1. La Antijuricidad
Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del
derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica (antinormativa) no está
permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurídico
(derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).
Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se
afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento
jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho
(nullum crimen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuación típica constituye un
indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la
luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una acción
concreta.
2. • La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las
normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a
Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se
necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella
definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.
• La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y
culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
• Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando
una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de
un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser
antijurídica.
• Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una
conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una
serie de consecuencias jurídicas.
3. • Antijuridicidad formal y material
Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la
material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la
antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo
porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).
Antijuridicidad formal:
Se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al
ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo:
defensa propia).
Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se
constata en el modo expuesto.
Antijuridicidad material:
Se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el
principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva
La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por
su autor (es posible que una acción sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal debería ser culpable. Esta
teoría es rechazada por el derecho vigente.
En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisión de una acción
típica objetivamente antijurídica.
En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no cabría responsabilidad penal para el que colabora
con un loco en la comisión de un delito, porque no estaría ayudando a realizar una acción antijurídica.
4. • Conocimiento de la antijuricidad.
• Actualmente existen varias las locuciones que suelen adoptarse para determinar lo que
entendemos como conocimiento de la antijuricidad. En efecto, en la doctrina alemana
encontramos los términos “Unrechtswebufítsein” que se lo ha traducido a nuestro idioma como
"conciencia de lo injusto" y “Unrechtseinsicbt” o "comprensión de lo injusto". En España se lo
denomina "conocimiento de la antijuricidad", "conciencia de la antijuricidad" y “conocimiento de la
desaprobación jurídico-penal del acto” . "Conciencia de la antijuridicidad significa: el sujeto sabe
que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido" , es decir que “a quien actúa con
conocimiento de la antijuricidad del hecho le es plenamente imputable la realización del mismo”.
Muñoz Conde define el conocimiento o conciencia de la antijuridicidad como “conocimiento del
carácter prohibido del hecho típico y antijurídico”
• Lo anterior nos lleva a concluir que el problema del conocimiento de la antijuricidad o
antijuridicidad radica en determinar: el objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad; el
conocimiento eventual de la antijuricidad; y, las formas del conocimiento de la antijuricidad.
• Al respecto del objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad se dice que este tiene que
ver con el “conocimiento por parte del sujeto de que su conducta contraviene una prohibición legal
que, trasladado a la esfera del profano, se reduciría al conocimiento de la antijuricidad material del
hecho.” En otras palabras, el objeto del conocimiento radica en que el autor de la infracción penal
conozca no solamente que su conducta está en contra del ordenamiento jurídico sino que además,
según Bacigalupo, conozca también cual es la sanción impuesta a esa conducta, de manera que se
pueda analizar adicionalmente la capacidad de motivación del infractor en la norma penal.
5. • Se entiende por conocimiento eventual de la antijuricidad “a la situación en la que,
a pesar de la falta de certeza, el sujeto alcanza un grado de conocimiento de la
significación antijurídica del hecho suficiente para fundamentar una
responsabilidad penal plena.” En este punto la doctrina ha sido concluyente en
manifestar que no hace falta la certeza, en el autor de la infracción, sobre el
conocimiento de la antijuricidad para poder hacerle merecedor de la pena,
aunque si existen casos que los han denominados dudas irresolubles: “Siguiendo
las nuevas tendencias alemanas, considera que un hecho cometido en estado de
duda, según las circunstancias en que ésta se produzca, es menos reprochable que
el cometido con un conocimiento seguro. Concretamente, cuando en caso de
haber faltado por completo la conciencia de la antijuricidad, el error hubiese sido
inevitable, entiende que la atenuación debería ser obligatoria.”
• Tratemos finalmente las formas del conocimiento de la antijuricidad. Se exige que
el conocimiento sea actual: “es decir, la realidad- de la conciencia de lo injusto no
debe ser entendida como la exigencia de un proceso de reflexión sobre la
antijuricidad del hecho en el preciso instante de su comisión que acabe en una
nítida representación de la misma o, de lo contrario, este requisito no se cumpliría
en muchos delitos, especialmente en los hechos cometidos impulsivamente, con
habitualidad o bajo fuertes estados pasionales. No se trata, pues, de que el sujeto
piense explícitamente `lo que estoy cometiendo es un hecho injusto´, sino que
basta con un saber implícito que, de alguna forma, esté presente e incida en el
comportamiento del autor.”
6. • CONCLUSIONES.
El conocimiento de la antijuricidad, como hemos podido ver, en resumen, es un asunto que debe ser
debidamente tratado por la legislación penal y la jurisprudencia, porque de ello depende la imposición
de la sanción o la pena. La categoría dogmática de la culpabilidad, valga la pena aclarar en este punto,
ha sido construida en base a los conceptos de prevención por esa razón el estado se encuentra
avanzando sobre las libertades del ser humano y el derecho deja ser el refugio del ciudadano en
términos de Hobbes.
Adicionalmente debemos concluir que este tema da origen al estudio del error de prohibición que
puede existir “no solo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino cuando ni siquiera se plantea la
licitud o ilicitud de su hecho.” Se requiere para evitar ello que se dicten normes penales claras y
sencillas tal cual lo propuso Becaria , y de esta forma evitar que se ejerza “el poder punitivo montado
sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, múltiple y enmarañado que
produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la
famosa descarga de Luchan). No en vano se ha observado que el éxito del poder está en proporción
directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no
pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.”
Materialmente el error de prohibición se manifiesta entonces: a) cuando se refiere a la existencia de la
norma prohibitiva per se (error de prohibición directo); b) en la existencia, límites y presupuestos
objetivos de una causa de justificación que permita la acción prohibida (error de prohibición indirecto o
error sobre las causas de justificación).
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la
existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal.
La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en
si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.
