y desarrollar su ser personal y las sociedades para desenvolverse progresivamente, necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto, eS decir, que les indique aquello a 10 que puede atenerse respecto a sus relaciones con los demás. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garantía de que ese orden será cumplido a todo trance. Y dicho orden seguro, debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que el derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan solo puede realizarse a través y por medio de un orden cierto y seguro. La nece-sidad de certeza es 10 que determina el esquematismo, el carácter de nonna gené. tica que el derecho positivo tiene." 26 La pa/abra "derecho" implica la noción de rectitud, de actividad encaminada a un fin determinado. Dicha palabra proviene de la voz latina directllm o regere,. que expresa algo que está sometido, que es dirigido por un mandato. La conducta del hombre para alcanzar determinados fines propuestos en concordan~ia con el interés del grupo social, se encuentra sometida a la regla jurídica, que es precepto de observancia obligatoria, en tanto dicha regla es necesaria para la subsistencia y la organización social. La ley natural es una proposición de verdad que nos explica la relación de causa a ef~o de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc. Si su encuentro no se cumple, pierde su validez científica. La norma eq cambio, es la expresión de un juicio de valor. La infracción de 26 RECASÉNS SICHES, LUIS, las Antinomias de la Profesión Juddica, Revista de la Fa- (lIltad de Deruho de Méxi(o, tomo V, número 17-18, enero-junio de 1955, página 81. ABREU-22
  42. 42. la norma jurídica no afecta ·su validez, sino que da lugat a su aplicación coactiva. El Derecho y la Moral tienen históricamente un origen común, aunque con el transcurso del tiempo se han señalado sus distinciones, sin negar que el Derecho es la expresión del sentimiento moral de un gmpo social. La norma del derecho se caracteriza por ser externa, bilateral, heterónoma y provista de una sanción deter· minada. En tanto que la norma moral es interna, unilateral, autónoma y su san-ción es indiferenciada. Los convencionalismossociales son extemos, unilaterales, hete-rónomos y su. sanción también es indeterminada. La voz derechó es equívoca, pues comprende varias acepciones; como regla de conducta obligatoria (norma jurídica), como disciplina científica (ciencia del De· recho), como. facultad de un individuo! (derecho subjetivo), como algo ideal o patrón de justicia (Derecho natural). Desde el punto de vista objetivo se concibe el derecho como el mandato con· tenido en una regla juridica, y desde el punto de vista subjetivo como conjunto de facultades y deberes que se atribuyen o pertenecen a una persona. El Derecho objetivo forma un sistema racional de normas de conducta im-puesto coercitivamente por el Estado, que tiene como finalidad la realización del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social donde se aplica. El Derecho subjetivo encierra un conjunto de facultades y prerrogativas del sujeto, es en sí facultad de exigencia, una pretensión lícita, acorde con la norma jurídica. El Derecho positivo comprende el conjunto de reglas jurídicas emanadas del Estado, cuya observancia puede ser exigida coactivamente. El Derecho natural es un concepto difícil de precisar; así algunos autores lo consideran un derecho supremo, inmutable, que emana de la divinidad, otros lo conciben como un producto de la razón, inherente a la naturaleza humana; tam~ bién se le entiende como ideal de lo justo, o bien como los principios generales del Derecho; pero en su conjunto, todo ello nos muestra el Derecho natural como aquel Derecho por encima de cualquier sistema jurídico positivo, tiene validez universal, como orden racionalmente justo. La sanción de la norma jurídica es el medio para garantizar su eficaz cum-plimiento y puede consistir en un premio, J1naamenaza o la ejecución de esa ame-naza, la nulidad o inexistencia del acto voluntario, la responsabilidad civil, la pena, etc. Encierra una norma de carácter secundario, para lograr el cumplimiento de la norma primaria. El Derecho es una ciencia, porque aun cuando su objeto de estudio no sea de-terminar, partiendo de las causas y sus efectos, las leyes rectoras de los fenómenos naturales (COJllO ocurre en las ciencias naturales y las ciencias exactas); parte de principio de valor, para fijar reglas de conducta, que rigen en el ámbito del deber ser, para que los fines supremos de la colectividad tengan adecuada realización. "El Derecho se considera también como un arte, porque la taréa del legislador y del intérprete es una labor creativa que expresa el sentimiento de su autor sobre la justicia. El Derecho tiene como fin último, lograr la armoní~ social, el orden, la segu-ridad y la justicia. ABREU-22

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