doctrina

1. 1
XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal
San Salvador de Jujuy – 10 al 12 de Septiembre 2015
Rol actual de la Defensa en la Etapa Preliminar
Alfredo Pérez Galimberti1
Sumario: 1. Introducción. 2. El abogado defensor. Sistemas de
verificación y modelos profesionales. 3. Investigación Preparatoria: Tábula
rasa. 4. La Audiencia en la etapa preparatoria. Formato de toma de
decisiones. El papel del defensor. 5. Los medios de comprobación.
Evidencia y Prueba. 6. El Juez de Garantías. Qué se pide a los Jueces en la
etapa preparatoria. 7. Audiencias en la etapa preparatoria. 8. Objeto de las
audiencias en la etapa preparatoria. 9. Audiencias regulares y eventuales.
10. Conclusión.
1. Introducción.
El examen de la competencia de un abogado, entendida como
conjunto de deberes, incumbencias, habilidades y reglas éticas, es
la primera aproximación para adentrarse en el papel que cumple
un abogado hoy, en el curso de la investigación penal cuando
representa el interés de una persona atribuida de la comisión de
un delito.
Esta competencia es materia de investigación permanente en
el mundo anglosajón, al compás de las reformas legales que, en los
últimos años, transformaron profundamente los procesos civiles y
penales y la organización de las agencias judiciales.
Respecto de la reforma en los procesos civiles, estas
sucedieron a la presentación del Informe del Master of the Rolls,
Lord Woolf, en 1996, estableciendo, entre otras modificaciones, un
sistema de procesos fast track que permitió un acortamiento de los
plazos de resolución y por ende una economía en gastos legales2.
En el caso de la justicia penal, desde mediados del siglo XX
se fue operando una profunda transformación, que fue
construyendo una política criminal coherente al ir recortando las
facultades discrecionales de la policía para ejercer la acción penal.
El Informe de la Comisión de Justicia Criminal de 19703 ya ponía
en cuestión estas facultades, pues entre otras disfunciones se
producía una colisión entre lo que la policía consideraba como
prueba suficiente, y los estándares de prueba admisible de los
precedentes judiciales.
1
Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación Adversarial (Universidad Nacional de la
Patagonia SJB). Miembro de la Junta Directiva de INECIP.
2
http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/index.htm
3
Royal Commision on Criminal Justice, “The Prosecution Process”, Criminal Law Review, 1970.

2. 2
Finalmente, y a partir de un nuevo Informe, producido por la
Royal Commision on Criminal Procedure de 1981 se opera una
importante transformación. La Comisión entiende que sólo deberá
permitirse que lleguen a juicio oral aquellos casos en los que
existan suficientes indicios racionales de criminalidad, y que,
además, la persecución del delito sea de interés público, aplicando
un criterio de unidad de actuación. Así, la Comisión recomienda la
creación de un órgano de acusación independiente de la policía, y
en consecuencia imparcial al momento de tomar la decisión de
sostener la acusación. Esta recomendación trajo como
consecuencia la creación del Crown Prosecution Service como
órgano público acusador4.
Con la presentación del Informe Auld de 2001 se produce la
definitiva configuración del Crown Prosecution Service como órgano
de acusación pública. Este informe fue solicitado por el Gobierno
no ya enfocado en la persecución penal, sino para examinar las
prácticas y procedimientos judiciales, “…con la intención de
asegurarse que la justicia se imparte de modo eficaz…de modo que
se promocione la confianza pública en el Estado de derecho”.5
Finalmente y luego de siglos de alojarse en la Cámara de los
Lores, los Law Lords pasaron a constituir la Corte Suprema del
Reino Unido. Es el máximo tribunal de recursos de la Nación, y su
competencia incluye apelaciones, la resolución de conflictos entre
los poderes del Estado, y sobre leyes aprobadas por el Gobierno. El
Tribunal fue establecido por el Acta de Reforma Constitucional del
año 2005, y comenzó a funcionar el 1° de octubre del 2009,
asumiendo las competencias judiciales que hasta ese momento
pertenecían a la Cámara de los Lores.
Me he detenido un momento en esta somera descripción de
las modificaciones recientes producidas en el sistema de justicia
inglés6 con el fin de poner de manifiesto que la, a nuestros ojos,
práctica judicial más tradicional, ritualista y conservadora del
mundo occidental, entogada y con peluca, está sujeta en cambio a
revisión y actualización permanente. Esto contrasta con el
inmovilismo que se puede percibir en nuestro propio sistema de
justicia criminal, que permaneció más de cien años atado a una
práctica y a un diseño organizacional ajenos al programa
constitucional.
No he de historiar el proceso de reforma de América Latina, y
de Argentina en particular, pues este tema está entre nosotros
suficientemente relevado. Sí debo decir que la reciente sanción del
4
Royal Commision on Criminal Procedure, “A Report”, Ed. HMSO, Londrew, 1981.
5
Auld, L, “A review of The Criminal Courts of England and Wales”, 2001, en www.criminal-couts-
review.org.uk.
6
Para una información más detallada, Cuadrado Salinas, Carmen, “La investigación en el Proceso
Penal”, La Ley, España, 2010.

3. 3
Nuevo Código Procesal Penal de la Nación impondrá un cambio
sustancial en la práctica profesional, aunque las leyes de
implementación que acaban de aprobarse en estos días no
respeten la integridad del modelo, y continúen encorsetando la
organización y por ende las prácticas en un sistema burocrático
desconcentrado, con supervivencia del modelo de Juzgado y
delegación funcional. Afortunadamente las Leyes Orgánicas tanto
del Ministerio Público Fiscal como de la Defensa Pública permitirán
la conformación de organizaciones burocráticamente inteligentes,
con autonomía para fijar sus políticas institucionales, capacidad
de gestión para distribuir los recursos conforme criterios de
priorización, y una capacitación que enfrente las dificultades para
alcanzar metas institucionales y no enderezada a repetir la oferta
académica.
Entonces, y con el alcance limitado de una presentación de
esta clase, me interesa destacar que la competencia profesional del
abogado está directamente relacionada con el sistema de
investigación y juicio criminal en el que opera. También, claro, en
relación al panorama social, político y económico que constituye su
entorno. Por último, aunque no en último lugar, su preparación en
la Universidad y la integración en un sistema institucional, llámase
Colegio de Abogados o Defensa Pública, terminan de completar el
marco de competencias que lo constituyen como sujeto que
interviene en el proceso penal en representación del perseguido por
la justicia.
Así, en el Instituto de Estudios Avanzados de la Universidad
de Londres, el Profesor Avrom Sher dirige un proyecto troncal
sobre competencia del abogado; esto es, qué es ser un buen
abogado. El proyecto se ocupa principalmente del análisis de las
prácticas forenses en Inglaterra y Gales, y desde 1974 Sher está
comprometido en este trabajo. Otro proyecto troncal del Instituto
tiene por objetivo la ética profesional. Para financiar los proyectos
troncales el Instituto trabaja en investigación aplicada por encargo
de diferentes áreas de gobierno, como los programas del servicio de
defensa pública7.
Entre nosotros también el tema está mereciendo atención,
extendiéndose en el campo de la enseñanza del derecho, la práctica
profesional y las organizaciones judiciales.8 Dice Binder:
7
Institute of Advanced Legal Studies, (Charles Clore House, 17 Russell Square, WC1, London)
(http://ials.sas.ac.uk/index.asp).
8
Binder, Alberto “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la uniformidad
de la carrera judicial", en Sistema Judiciales, CEJA, Año 1 N° 1, p. m56 y bss. . Böhmer, Martín,
“Igualadores y Traductores. La Ética del Abogado en una Democracia Constitucional”, Alegre,
Marcelo, Gargarella, Roberto y Rosenkrantz, Carlos F. (coords.) Homenaje a Carlos S. Nino.
Buenos Aires, La Ley, Facultad de Derecho U.B.A., 2008. “La enseñanza y la construcción del
Derecho en la Argentina, en Sistemas Judiciales, CEJA, 2005, Año 5, N°9, p.34 y ss.

4. 4
“…para lograr un funcionamiento judicial sobre la base de audiencias
únicas y simples se necesita un tipo de abogado que sepa preparar el caso,
que no litigue sobre cuestiones formales, que respete ciertas reglas de juego
sobre la demora, que no busque la frustración o la suspensión de las
audiencias, etc. Aquí encontramos otra dificultad: el abogado que está en
capacidad de hacer eso no es precisamente el que produce la gran mayoría de
nuestras escuelas de leyes, mucho más preparados para el trámite y la
complicación que para el litigio y la simplicidad. ¿Por qué razón el conjunto de los
abogados no reaccionan frente a este fenómeno? Sin duda por muchas razones
(que van desde la falta de percepción de este problema hasta las
características centrales de la cultura jurídica) pero la ilusión de que en algún
momento se ingresará al segmento de mayor rentabilidad del ejercicio de la
abogacía cumple también un papel. Ilusión que se desmiente por los miles de
abogados que quedan en el camino y que produce situaciones masivas de
indefensión".9
En suma, la competencia del abogado está instalada en el
campo social, mediada por las contingencias culturales, políticas y
económicas, radicada en un sistema procesal, atenida a mandas
constitucionales y legales en permanente interpretación y a la
creación pretoriana de mecanismos de protección; también está
sujeta al mercado de servicios legales, a la corrupción del trámite,
la mediación burocrática perversa y la lógica conservadora de la
cultura judicial.
Aquí sólo esbozaremos algunas líneas de trabajo para los
abogados defensores, en el marco de nuestra propia cultura
forense, hoy atravesada por un progresivo sincretismo. La
confluencia de principios del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, concretado entre nosotros especialmente por
la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
y por la sujeción de nuestros jueces a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ha puesto en línea con
la decisión de los constituyentes de diseñar una Corte Suprema
con control constitucional, a diferencia del resto de América Latina,
y de anclar la solución de juicios criminales a la participación
ciudadana a través de decisores de los hechos legos.
Esta decisión es de neto carácter político y no técnico, y tiene
que ver con el empoderamiento del ciudadano en una república
democrática. Al respecto, vale la pena citar a John Gastil,
reconocido investigador empírico en el campo del Jurado:
“Afirmamos que los miembros de una sociedad democrática necesitan
conectarse no sólo entre sí, sino también con el Estado en maneras que sean
inspiradoras, que empoderen, que eduquen, y que forme hábitos. Esto es lo que
llamamos una ‘sociedad política’, -una esfera pública que se distingue tanto del
Estado (funcionarios y órganos públicos) como de la sociedad civil (sobre todo la
esfera privada, la individual y la comunitaria)-. Esta perspectiva brinda una nueva
forma de apreciar la singular y única posición del jurado, a través del cual una
institución estatal convoca a ciudadanos privados para que deliberen sobre un
9
Cfr. Binder, Alberto, “El mercado de los servicios legales y la crisis de la abogacía", en Sistemas
Judiciales, CEJA, Año 5 N° 9, p. 62 y ss.

5. 5
problema público. Cuando lo vemos de esta manera, está claro por qué
proponemos que el jurado puede ayudar a los ciudadanos privados a hacer
conexiones nuevas y duraderas entre sus vidas privadas, sus asociaciones
comunitarias, su vida pública y el Estado.10
Es por esta razón política, que tiene que ver con el
fortalecimiento de la democracia y la capacidad del ciudadano para
deliberar sobre políticas públicas, que es necesario referir
permanentemente al juicio por Jurados de frente a la tradición
histórica del modelo continental europeo. Es de importancia capital
que este proceso de recambio y adecuación cultural esté guiado
por un horizonte de sentido, y éste no puede ser otro que el Juicio
por Jurados. Toda práctica forense que lleve a la instalación del
modelo constitucional es una buena práctica, y todo rito que nos
aleje de ese objetivo debe ser desechado. Esta regla de sencilla
enunciación pero compleja implementación es, sin embargo,
imprescindible para el análisis de la política judicial que el
movimiento reformista reclama.
En efecto, a la práctica judicial que responde a la tradición
hispana, y que fácilmente se reconoce en los cánones de las
Partidas de Alfonso X el Sabio, de 1276, se solapa la decisión de los
padres fundadores de la República de instalar, como paradigma del
debido proceso de verificación para la imposición de una pena
grave, el juicio oral, público y por jurados11.
Una y otra tradición refieren a un modelo de investigación
penal preparatoria diametralmente distinto; a habilidades y
destrezas forenses y educación legal diferentes. A una apropiación
y uso del lenguaje radicalmente opuestos.
El sistema nacional, luego de más de cien años de práctica
escrita, adoptó en 1992 un modelo inquisitivo reformado ya
perimido, lo que permitió mantener las estructuras, tanto
judiciales como de las agencias fiscal y de la defensa, regimentadas
bajo una organización especular a la magistratura y con prácticas
profesionales vicariantes al predominio del Juez de Instrucción.
El Código Procesal Penal de la Nación recientemente
sancionado se alinea en los sistemas adversariales, con una
destacada neutralidad judicial en los procesos de conocimiento con
desarrollo, aunque –esto en virtud de la manda del bloque de
constitucionalidad- con una importante proactividad tanto en la
etapa preparatoria como en la de la ejecución de la pena.
10
Gastil, John. “Entre el Estado y la sociedad”, en “El Juicio por Jurados. Investigaciones sobre
Deliberación, el Veredicto y la Democracia”, Valerie P. Hans, John Gastil, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2014, p. 142.
11
CSJN, in re “Casal”, 20/09/05 y “Martínez Areco”, 29/10/05.

6. 6
En sintonía, la agencia Fiscal está obligada a desplegarse
como una potente máquina de investigación criminal, con una
organización de los recursos propios orientada por la política
criminal y no dependiente de la organización de las Cortes.
Del mismo modo la Defensa Pública, responsable de asistir a
un alto porcentaje de personas imputadas en causa penal, debe
asimilar sus prácticas a las del defensor de confianza, y
transformar su organización en un gran estudio jurídico, que
permita a cada persona asistida contar con una defensa de
calidad, dentro de una estructura que trace líneas de política
institucional en protección de la vulnerabilidad, provea
capacitación permanente y sea capaz de realizar investigaciones
autónomas.
En concreto, y para no perderme en diferencias de detalle,
examinaré algunas prácticas consistentes con el modelo
adversarial legislado en la Provincia del Chubut, que guarda
importantes similitudes con los ordenamientos de Neuquén, Río
Negro, CABA y el nuevo Código Nacional, entre otros de reciente
factura. Y utilizaré referencias a los modelos inglés y
norteamericano para contrastar estas prácticas con sistemas más
desarrollados de esa misma tradición.
2. El abogado defensor. Sistemas de verificación y
modelos profesionales.
El sistema de investigación, enjuiciamiento y castigo de la
indisciplina monástica puesto en funcionamiento por la Iglesia de
Roma devino, a partir del año 1215, en la instalación de la
Inquisición delegada como sistema formal de persecución de la
herejía, enderezada en los primeros momentos hacia cátaros,
valdenses y otras expresiones de cuestionamiento a la autoridad
romana y al dogma. Esta institución fue luego empleada en la
persecución de los judíos y moros en España, en el siglo XV, y
luego vuelta a reacondicionar en Roma, para la persecución
desatada en el siglo XVI contra luteranos y calvinistas.
En paralelo a la construcción del sistema de poder
centralizado del Papado Romano, el poder real desarrolló su propio
proceso de concentración de poder hasta consolidar la monarquía
absoluta. El Rey se apropia de los conflictos privados, definiéndolos
como atentados a la autoridad real, y para sus procedimientos
adecua los utilizados hasta entonces por la Iglesia para la
persecución de las herejías, desplazando también su competencia.
La razón es sencilla. El conocimiento ilustrado ha sido
guardado en los monasterios luego de la destrucción del sistema
de la Paz Romana, y trasvasado a las universidades donde se

7. 7
forman los expertos en la ley canónica, unidos por el latín como
lengua culta, la lengua del saber, y protegidos por el fuero
eclesiástico que pone a sus miembros a cubierto del poder real. La
Constitutio Carolina de 1532, las partidas de Alfonso X que le
precedieran, y, en fin, toda la legislación que se desarrolló en
Europa Continental bajo la denominación de recepción del derecho
Romano Canónico llevó esta marca de origen.
Para saber cuál era el rol que se asignaba al abogado en el
proceso, bajo la concepción del mandato divino de hacerse con la
verdad objetiva para aplicar la ley, es bueno consultar el Manual
que fuera escrito por Nicolau Eimeric, hacia 1376, y reeditado en
cinco ocasiones en el siglo XVI, ya con los aportes del canonista
español Francisco Peña, por encomienda del Papado.12 La última
edición del Manual fue hecha en el Año 1607.
“Si hay abogado, tiene que ser un buen creyente. Quedará excluido de
la Iglesia, y a fortiori del tribunal inquisitorial, cualquier abogado hereje o
sospechoso de herejía, o difamado. Se comprobará que el abogado sea de buen
linaje, de antigua descendencia cristiana. Si el acusado confiesa, no tiene
necesidad de abogado defensor. Si no quiere confesar, se le conminará tres veces
a que lo haga. Luego si persiste en sus denegaciones, el inquisidor le asignará de
oficio un abogado juramentado ante el Tribunal. El acusado se comunicará con él
en presencia del inquisidor. En cuanto al abogado, prestará juramento –aunque ya
esté juramentado- ante el Inquisidor de defender bien al acusado y de guardar el
secreto de lo que vea y oiga. El papel del abogado es presionar al acusado para
que confiese y se arrepienta, y solicitar la penitencia del crimen cometido”.13
La alta finalidad del proceso, la salud pública, es un valor
absoluto, que justifica el tormento y el engaño. Del primero ya se
ha dicho mucho, pero no lo suficiente de otros procedimientos: “La
astucia cuyo único propósito es engañar, siempre está prohibida y
no tiene lugar en la práctica del derecho; pero la mentira por vía
judicial en beneficio del derecho, del bien común y de la razón es
totalmente encomiable. Con mayor motivo la que se haga para
desterrar herejías, erradicar vicios y convertir a los pecadores.
¡Pensad en Salomón!” 14
El Manual se reedita por última vez en 1607. La tortura es el
método de indagación criminal corriente, no sólo en los procesos de
herejía, sino en el procedimiento seglar adoptado en todos los
sistemas de Europa continental, con prescripciones más o menos
libradas a la imaginación de los operadores o rígidamente
detalladas como en el Código Teresiano de 1765.
Cuando alumbra la obra de Beccaría, “De los delitos y de las
Penas”, que será editada en el año 1764, no es bien recibida por
12
Puede consultarse la edición castellana “El Manual de los Inquisidores. Nicolau Eimeric –
Francisco Peña”. Muchnik Editores, S.A., Barcelona, 1996.
13
Eimeric y Peña, op. cit., p. 167/168.
14
Eimeric y Peña, op. cit., p. 156.

8. 8
los abogados de Madrid, cuya barra publica un artículo crítico
titulado “En defensa de la Tortura”, poniendo en cuestión el éxito
de las investigaciones criminales si se prescindiera de tan
saludable método. El libro de Beccaria estuvo incluido en el Index
eclesiástico hasta el año 1963.
Esta cultura judicial, claro que atemperada con el
transcurso del tiempo, es la que desembarca en América y
atraviesa saludablemente el ciclo constitucional hasta poco tiempo
atrás. 15
Este modelo de abogado es el defensor de oficio puesto por el
inquisidor, sujeto a la pretensión estatal de la obtención de la
verdad como objetivo superior y es por esto que señala Binder que
en este primer modelo el defensor opera como auxiliar de la
justicia.16
El modelo profesional paradigmático del abogado defensor en
la tradición juradista es el barrister inglés. Esta reducida
corporación, que tiene derecho a colocarse una peluca sobre la
cabeza y hablar de pie frente a los magistrados, goza de enorme
prestigio e influencia. Sus miembros son seleccionados por los
pares, luego de un complejo proceso que disimula exhaustivos
exámenes de conocimiento y condiciones personales bajo la
cobertura de amables invitaciones a cenar. De este cenáculo de
aguerridos litigantes, luego de una dilatada carrera se escogen los
jueces.
Más allá de esta figura emblemática, de imposible trasplante
a nuestra cultura, la práctica que distingue al modelo del jurado es
la oralidad. El impacto que la oralidad tiene en el escenario judicial
es fenomenal, pues la práctica escrita es el soporte del trámite, de
la dilación, de la repetición argumental, mientras que la oralidad
propone concentración de acciones y de actores, síntesis de
mensajes, inmediatez de decisiones. Esta es la práctica del litigio
oral.
El rol del litigante lo pone en condición de defender la
puridad de las prácticas del litigio oral frente a los intentos
repetidos de retomar las prácticas desplazadas por la reforma
normativa: jueces que no se resignan a dejar en manos del Fiscal
la conducción del interrogatorio, la pulsión por volver a los
documentos incorporados a la prueba, la clasificación como prueba
documental de aquello que sólo son atestaciones construidas al
15
El artículo 255 del Código de Procedimientos Penales de la Nación que rigiera hasta el año
1992, en su redacción originaria que se mantuvo por muchas décadas, determinaba que al
imputado se le hiciera saber de qué delito se lo acusaba...luego de finalizada su declaración.
16
Binder, Alberto, “Para qué la Defensa Pública”, en Cuadernos de la Defensa,N° I, p. “En el caso
del defensor penal, es la tradición del defensor de brujas, el abogado puesto por el inquisidor. La
abogacía como tal, la abogacía privada, cuyo soporte es que el derecho de defensa es derecho de
confianza, nace como reacción al defensor público oficial”.

9. 9
interior del proceso penal, el desconocimiento de las reglas del
interrogatorio directo y del contra interrogatorio.
El Juicio es una práctica exigente, y la tarea del abogado
defensor no nace a partir de la citación para el debate. La sala de
audiencias es el escenario espectacular que, desde el primer
momento, define el comportamiento de todos los actores del
proceso.
Cuando un abogado escucha la versión del acusado para
darle su consejo, piensa en el juicio. Cuando informa al acusado
sobre la evidencia del fiscal y la propia, y le explica los cursos de
acción posibles para que tome una decisión, y si es conveniente
para su caso que declare o no lo haga; cuando decide ofrecer un
testigo o no hacerlo; cuando evalúa el contra examen de un perito
o de un testigo de cargo, siempre, siempre piensa en el juicio.
Si la evidencia ha sido obtenida fuera de las previsiones
rituales, no podrá ser ingresada en el juicio. Si el testigo de cargo
no es confiable, deberá preparar el contra examen que desnudará
su debilidad en el juicio. Si la información que brinda el experto no
es relevante, o no responde a un método aceptado, en el juicio se
advertirá que nada aporta a la teoría del caso de quien lo ofrece. Si
no es consistente, quedará en evidencia su incompetencia, y sus
conclusiones carecerán de fundamento a los ojos de los jueces.
En el juicio se rinde culto a la antigua dignidad de la
oratura. La discontinuidad analítica del expediente deja paso a la
concentración de sentido que confluye hasta la construcción
argumental del alegato final. Todos los actores se expresan con la
palabra hablada, y con ella es que se obtendrá la información, se
hará perceptible a los jueces o a los jurados, y se construirá la
trama significativa de una historia completa.
La exposición de la sala de audiencias es exigente con los
abogados pero no injusta. Así como castigará la falta de
preparación del debate, la ausencia de entrenamiento adecuado, la
poca concentración, la distracción o la pereza, subrayará la calidad
del trabajo del abogado competente. De quien sabe cuándo y qué
preguntar, y cuándo no preguntar. Que percibe finamente la
necesidad de obtener información de calidad que tiene el Tribunal
y sabe cómo extraerla de la evidencia. El que argumenta con la
suficiente claridad para hacer de su historia la más plausible, la
más cercana, la mejor acreditada, la que proporciona la solución
más justa. Pero hace honor a la inteligencia de los jueces siendo
sobrio, sencillo, sin afectación ni reiterando
Hace dos décadas comenzó una transformación
extraordinaria que no fue relevada por la Universidad ni por el
entrenamiento profesional de los abogados: la transacción de la
acción penal.

10. 10
En efecto, la regla general del artículo 842 del Código Civil
prohibía –y todavía prohíbe- toda transacción respecto de la acción
penal, tanto para el ofendido como para el ministerio público. Esta
norma prohibitiva del Código Civil se complementaba con el
régimen de la acción penal establecido en el Código Penal, que al
establecer el paradigma de la legalidad de la acción penal pública
vedaba todo tipo de transacción sobre la misma. Tanto el Código
Civil como el Código Penal avanzaron así sobre competencias no
delegadas por las provincias, referidas a la política criminal de
cada Estado federal.
El panorama no se modifica con el Nuevo Código Civil: el
artículo 1644 enuncia: “Prohibiciones. No puede transigirse sobre
derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre
derechos irrenunciables…”.
A partir de la sanción de la Ley 24.395, con la modificación
del Código Penal se instaló el instituto de la probation, o
suspensión del juicio a aprueba, y luego el juicio abreviado. Ambos
institutos, derivados del derecho anglosajón el primero un
mecanismo de diversión, y el segundo, de la negociación (plea
bargining) han tomado una fuerza tal que se han hecho
herramientas de uso cotidiano en los tribunales de nuestro país.
Pero esto no fue más que el principio. Las Provincias
comenzaron a apoderarse del ejercicio de la acción penal, y así
legislaron mecanismos de oportunidad reglada, la práctica de la
conciliación para dar protagonismo a la víctima y la reparación.
Del instituto del plea bargaining rápidamente las exigencias
de limitar la selección de casos mediante acuerdos simplificatorios
impusieron la práctica del change bargaining, es decir, el cambio
con reducción de cargos, y en consecuencia del monto de la pena,
para lograr acuerdos que evitaran el juicio con desarrollo.
Esta práctica, resistida por algunos jueces, tiene su
justificación. Antes del juicio el Fiscal no cuenta con prueba, sino
con evidencia. De la presentación de la evidencia en juici0o, y la
superación de la confrontación dependerá de que pueda llevar el
caso a la conclusión que desea.
Cuando la víctima está desinteresada del juicio y no desea
concurrir a la audiencia, cuando los testigos o peritos no son
consistentes para acreditar alguna proposición fáctica que cubre
una agravante, el Fiscal reduce su pretensión. Siempre que no
haya sospecha de colusión, el Juez debería aceptar estos acuerdos.
La práctica de la negociación merece un contralor muy
estricto, una supervisión alerta, para no comprometer en acuerdos
apresurados por una mala evaluación derechos que deben ser
defendidos en juicio.
El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación ha legislado
también sobre el principio de oportunidad y la conciliación. Estas
prácticas deben ser nutridas por saberes, y reclaman una
formación del abogado muy exigente para evitar los atajos y las

11. 11
salidas fáciles. Estas habilidades en la negociación definirán la
calidad profesional en la etapa preparatoria.
3. Investigación Preparatoria: Tábula rasa.
La utilización del Poder Punitivo comprende un momento
muy específico y reducido de la Política de Gestión de la
Conflictividad17.
Fig. 1
A su vez, el desarrollo del enjuiciamiento criminal, como
segmento del desenvolvimiento de la Política Criminal a través de
políticas sectoriales de Seguridad, Judicial y Carcelaria, comprende
un momento más reducido aún de la Política de Gestión de la
Conflictividad, como se muestra en la figura 2.
17
Binder, Alberto “Análisis Político Criminal”, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2011. Los gráficos utilizados
fueron concebidos por Leticia Lorenzo. Modelos de Gestión de la Conflictividad.

12. 12
Modelosde gestión de laconflictividad
(A. M. Binder)
Fig. 2
Pero como en todos los sistemas judiciales, incluso los
adversariales, el porcentaje de investigaciones que finalmente
llegan a juicio es reducido, ya que mediante la aplicación del
principio de oportunidad, la desestimación, el archivo y las salidas
alternativas se cierran un número importante de casos.
Para conectar con la realidad inmediata, es posible tomar las
cifras de la provincia de Chubut, donde rige, desde el año 2006, un
procedimiento adversarial. El fiscal es el responsable de la
investigación penal y, si considera que tiene un caso, solicita la
apertura formal de la investigación, que tiene un plazo inicial de
seis meses. Del total de 27.576 hechos denunciados en el año 2014
la Fiscalía formalizó la investigación en 2.740 casos (10% del total
general) ante la Oficina Judicial. En el mismo año se llevaron a
cabo 317 juicios abreviados (11,6% del total) y sólo 132 juicios de
conocimiento con desarrollo (4,81%). En consecuencia, casi el
85% de los casos formalizados fue cerrado por otro
procedimiento.18
En suma, el proceso de selección del caso por el Ministerio
Público Fiscal, ejemplificado en la Figura 3, abarca en el primer
círculo exterior el universo de los conflictos que llegan al sistema
penal, de los cuales deben restarse los procesos sin autor
conocido. Del universo remanente, la Fiscalía excluye los casos en
los que hace operar la discrecionalidad reglada, desestima aquellos
en los que no hay tipicidad penal, y archiva los casos en los que no
18
Fuente: STJ http://www.juschubut.gov.ar/images/archivos/Dir-estadisticas/anuario2014.pdf
página 16.

13. 13
se haya reunido prueba suficiente para imputar delito o en los que,
por alguna razón, no se pueda proceder.
Oportunidad
Control de mérito
Selección de Jurado
Juicio
Pena
Medida cautelar
Denegación SCP
Sobreseimiento
Sentencia
Control SCP
Incidentes
Formulación de cargos
Salida alternativa
Medida cautelar
Anticipo de prueba
Exclusión probatoria
Fig. 3
Recién entonces, al finalizar la etapa preliminar reglada en
quince días (15) pero definida en la jurisprudencia del Superior
Tribunal de Justicia como plazo ordenatorio, la Fiscalía decide la
apertura de la investigación preparatoria19.
Hasta aquí la labor del abogado defensor es preventiva; pero
puede hacer acelerar los tiempos de definición mediante una
presentación espontánea, ya que esta presentación obligaría al
Ministerio Público Fiscal a definir la situación, formalizando la
imputación:
“Art. 214 CPP CH Chubut: Presentación espontánea. Quien
considere que pudo haber sido imputado en un procedimiento penal
(Art. 81) podrá presentarse ante el juez penal pidiendo ser
escuchado (Ats. 82 y 86) y que se mantenga su plena libertad.
Pues bien, como puede apreciarse, en términos de carga de
trabajo la tarea del abogado defensor en la etapa preparatoria, y
aún en la preliminar, es tan permanente como crucial, y su
presencia y labor en juicio, en cambio, es una actividad mucho
menos frecuente de lo que pueda pensarse. Y, claro está, la eficacia
de la labor previa implicará que el caso llegue o no a juicio; y, en
esta última situación, que la teoría del caso desarrollada,
herramienta de comprensión y disciplinamiento estratégico del
conflicto, le permita afrontar el juicio con la mayor preparación
posible.
19
Art. 269 CPP CH Chubut.

14. 14
Un punto central es el formato de la toma de decisiones en el
proceso. La desaparición del expediente como concentración de
sentido, límite de la información y propiedad del Juez Instructor,
abre un horizonte de nuevas competencias, desplaza el eje de la
discusión, asigna papeles protagónicos a quienes fungían como
actores de reparto, adjudica nuevas responsabilidades y requiere el
aprendizaje y posesión de nuevas destrezas.
Mientras el proceso fue dominado por el Juez Instructor, el
papel del Fiscal se reducía al de un dictaminador, sobre la base de
la evidencia que el propio Juez, siguiendo su propia y personal
hipótesis de investigación, reunía en la etapa preparatoria. El
mismo juez que decidía sobre la libertad o el encarcelamiento, y
disponía la producción probatoria con criterio discrecional.
El sistema de transición del Código Nacional, con la
posibilidad de que el Juez, también de modo discrecional, delegue
la investigación en el fiscal, desconfiguró en parte el sistema. Digo
que sólo en parte, pues el expediente sigue concentrando toda la
información, el Juez puede retomar el caso cuando lo considere
oportuno, y su papel sigue siendo el del investigador supremo, con
un grave compromiso de su imparcialidad. Esto es lo que obliga a
un control de jueces de grado superior sobre sus decisiones, pues
llámese como se le llame sigue teniendo actitud de parte en el
proceso de investigación.
Los sistemas más modernos, al situar al Juez en su
verdadera posición de tercero imparcial, potencian la figura del
Fiscal llamado ahora a seleccionar el caso, a obtener la evidencia, y
a prepararse para convertirla en prueba en el curso de una
audiencia.
Con la desaparición del expediente como concentración de
información y sentido, y su reemplazo por la Audiencia como
formato de toma de decisiones, el proceso se convierte en tabula
rasa: el Fiscal no tiene expediente, acumulación analítica de textos
escritos sobre los cuales dictaminar.
El defensor tampoco puede acudir ya al expediente, esa
investigación ajena y delegada, estática y formal sobre la que
hurgaba en busca de imperfecciones que, bajo el rótulo de
nulidades, podían implicar el retroceso a etapas anteriores o la
exclusión de prueba. Tiene ahora enfrente a un investigador que
llevará la evidencia que consiga frente a un Juez. Y debe entonces
saber de qué modo conocer esa investigación en curso, cómo
contradecirla y, sobre todo, cómo producir su propia investigación
sobre los hechos para oponer en una Audiencia, frente a la
hipótesis del investigador, una teoría, positiva o negativa, pero
diferente y contraria a la tesis fiscal.

15. 15
4. La Audiencia en la etapa preparatoria. Formato de
toma de decisiones. El papel del defensor.
Una primera comprensión de la audiencia como modelo de
sistema de ingreso, procesamiento y egreso de información no
ofrece mayores dificultades. Basta con pensar en el modo en que
resuelve el padre o la madre un conflicto entre sus hijos, o volver a
leer el desempeño de Sancho Panza en la Sala de Audiencias de la
Ínsula Barataria.
Un sujeto investido de poder estatal para el ejercicio de la
jurisdicción ejerce su poder, nacido de la distribución de
competencias prescripto por la Constitución y reglamentado por la
ley. Lo hace no por interés propio, sino convocado por un sujeto
que gestiona un interés, llámese Fiscal, víctima o imputado.
Escucha las pretensiones de los ciudadanos formuladas en interés
personal o de la actuación de la ley, tanto funcionarios públicos
como particulares, somete la postulación a la contradicción de la
contraparte, presente frente a él, conoce la evidencia pertinente
que se le presenta, y toma una decisión de inmediato, fundada
exclusivamente en la evidencia que en el curso de la audiencia le
fuera presentada.
Según la definición del término, la voz audiencia refiere a:
“1. Acto de oír la autoridad a quien acude a ella; 2. Ocasión
que se concede a una de las partes de un pleito de presentar
testimonio o pruebas. 3 Tribunal de justicia de un territorio”20.
Con el procedimiento por audiencias se hace real la
postulación de Binder: “Los jueces hacen juicios”. Las prácticas de
la delegación, ligadas a la escritura y al trámite, heredadas del
sistema inquisitivo y reinantes en el país durante tanto tiempo,
quedan definitivamente atrás. El juez debe acudir personalmente a
la audiencia, escuchar las peticiones de las partes y las réplicas,
demandar más información para resolver si la que proporciona el
postulante es insuficiente, y luego de esta actividad de recepción
debe tomar una decisión.
Los roles en la audiencia están claramente definidos:
a) Quien requiere una decisión judicial
b) Quien resiste la pretensión, pues es o puede ser afectado
por la decisión que se pretende
c) Quien toma la decisión
En la etapa preparatoria el rol decisorio siempre está en
manos del Juez, en integración uni o pluripersonal según el caso.
20
Diccionario de la Real Academia Española, voz “audiencia”.

16. 16
En el rol pretensor puede colocarse cualquiera de las partes del
juicio, y en el rol de antagonista quien o quienes resultan
contraparte.
El Juez o Tribunal, entonces, es el sujeto a persuadir. No
tiene interés en la persecución penal, no tiene vinculación con las
partes, no lo guía ningún interés personal en la cuestión que se
somete a su consideración, ni está o ha estado en una situación tal
que, objetivamente, pueda llevar temor de parcialidad.
La calidad de tercero está especialmente resguardada por las
previsiones del Código Procesal Penal, que incorpora normas
deontológicas con graves sanciones para su incumplimiento21.
La decisión del Juez no puede ahora independizarse de las
postulaciones de parte. Esta valla se expresa muy fuertemente en
el terreno de los hechos: no es ya posible que los jueces se
subroguen en la actividad investigativa propia del fiscal, que en el
procedimiento inquisitivo reformado llegaba hasta las medidas de
mejor proveer posteriores al debate.
Si bien en “Sandoval”22, el hecho se refiere a la conducta de
un Tribunal Superior, esta doctrina alcanza la labor judicial en
todo el transcurso del proceso. Aquí la Corte Suprema de Justicia
de la Nación decidió la anulación de la sentencia condenatoria por
afectación del principio ne bis in idem, con remisión a los
precedentes Alvarado y Olmos23, pero en su voto concurrente el
juez Zaffaroni explicó la imposibilidad de que los Jueces tomen
partido, disponiendo prueba no solicitada por las partes
acusadoras:
“23) Que, sin embargo, la caracterización del debate como la etapa del
proceso penal acusatoria por excelencia impide tildar de equívoco al proceder de la
Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, por cuanto su rol en dicha
fase del procedimiento no es proceder de oficio en la búsqueda,
recolección y valoración de las pruebas, sino que consiste en asumir una
actitud pasiva que la separe rígidamente de las partes, dejando en manos
de la acusación la total carga de la prueba.
21
“Artículo 17. IGUALDAD ENTRE LAS PARTES. IMPARCIALIDAD. Se garantizará la
intervención de las partes con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos
en la Constitución de la Nación y de la Provincia, y en este Código. Los jueces preservarán el
principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo
debiliten. Los jueces no podrán mantener ninguna clase de comunicación con las partes o sus
abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, sin dar aviso a todas ellas. La
infracción a esta norma se considerará mal desempeño.
Artículo 18. SEPARACIÓN DE LA FUNCION DE INVESTIGAR Y DE JUZGAR. Los fiscales no
podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de
investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal a cargo del Ministerio Público
Fiscal.
Si los jueces sustituyeran de algún modo la actividad propia de los fiscales, se apartarán
inmediatamente del conocimiento de la causa.”
22
C.S.J.N., S. 219. XLIV, Recurso de Hecho, "S., D. A. s/homicidio agravado por ensañamiento —
3 víctimas— S., J. O. s/encubrimiento — causa n° 21.923/02", dictado el 31 de agosto de 2010.
23
Fallos: 321:1173 (disidencia de los jueces Petracchi y Bossert), 329:1447 (considerando 17 del
voto del juez Petracchi).

17. 17
24) Que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje
no autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio
por la alegada omisión del tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso,
implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad en la
presentación del caso.
25) Que menos aún se hallaba habilitado el máximo tribunal
provincial para suplir la inactividad de los acusadores, señalando la
imperiosa necesidad de realización de la nueva prueba para despejar la
duda reinante respecto de la tan medular cuestión como lo fue la determinación
de la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen.
En este sentido, resulta más que elocuente el auto dictado a fs. 4743 por los
miembros subrogantes de la cámara encargada de llevar a cabo el segundo juicio,
toda vez que de sus términos es dable advertir con absoluta nitidez que el nuevo
peritaje papiloscópico se dispuso en cumplimiento de lo ordenado por el máximo
tribunal provincial al anular el pronunciamiento absolutorio. Sin duda alguna
que la decisión del tribunal a quo de anular la absolución de David
Andrés Sandoval ha importado un avance de la jurisdicción por sobre la
propia actividad de los acusadores, temperamento éste que se enfrenta
claramente al modelo de proceso penal abiertamente acusatorio elegido
por los constituyentes de 1853, en el que "las garantías procesales que
circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso
cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los
presupuestos de una sanción, pero también garantizada, gracias al
carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias, por
cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la
prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del
procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de
defensa mediante la refutación de la acusación" (cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit.,
pp. 540-541)”.
Tampoco puede el Juez adueñarse del derecho bajo la
fórmula iura novit curia: el hecho, tal y como la partes lo
plantearon, en cuando a la teoría jurídica y a las proposiciones
descriptivas que forman parte de su respectiva teoría del caso, no
puede ser alterado en la decisión jurisdiccional24.
“En el nuevo ordenamiento adjetivo, netamente acusatorio, los
jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el
impulso de la persecución penal a cargo exclusivo del Ministerio Público
Fiscal (Art. 18 CPP CH); deben ser plenamente imparciales y ceñirse al
caso tal como lo plantearon las partes para emitir una resolución.”
“Al resultar insuficiente la prueba colectada en la causa para
sustentar la acusación —en una tarea que destaco por su minuciosidad y
empeño en el análisis y valoración de esos elementos—, por imperio del
artículo 18 del nuevo CPP CH, el magistrado estaba obligado a resolver la
cuestión ceñido al caso, tal como lo planteó el titular de la acción penal”
(Voto del Juez Panizzi).25
La imagen triangular, en la que el Juez ocupa la posición de
tercero, asegurando la regularidad del espacio de confrontación,
proporciona los elementos centrales que definen el instituto de la
Audiencia:
24
Ledesma, Angela, ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia? En Estudios
sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 357 y ss.
25
STJ Chubut, in re “CHATELAIN, Silvio”, Expte. 20.896/07).

18. 18
a) Oralidad (Arts. 3° y 313 CPP CH)
b) Contradicción (Arts. 3°, 193 y 323 CPP CH)
c) Publicidad (Art. 23 CPP CH)
d) Legalidad de la prueba (Art. 26 CPP CH)
e) Celeridad (Art. 3° CPP CH)
f) Imposibilidad de delegación por parte del Juez (Art. 16
CPP CH)
g) Separación de la función de investigar y de juzgar (Art.18
CPP CH)
h) Presencia de todos los involucrados (Art. 17 CPP CH)
i) Informalidad (Art. 3° CPP CH)
j) Buena fe (Art. 122 CPP CH)
k) Carga de la prueba del hecho sobre el Fiscal (Art.113 CPP
CH)
l) Deber de objetividad y de motivación del Fiscal (Arts. 25,
114 y 115 CPP CH)
m) Obligación de claridad y suficiencia en las postulaciones
n) Obligación de proporcionar información (Carga de la
prueba para el postulante)
- Admisible
- Pertinente
- Relevante
- No superabundante
o) Derecho de réplica
p) Inmediación de conocimiento (presencia del Juez y de las
partes)
q) Instantaneidad (imposibilidad de diferir la réplica)
r) Deber de Motivación del Juez. Vinculación de la prueba
con la decisión (Art. 25 CPP CH)
s) Sujeción de los fundamentos al caso tratado (Art. 24 2ndo
párrafo CPP CH)
t) Inmediatez de la decisión (Art. 143 CPP CH)
u) Registro (Arts. 129 y 131 CPP CH)
El expediente ha sido desplazado de su función delimitadora
del campo de producción de decisiones judiciales; ya no rige la
repetida fórmula: lo que no está en el expediente no está en el
mundo. Ahora es la audiencia el modo de presentar postulaciones y
replicarlas, y donde el Juez rubricará los acuerdos o zanjará los
desacuerdos.
Si bien el Código Procesal del Chubut legisla sobre diferentes
audiencias, debe un capítulo general de las formas de la audiencia,
del mismo modo en que los códigos escritos consignaban, bajo la
denominación de actos procesales, las formas debidas en la
construcción del expediente para dar valor al contenido de las
diferentes actas que lo conformaban.

19. 19
Un rápido relevamiento nos permite considerar un universo
de audiencias que pueden sistematizarse en audiencias regulares y
eventuales de la fase preparatoria, de juicio, de impugnación, y
propias del Juez de Ejecución. Nos concentraremos en la fase
preparatoria.
a) Audiencias regulares (Etapa preparatoria)
1. Control de Detención (Arts. 20 y 219 CPP CH)
2. Cesación y revisión de la prisión preventiva (Art. 326 CPP
CH)
3. Apertura de la investigación preparatoria (Art. 274 CPP
CH)
4. Audiencia Preliminar (Art. 295 CPP CH)
b) Audiencias Eventuales (Etapa Preparatoria)
1. Actuación disciplinaria (Art. 123 CPP CH)
2. Admisión de prueba (Art. 299 in fine CPP CH))
3. Anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 280 CPP CH)
a. Testimonios (Arts. 193 y 279 CPP CH)
b. Testimonios en Cámara Gesell (Art. 193 CPP CH)
4. Aplicación de un criterio de oportunidad (Art. 44, último
párrafo CPP CH)
5. Archivo (Art. 406 CPP CH)
6. Conciliación en delito de acción pública (Art. 47 y 269
CPP CH)
7. Conciliación en querella de acción privada
8. Constitución de querellante (Art. 277 CPP CH)
9. Control y revisión de una decisión fiscal, sus auxiliares
o funcionarios policiales (Art. 184 CPP CH)
10. Declaración del imputado(Arts. 86 y 186 CPP CH)
11. Designación de conjuez
12. Devolución de efectos secuestrados y reclamaciones (Art.
79 CPP CH)
13. Diligencias probatorias:
a. Peritaje. Sustitución de peritos (Art. 199, 3° CPP CH).
Ampliación o nueva designación (Art. 204 CPP CH)
b. Reconocimiento de cosas (Art. 210 CPP CH)
c. Reconocimiento de personas (Art. 210 CPP CH)
d. Reconocimiento de voz (Art. 210 CPP CH)
e. Reconocimiento fotográfico (Art. 210 CPP CH
14. Excepciones (Art. 55 y 260 CPP CH)
15. Exclusión del hogar
16. Extradición. Oficio Ley 22.172. Exhortos
17. Habeas Corpus
18. Incidentes (Art. 260 CPP CH)
19. Impugnación (revisión) de decisiones de un Juez ante
dos Jueces del mismo Colegio (Art. 72 inc. 3º CPP CH)
20. Legajo de investigación, obtención de copia o por
negativa fiscal (Art. 257 CPP CH)

20. 20
21. Medidas cautelares. Imposición y revisión
22. Nulidad (Art. 164 CPP CH)
23. Plazo de investigación, fijación (Art. 282 CPP CH)
24. Previa a la preliminar (Art. 300 CPP CH)
25. Prórroga de plazo en etapa preparatoria (art. Art. 283
CPP CH).
26. Rebeldía, cese (Art. 85 CPP CH)
27. Recusación (Art. 79 CPP CH)
28. Reglas especiales de actuación (Art. 124 CPP CH)
29. Reparación (Art. 48 CPP CH)
30. Revisión de desestimación o archivo (Art. 98 inc. 10 CPP
CH)
31. Revisión de medida cautelar
32. Revisión de negativa a anticipo jurisdiccional de prueba
(Art. 280 CPP CH)
33. Revisión de recusación de fiscales (Art. 117, 2ndo
párrafo CPP CH)
34. Solicitud de homologación de acuerdo
35. Solicitud de sobreseimiento (Art. 287, 2ndo párrafo CPP
CH)
36. Suspensión de Juicio a Prueba (Art. 49 CPP CH); y
Revocación de suspensión (Art. 51 CPP CH)
Como se advierte, las posibilidades de actuación en este
universo son múltiples y complejas. Esto hace indispensable un
entrenamiento profesional muy competente, pues la audiencia no
perdona la improvisación o la falta de preparación. En la
generalidad de las ocasiones, la réplica o la objeción deben ser
inmediatas, y esto no permite la consulta de textos o de mentores.
5. Los medios de comprobación. Evidencia y Prueba.
En nuestra práctica cotidiana los medios de comprobación
que se utilizan para lograr una decisión favorable se denominan
genéricamente prueba. En muchas ocasiones de designa un
elemento como evidencia de que algo ha acontecido. Ambos
términos, especialmente el término prueba, admiten muchas
aplicaciones, y tienen múltiples significados.
Una metáfora adecuada que permite despejar la anfibología
en el uso de los términos evidencia y prueba consiste en comparar
el juicio con el ritual de la misa católica. En el rito católico, antes
de la consagración el sacerdote ofrece pan y vino; luego de la
consagración estas especias transmutan: el vino es la sangre y el
pan la carne de Jesús. De la misma manera ha de considerarse la
evidencia y la prueba: los testimonios, documentos, informes,
pericias, objetos y aún la confesión del imputado sólo son
evidencias; para que sea posible llamar a esta evidencia prueba es
necesario que pase por el ritual de la contradicción. Así lo regulaba

21. 21
el Código Procesal Penal proyectado por Julio Maier para el
Chubut:
“Art. 144. Concepto de prueba. Se denomina elemento de prueba en
este Código a todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingrese al
procedimiento en una audiencia de las previstas en el Código, conforme a las
reglas que regulan esa audiencia. La prueba incorporada en una audiencia
sólo se puede utilizar para fundar la decisión que el tribunal competente
debe dictar a la finalización de la audiencia, salvo la excepción del art. 146.
(Anticipo jurisdiccional de prueba)
Antes del juicio el Fiscal cuenta con evidencia. La presentará
en juicio, si se admite, y el Juez podrá usarla como prueba para,
sobre ella, fundar la decisión que tome al término de la audiencia.
El Juez Belaval, en un caso del Tribunal de Puerto Rico,
consignaba:
“Prueba en el sentido técnico más estrictamente preciso, significa el
resultado o el efecto de la evidencia admitida, mientras que evidencia es el
vehículo o los medios por los cuales un hecho puede ser probado. La prueba
es la conclusión que puede extraerse de la evidencia26.”
La definición de los términos ha llevado mucha tinta en el
derecho procesal norteamericano, donde la regulación normativa
federal y estadual sobre el modo de presentación y admisibilidad
de elementos de convicción en juicio se denomina “Reglas de
Evidencia”. Estas Reglas no son más que la acumulación de
decisiones judiciales y estándares de valoración del derecho
probatorio que la costumbre validara, y que comenzaron a
regularse estatutariamente en EEUU en el siglo XX, con hitos como
la regulación de California de 1965 y las reglas Federales de 1975.
Los párrafos precedentes no pretenden simplificar esta cuestión,
pero parece adecuada la fórmula propuesta porque permite
abordar algunas cuestiones complejas en la etapa preparatoria.
Voy a hacer aquí un excursus, porque me parece que el tema
lo merece, así que, por un momento, hemos de mirar más allá de la
Audiencia Preliminar, control de la actividad preparatoria.
Como en el juicio por jurados ni el Fiscal ni el querellante
tienen un recurso contra la sentencia de condena, las decisiones
del Juez sobre la admisibilidad de la evidencia sólo pueden ser
objeto de reposición. La previsión legal del CPP Chubut impide a
todas las partes recurrir de la decisión tomada por el Juez de la
Audiencia Preliminar (Art. 298, anteúltimo párrafo). Esta valla, sin
embargo, no impide que las partes renueven esta discusión frente
al tribunal de Juicio. Expresamente así lo consigna el artículo 299
in fine CPP.
26
Caso Miranda vs. Costa, citado por Emmanuelli Giménez, “Prontuario de Derecho Probatorio
Puertorriqueño”, Ed. Situm, 2010, p. 18.

22. 22
En el diseño clásico de un juicio por jurados, el mismo Juez
que interviene en el pre-trail, o ante juicio, o diligencias
preliminares es el Juez que se encarga de la conducción del
debate. Esto es conveniente, porque éste es el Juez que ha resuelto
qué prueba –evidencia- se ventilará en el debate, y está preparado
para controlar su producción e instruir al jurado en general y en
particular sobre ella.
La parte a quien se rechazó la admisibilidad de prueba podrá
reponer en el juicio la decisión del Juez, si aparece alguna
modificación de los hechos sobre la base que tuvo en cuenta el
Juez en la decisión anterior. De lo contrario no tendrá posibilidad
de cambiar la decisión. Para el Fiscal esto significa un hecho
consumado, pues no tiene recurso contra la sentencia absolutoria.
Para la defensa queda la apelación; si ha objetado la admisibilidad
de la prueba, tanto si ha pedido se rechazara una prueba de cargo
como se aceptara una prueba de descargo, le queda la posibilidad
de demandar la nulidad del juicio por afectación de la garantía
constitucional de defensa en juicio.
En el pedido de nulidad deberá fundar dos cuestiones: que la
decisión del juez le causó un agravio constitucional; y que tal
agravio le ha causado perjuicio real de tal entidad que justifica la
anulación del juicio. En este sentido la base de los precedentes de
la Corte Suprema Argentina y los americanos no difieren27, aunque
la doctrina de la Corte Suprema americana se construye desde la
protección del derecho: si se prueba la violación constitucional, en
principio la nulidad se impone. Para sostener la sentencia ha de
estar seguro de que no hay perjuicio. En el caso citado declaró que
esto no era seguro, por lo que falló contra el Estado.
En el diseño del juicio en el Código Chubut no se distingue
entre el juicio ante jueces técnicos y el juicio por jurados. En
ambos casos el Juez que prepara el juicio se aparta. Esto tiene
como consecuencia un escenario diferente: en el caso del juicio por
jurado clásico, el Juez de la Ley es el Juez técnico, y es quien ha
preparado el juicio. El Juez de los hechos, preservado de
información anticipada, es el Jurado.
27
La doctrina del caso “Chapman vs California” determina que un error constitucional puede no ser
perjudicial (harmless). Si el Tribunal establece esto más allá de una duda razonable la queja no
será acogida. (386 U. S. 18 (1967) Argued December 7-8, 1966; Decided February 20,1967.
Holding del caso:
1. This Court has jurisdiction to formulate a harmless error rule that will protect a defendant's
federal right under the Fifth and Fourteenth Amendments to be free from state penalties for not
testifying in his criminal trial. Pp. 386 U. S. 20-21.
2. Before a constitutional error can be held to be harmless, the court must be able to declare its
belief that it was harmless beyond a reasonable doubt. Pp. 386 U. S. 21-24.
3. The State in this case did not demonstrate beyond a reasonable doubt that the prosecutor's
repetitive comments to the jury, and the trial court's instruction concerning the petitioners' failure to
testify did not contribute to their convictions. Pp. 386 U. S. 24-26.

23. 23
En nuestro caso, tratándose de juicios ante jueces
profesionales únicamente, el Juez técnico llegará al juicio sin
conocimiento de su preparación, y esto, en lugar de ser un
beneficio, es un defecto. Pues las partes renovarán ante este Juez
técnico todas las postulaciones legales hechas ante el Juez
anterior, y como éste nuevo Juez es competente para juzgar sobre
la ley, procesal y de fondo, tomará decisiones que pueden ser
diferentes a las del Juez anterior, lo que modificará el escenario del
juicio.
En suma, al Juez de la Ley le corresponde llevar adelante el
juicio, administrando los tiempos, controlando los procedimientos
de las partes, decidiendo las objeciones al desarrollo de los
interrogatorios, para recibir luego sus propuestas de veredicto e
instruir al jurado sobre los alcances de los preceptos penales
comprometidos, y el procedimiento lógico sobre el que reposa la
sana crítica racional para llegar a una conclusión sobre la prueba
acerca de los hechos tratados. Finalmente, y si el veredicto del
jurado es de culpabilidad, le corresponde determinar la pena que la
cabe al declarado autor.
¡No tiene compromiso con la decisión sobre el fondo! Si
cumplió correctamente con su tarea arbitral, permitió que el jurado
conociera la evidencia correctamente colectada, impidió que se le
presentara evidencia viciada por su adquisición o prohibida, e
instruyó adecuadamente a los jurados legos en el contenido de la
ley, la decisión que el jurado tome le es indiferente en términos de
su éxito o su fracaso, de su buen o mal desempeño. Su labor ha
sido exitosa si ha sabido conducir ordenadamente el juicio a su
conclusión.
Si, por el contrario, es juez o integra un tribunal de jueces
técnicos, deberá cumplir las dos funciones anteriores: resguardar
las formas del proceso que garantizan la defensa y la prueba, y
verificar si el acusador ha traído evidencia suficiente para tener por
probado, más allá de una duda razonable, el hecho que imputa con
todos los elementos que lo califican. Finalmente, deberá escribir
una sentencia con el fundamento legal y material necesario para
que cumpla con las exigencias de acto político que reviste.
En ambos casos, sin embargo, el papel del juez es retraído;
es un tercero que presencia el combate ritualizado del juicio,
permitiendo una contradicción robusta. Las partes, al presentar
sus testigos y examinarlos introducen relatos fragmentarios que
intentarán que el Juez (o el Jurado) acepte como los más verídicos,
los más convincentes para ser fijados como verdad judicial. En el
contraexamen de los testigos, los litigantes intentarán pondrán a
prueba la aptitud, veracidad, buena fe y consistencia de los
testigos convocados.

24. 24
En todo caso, es muy delicada la preparación del Juez para
un sistema acusatorio. Si la desprotección de un testigo frente a
un interrogatorio hostil lo puede someter a una humillación
impropia, una protección melindrosa que impida la confrontación
afectará la garantía de contradicción, y hará imposible calificar de
confiable la información obtenida.
6. El Juez de Garantías. Qué se pide a los Jueces en la
etapa preparatoria.
La posición del Juez frente al caso en la etapa preparatoria
no es la misma que la del Juez en la audiencia de juicio. Si en
todos los casos, como lo sintetiza la fórmula de Binder28, el Juez
exigirá la verdad al acusador, en la etapa preparatoria su rol será
más activo, demandando respuestas a las partes para incorporar la
información que servirá de base a su decisión. En este caso los
principios de lealtad procesal y buena fe adquieren gran relevancia,
pues el Juez se guiará, en buena medida, por referencias de las
partes, ya que un amplio examen de la evidencia para tomar cada
decisión es una actividad ajena a esta etapa: en puridad, en la
etapa preparatoria el gran protagonista es el Fiscal, y el Juez sólo
será llamado a intervenir cuando sea necesario otorgar
autorizaciones o resolver incidencias.
Por eso puede decirse que el método de verificación que
adopta el Juez en la investigación preparatoria es diferente del que
corresponde al Juez de juicio. En el control de la investigación
preparatoria la contradicción es muy recortada, ya que se trata en
general del aporte de información y de argumentación, pero no hay
debate sobre el fondo del asunto, lo que es propio del juicio (Art.
296, segunda parte CPP CH).
Por estas razones el Juez deberá desarrollar habilidades
para:
1. Realizar audiencias prontas, breves y consistentes
2. Manejarlas ordenadamente y resolver de inmediato
3. Obtener toda la información relevante de las partes
4. Promover la fluidez del proceso
5. Alentar los acuerdos que concretan la lógica del sistema y
tiendan a la economía de los recursos
6. Evitar el examen de prueba cuando no sea imprescindible
7. Procurar el cumplimiento estricto de los plazos procesales
En esta etapa el papel del Juez muestra múltiples facetas.
Una de las encomiendas más importantes que la ley le impone en
el nuevo sistema procesal, hasta ahora desconocida en la cultura
del Juez de Instrucción, es la que le encarga procurar la solución
28
Dice Binder: “Al juez la importa tanto la verdad, que nunca la busca: la exige del acusador”.

25. 25
del conflicto (Art. 32 CPP CH). Esta encomienda sigue la lógica
general del sistema, que pretende convertir al proceso penal en
una herramienta de pacificación, que privilegia las salidas de
consenso y que tiene a la imposición de pena como última
herramienta, última ratio.
La teoría del proceso (juicio) de consenso es diferente a la
teoría del proceso (juicio) de conocimiento. En el primero la lógica
que preside se regirá por criterios de equidad, y lo que se procurará
será un acuerdo, cuya consecuencia sea la reparación. En el juicio
de conocimiento el criterio rector es el de verdad, la decisión que
se procura -la sentencia- pertenece a un tercero al conflicto, y a
consecuencia de ella nacerá la potestad de imponer una pena.
En la etapa preparatoria, en términos generales, si bien el
Juez tomará intervención a pedido de las partes, tendrá a su cargo
diferentes encomiendas impuestas por la Constitución y la Ley que
limitarán su conducta, en algunos casos, y le impondrán en otros
el deber de obrar:
a) Tomar injerencia procurando la solución del
conflicto primario entre las partes involucradas (Art. 32 CPP
CH). En esta función el juez tiene un rol proactivo, enderezado a
propiciar las salidas alternativas al proceso de conocimiento que
permitan, por vía del acuerdo y bajo reglas de equidad, evitar la
aplicación de la coerción penal cuya máxima expresión es la pena.
b) Otorgar permisos y controlar la legalidad y
razonabilidad de los procedimientos. El Fiscal no tiene más
límites en procura de realizar los objetivos de política criminal en el
caso concreto que los que le marcan la Constitución y la ley. Su
objetivo, que consiste en investigar los casos graves y presentarlos
en juicio oral, se contrapone con la actividad defensiva que procura
desplegar las garantías para evitar o reducir al mínimo la
posibilidad de ejercicio de la coerción penal. En ocasiones incluso
los intereses fiscales no coinciden con los de la parte querellante.
El Juez será quien dirima los conflictos entre todos los actores.
c) Habilitar la realización del juicio. El control de la
acusación que en el sistema de jurado anglosajón correspondía al
Gran Jurado, todavía vigente en Norteamérica, y que en el sistema
de los códigos mixtos se resolvía en doble instancia con
intervención de la Cámara al revisar y confirmar o revocar el
procesamiento, le corresponde ahora al Juez. La Audiencia
Preliminar es el momento crítico para decidir si la acusación tiene
la suficiente contextura para justificar la existencia del hecho, la
autoría por parte del imputado y su contradicción con normas
penales. Y luego, claro está, si la evidencia con la que cuenta el
Fiscal es suficiente para admitir la realización del juicio o, por el

26. 26
contrario, ni en el caso de concretarse en la sala de audiencias
podría justificar una condena.
d) Asegurar la Administración de Justicia. El Juez no se
desentiende de la marcha del juicio, ni de su preparación una vez
que un caso penal ha sido puesto a su consideración.
En síntesis, se pide a los jueces:
a) Que favorezcan la pacificación social impulsando el
acuerdo entre las partes involucradas en el conflicto penal
b) Que hagan valer un derecho que se ve impedido
c) Que otorguen una autorización
d) Que controlen una actividad
7. Audiencias en la etapa preparatoria.
a) Oportunidad.
Una audiencia puede ser provocada por la postulación de
una parte o excepcionalmente dispuesta de oficio por el Juez. En el
primer caso puede tratarse de un acto necesario para el avance del
proceso hacia su conclusión, como lo es la audiencia de apertura
de la investigación preparatoria (art. 274 CPP CH); pero puede
tratarse de ventilar en audiencia una cuestión que ha surgido
eventualmente, como podría ser la homologación de un acuerdo
reparatorio por vía de conciliación.
En algunos casos, el Juez no espera la postulación de una
parte, pues está obligado a disponer la realización de una
audiencia por mandato legal, como lo es la audiencia para el
examen semestral de la prisión preventiva (Art. 235 CPP CH). Esta
oficiosidad deriva de la necesaria proactividad judicial en la
protección de la regularidad del proceso, que como garantía para
los justiciables le compete dentro del marco de estricta
jurisdiccionalidad que deriva de los tratados internacionales sobre
derechos humanos29.
La petición de audiencia debe ser hecha en la oportunidad
pertinente, de acuerdo a la pretensión que la guía, en
dependencias de la Oficina Judicial. También puede ser formulada
en el desarrollo de otra audiencia.
29
Constitución del Chubut: ARTICULO 22. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales
sobre la misma materia ratificados por la Nación Argentina. Es responsable el funcionario o
magistrado que ordene, consienta o instigue la violación de los derechos humanos u omita tomar
las medidas y recaudos tendientes a su preservación. La obediencia a órdenes superiores no
excusa esta responsabilidad.”

27. 27
Todos los organismos judiciales deben tener una
dependencia de recepción a tiempo completo (Art. 127 CPP CH).30
El sistema de turnos, por el cual funcionarios de la Fiscalía, de la
Defensa y de la Oficina Judicial encargados, a tiempo completo, de
un teléfono para comunicarse entre sí y especialmente recibir
información y requerimientos de los funcionarios de policía, es el
mecanismo comúnmente utilizado para cumplir esta manda.
b) Toma de Decisiones.
Como clave del sistema, la regla general para la toma de
decisiones es la formalización de audiencia, en cuyo desarrollo se
exponen y rebaten las pretensiones de las partes:
Artículo 260. INCIDENTES. AUDIENCIAS DURANTE LA ETAPA
PREPARATORIA. Todas las peticiones o planteos de las partes que, por su
naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción
de prueba, tramitarán como incidentes.
Los incidentes y peticiones se resolverán en audiencias orales y
públicas, realizadas bajo los principios de simplicidad, celeridad y
concentración de la prueba. Se resolverá de inmediato. El Ministerio
Público garantizará la presencia de sus miembros en las audiencias
mediante reglas flexibles de distribución de trabajo, teniendo presente lo
dispuesto en el artículo 16, III párrafo, en base al principio de unidad de
los fiscales y de eficacia de la defensa pública y demás reglas de
actuación que surjan de sus respectivas leyes orgánicas.
Tratándose de actos procesales, las audiencias deben
realizarse, a más tardar, dentro de los tres días de peticionada, si
no tuvieran un término especial fijado (Art. 137 CPP CH).
Las audiencias nominadas tienen un plazo fatal para su
producción. La primera de ellas, la audiencia de control de la
detención, indefectiblemente debe realizarse dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas de producida la privación de libertad (Art. 219,
3er. párrafo CPP CH); pero este plazo puede ser reducido a la mitad
si el imputado solicita ser escuchado por el Juez en relación a la
imputación que sobre él pende. Pues se le reconoce el derecho a
“prestar declaración dentro de las veinticuatro horas de efectivizada
la medida, si ha sido detenido” (Art. 82 inc. 5 CPP).
Como, ya se dijo, si el imputado pretende hacer uso de este
derecho, forzará a que el juez disponga la audiencia, e indique al
Ministerio Fiscal que formalice la imputación, para que el detenido
pueda dar las explicaciones que pretende.
La audiencia de revisión de la prisión y de la internación ha
de llevarse a cabo en un plazo de veinticuatro (24) horas (Art. 236
30
Artículo 127. RECEPCIÓN. Todos los organismos judiciales que integran el sistema penal
deberán mantener una dependencia de recepción y atención de tiempo completo, a cargo de
funcionarios letrados. Es falta grave la inobservancia de esta disposición.

28. 28
CPP CH) Estos términos son perentorios e improrrogables (Art. 139
CPP CH).
Poniendo fin a la investigación preparatoria, la audiencia
preliminar ha de llevarse a cabo dentro de los cinco (5) días
siguientes a la conclusión de los actos previos.
c) Motivación y Fundamentación.
Motivar es indicar el objeto de la petición, presentación o
impugnación. Fundamentar en cambio, consiste en justificar
argumentalmente la pretensión. Se trata de dar razones que
persuaden al Juez o Tribunal de la justicia de la pretensión.
En las reglas sintagmáticas del discurso formalmente
correcto, la motivación integra el exordio, pues allí se explica el
objeto de la presentación. La fundamentación, en cambio, consiste
en dar las razones que articulan los hechos del caso con las
normas jurídicas aplicables, la evidencia pertinente, las reglas para
dar valor a esta evidencia, las cuestiones axiológicas
comprometidas y los precedentes del mismo o de otro tribunal que
abonan la decisión que se procura.
La petición de audiencia ha de ser motivada pues esto forma
parte de la regla básica de utilidad de los actos procesales. El
interesado deberá explicar el objeto de la audiencia que está
solicitando, lo que determinará qué personas han de ser
convocadas y el Juez a quien le compete intervenir. Si esta
determinación faltare o fuera insuficiente para precisar el objeto, la
pertinencia o utilidad de la convocatoria, un Juez del Colegio
requerirá una mejor motivación.
Las peticiones de audiencia, en consecuencia, han de ser
correctamente motivadas, por una cuestión de buen gobierno del
proceso, pero no fundadas, pues la fundamentación forma parte de
la discusión contradictoria en la audiencia, y por tanto será
vertida en el curso de la misma audiencia con el propósito de
persuadir al Juez para que acoja favorablemente la pretensión de
la parte que requiere ser oída.
La petición de una audiencia de postulación o de revisión
nunca requiere fundamentación, pues tales audiencias se llevan a
cabo ante el mismo órgano, aunque difiera la integración. Esta
exigencia está limitada a la petición de una audiencia para tratar
una impugnación.
Siempre que se pretenda una nueva decisión sobre un
motivo, pero esta decisión deba ser tomada por un magistrado
perteneciente al mismo Colegio, esta audiencia debería ser
designada como audiencia de revisión.

29. 29
Debemos reservar la voz impugnación, en sentido estricto,
para la audiencia que procura la revisión de una decisión
jurisdiccional por parte de un órgano distinto al que produjo la
decisión que se pone en crisis (Arts. 370 y 382 CPP CH)31.
Esta conclusión surge claramente del mismo texto del
artículo 382, que, al establecer la necesidad de fundamentar la
impugnación, relaciona el requisito con el trámite de traslado a la
contraparte, para lo que el recurrente ha de presentar copias. La
norma también establece el recaudo de fijar con precisión el modo
de recibir comunicaciones para el caso de que el tribunal de alzada
tenga su sede en un lugar distinto.
Las impugnaciones que, además de motivadas, han de ser
fundadas para provocar audiencias son las que ponen en cuestión
sentencias definitivas, sobreseimientos, la aplicación de medidas
cautelares, de seguridad y corrección, la denegatoria de la
suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abreviado.
Las impugnaciones –en sentido lato- de medidas de coerción,
como la impugnación de decisiones de un Juez que causan
gravamen irreparable, tomadas en la etapa preparatoria (Art. 72
inc. 3º CPP CH), se resuelven en el ámbito del mismo órgano, el
colegio de Jueces Penales, y por tanto no han de ser
fundamentadas sino en el desarrollo de la audiencia.
La excepción a esta regla la configura la impugnación
extraordinaria de una medida de coerción, por ante el Superior
Tribunal de Justicia, alegando un agravio federal insusceptible de
reparación posterior.
d) Trámite.
Peticionada la audiencia, corresponderá al Juez
competente32 disponer, mediante la Oficina Judicial, la fecha de
realización de la misma, la notificación de las partes involucradas y
la citación de las personas convocadas.
31
Artículo 370. PRINCIPIO. Las partes, sólo podrán impugnar las sentencias definitivas, el
sobreseimiento, la aplicación de medidas cautelares, de seguridad y corrección, la denegatoria de
la aplicación de la suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abreviado...
Artículo 382. INTERPOSICIÓN. Salvo el supuesto del artículo 381, la impugnación se interpondrá
por escrito debidamente fundado ante el mismo órgano que dictó la resolución, dentro del plazo de
diez días si se trata de sentencia, de tres días si se trata de la aplicación de una medida cautelar y
de cinco días en los demás casos... Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar
distinto, la parte deberá fijar con precisión el modo para recibir comunicaciones... El impugnante
deberá acompañar las copias necesarias para el traslado a las otras partes...
32
Artículo 66 CPP -Competencia durante la investigación- Dentro de una misma
circunscripción judicial todos los jueces penales serán competentes para resolver las peticiones de
las partes, sin perjuicio de las normas prácticas de distribución del trabajo que establezca el
Superior Tribunal de Justicia que tendrá en cuenta la previsión del artículo 167, III párrafo, C.Ch.
Cuando el fiscal investigue en forma conjunta hechos punibles cometidos en distintas
circunscripciones judiciales, entenderá el juez de la circunscripción correspondiente al hecho más
grave o donde se desarrolla la investigación principal, salvo cuando el imputado se oponga porque
se dificulte el ejercicio de la defensa o se produzca retardo procesal.

30. 30
Artículo 75. Oficina judicial. Delegación de funciones jurisdiccionales:
invalidez- El juez o tribunal será asistido por una Oficina Judicial. Al director o jefe
de la misma le corresponderá como función propia, sin perjuicio de las facultades
e intervención de los jueces previstas por este Código, organizar las audiencias y
el debate, dictar las resoluciones de mero trámite, ordenar las comunicaciones,
disponer la custodia de objetos secuestrados, llevar al día los registros y
estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes y colaborar en todos
los trabajos materiales que el juez o el tribunal le indique.
La delegación de funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados
subalternos tornará inválidas las actuaciones realizadas y hará responsable
directamente al juez por las consecuencias; se considerará causal de mal
desempeño y se pasarán las actuaciones al Consejo de la Magistratura.
La audiencia será pública (Art. 23 CPP CH), salvo decisión
fundada del Juez. Se celebrará con puntualidad (Art. 14 inc. 2 CPP
CH), se utilizará terminología sencilla (Art. 24 CPP CH), y la
decisión será fundada (Art. 25 CPP CH). Se documentará
adecuadamente (Art. 129 y cc CPP CH).
8. Objeto de las audiencias en fase preparatoria.
Las audiencias en fase preparatoria pueden tener diferentes
finalidades:
a. Exponer una petición basada en hechos para que el Juez
tome una decisión (valide un derecho, otorgue una autorización,
disponga una medida de control).
b. Postular la revisión de una decisión anterior del mismo
Juez, sobre la base de evidencia que permite la modificación de la
plataforma de los hechos.
c. Postular la revisión de la decisión del Juez por otro u
otros Jueces, cuestionando tanto la base de hechos como el criterio
de decisión.
d. Reponer la decisión adversa de un Juez.
e. Reponer la decisión de los Jueces de revisión.
Llamaremos a las pretensiones que entrañan la presentación
de una situación de hecho, y el reclamo de una orden judicial para
hacer o no hacer audiencias postulatorias, y a las restantes
audiencias de revision.
Finalmente, cuando se trata de cuestionar la decisión de los
Jueces Penales ante otro Colegio o ante el Superior Tribunal de
Justicia, la pretensión será de una audiencia de impugnación en
sentido estricto.
a) Audiencias Postulatorias.
Siempre que se solicite una decisión jurisdiccional, habrá un
hecho que deberá ser construido en interacción con las normas
jurídicas aplicables, y narrado con los requisitos de claridad,
completitud, pertinencia y síntesis.

31. 31
Puede hablarse de hecho nuevo cuando la modificación de la
base material sobre la que recayó la decisión jurisdiccional haya
variado, siempre que la variación tenga un grado tal de relevancia
que justifique una consecuencia jurídica diferente a la estatuida
por la decisión jurisdiccional.
Esta variación puede provenir tanto de un acontecimiento
novedoso, posterior a la decisión anterior, como del descubrimiento
de una circunstancia que, si bien existía al momento de la primera
decisión, no era conocida.
Cuando el Juez ya tomó una decisión, pero la base material
sobre la que se apoyaba la decisión haya variado por alguna razón,
lo que se postula es una nueva decisión jurisdiccional para que se
haga cargo de la modificación del sustrato fáctico. Esta postulación
no pone en cuestión el criterio jurídico que informa a la decisión
que se quiere modificar, y por ello corresponde que sea tratada por
el mismo Juez que conoció originalmente.
En el Código Procesal Penal del Chubut, más allá de las
audiencias nominadas, siempre que haya que acreditar una
situación de hecho, diferente del hecho que se discutirá en la
Audiencia de Debate, lo que se recorre es un camino incidental,
pues la audiencia no tendrá por objeto directo una decisión que
declare la existencia o inexistencia del hecho, su tipicidad o
atipicidad, la inocencia o culpabilidad del imputado. Rige entonces
la regla del artículo 260 CPP, norma subsidiaria a todo
procedimiento reglado.
Por ejemplo, una especie de audiencia postulatoria es la
encaminada al control de la actividad de los órganos de
persecución penal. En este caso lo que se discute es un hecho, por
ejemplo el hecho de utilizar especies secuestradas para realizar un
examen técnico. Tanto la actividad del Fiscal como la de sus
auxiliares y de los funcionarios policiales que a ellos reportan son
hechos –actos en este caso- que tienen relevancia jurídica en el
marco del proceso.
Esta actividad de control, de naturaleza eventual y de
organización incidental, implicará que deban garantizarse las
reglas de la contradicción, conforme norma el artículo 184 CPP
CH.33
En este orden de ideas, la audiencia para la revocación o
reforma de la decisión que impone o rechaza una medida de
coerción (Art. 234 CPP CH)34 es en sí una audiencia postulatoria,
33
Artículo 184. CONTROL. Las partes podrán objetar, con interposición del medio de
impugnación pertinente en cada caso, en sus respectivos plazos y formas, ante el juez, las
medidas que adopten el fiscal, sus auxiliares o los funcionarios policiales, en ejercicio de las
facultades reconocidas en este Título.
34
Artículo 234. CARÁCTER DE LAS DECISIONES. La decisión que imponga una medida de
coerción o la rechace es revocable o reformable durante el transcurso del procedimiento. La

32. 32
pues no podrá tener por base sino una plataforma de hechos, que
en todo o en parte no fueron conocidos, valorados o tenidos por
probados en la decisión jurisdiccional cuya revocación o reforma se
postula.
Esto es lo que se desprende claramente del artículo 236 CPP
CH.35 Si una de las partes provoca el examen de una medida de
coerción, es porque hay alguna circunstancia de hecho que se
quiere poner a consideración del juez; que los hechos que
justificaban la decisión no fueron luego probados; o que se
probaron otros hechos que tienen relevancia sobre la decisión
jurídica ya tomada a tal punto que esta deber ser revocada, o al
menos reformada.
b) Audiencias de revisión judicial.
En una audiencia de revisión lo que se pone en cuestión es
una decisión judicial, por motivos que no se refieren a los hechos
predicados, sino a hechos del juez:
a) Prueba: el hecho no está probado, y el Juez lo ha tenido
por probado.
b) Valoración de la evidencia: el criterio de valoración de la
evidencia utilizado –sana crítica racional36- por el Juez y que surge
explícita o implícitamente como fundamento de su decisión, ha
sido defectuoso.
c) Reglas de comprobación: el Juez admitió evidencia
prohibida, o no admitió evidencia debida; o no aceptó realizar un
anticipó jurisdiccional.37
d) Facultades procesales: el Juez aplicó sanciones procesales
o no respectó facultades de la parte; o no aceptó la incorporación
del querellante.38
e) Derecho sustantivo: la interpretación y aplicación de
normas de derecho sustantivo –penal, civil, etc.- involucradas en el
caso que ha hecho el Juez, ha sido errada.
revocación del rechazo de una medida de coerción o la reforma de una decisión que la impone,
perjudicial para la situación del imputado, deberá ser requerida por el fiscal.
35
Artículo 236. EXAMEN A PEDIDO DEL IMPUTADO O DEL FISCAL. El imputado y su defensor
podrán provocar el examen de la prisión o de la internación, o de cualquier otra medida de
coerción que hubiera sido impuesta, en cualquier momento del procedimiento. La audiencia
prevista en el artículo anterior se llevará a cabo dentro de las veinticuatro horas, con la misma
integración del tribunal.
El fiscal a quien le hubiera sido rechazada una orden de prisión [artículo 220] o de detención
[artículo 224], o cuando hubiera sido ordenada una medida de coerción distinta sin su conformidad
o procurare la revocación o reforma de una resolución de este tipo [artículo 234], podrá provocar
esta misma audiencia para lograr sus fines.
36
Art. 25, 3er. Párrafo y 168 CPP.
37
Art. 279 y 20 CPP.
38
Art. 277 CPP.

33. 33
El Código Procesal Penal establece expresamente varias
audiencias de Revisión: de desestimación o archivo (Art. 98 inc. 10
CPP CH), de medida cautelar (Art. 237 CPP CH), de negativa a
anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 280 CPP CH), de recusación
de fiscales (Art. 117, 2ndo párrafo CPP CH), etc. Pero, además de
estas hipótesis de revisión expresas, hay previsiones genéricas
para que la parte afectada por una decisión judicial pueda
provocar su modificación o revocación, por parte del mismo Juez o
de otros Jueces que pertenecen al mismo órgano judicial.
El mecanismo de revisión genérico más sencillo es la
Aclaratoria:
Art. 135 CPP. Dentro del término de tres días de notificadas las
resoluciones, el tribunal podrá rectificar, de oficio o a instancia de parte, cualquier
error u omisión material contenidos en aquellas o aclarar o explicitar los
fundamentos, siempre que ello no importe una modificación esencial. La instancia
de aclaración suspenderá el término para interponer los recursos que procedan.
La aclaratoria no requiere audiencia; basta con que el Juez o
Tribunal adviertan el error o la omisión material para que puedan
enmendarla, si el plazo de tres días de notificación a las partes no
ha vencido. O puede ser reclamada por una de las partes, si la ha
advertido. En ambos casos, no debe tratarse de una modificación
esencial, claro está. Por ejemplo, la omisión de regular honorarios;
o el plazo para cumplir una orden del Tribunal.
El segundo mecanismo genérico de revisión es el
tradicionalmente llamado Recurso de Reposición, o Revocatoria:
Artículo 136 –Revocatoria- Contra las resoluciones que no admitan
impugnación ante otro órgano jurisdiccional, sólo podrá deducirse revocatoria
dentro del plazo de tres días, a efectos de que el mismo tribunal que las dictó
examine nuevamente la cuestión y decida lo que corresponda.
La impugnación se deducirá en la forma y en el plazo previsto para los
incidentes”.
El objeto de la revocatoria es llamar la atención del Juez o
Tribunal, haciéndole ver que la decisión ya tomada es errónea y
debe ser modificada. Históricamente se ha dispuesto este modo de
revisión para decretos y autos, cuando la decisión hubiera sido
tomada sin substanciación; es decir, sin haber escuchado a las
partes. Sin embargo, el Código Procesal no consigna esta regla
limitativa, por lo que habría que admitir que la revocación puede
interponerse contra todas las decisiones que no admitan otro modo
de revisión o impugnación.
Como el Código prescribe las formas del incidente, la
reposición reclama la presencia de las partes, y por lo tanto la
celebración de una audiencia.
Este es el único modo de forzar la revisión de la decisión del
Juez o Tribunal en una audiencia oral: si se trata de un único
Juez, él mismo la decide. Si se trata de un Tribunal Colegiado, y la
decisión ha sido del Presidente, a él corresponde la decisión.

34. 34
Artículo 311 -Dirección del debate y poder de policía- Quien presida dirigirá
la audiencia y hará indicaciones a los jurados respecto de la procedencia o validez
de las pruebas.
También hará las advertencias legales, recibirá los juramentos, moderará
la discusión y los interrogatorios impidiendo intervenciones impertinentes, sin
coartar por ello el ejercicio de la acusación ni la amplitud de la defensa.
Sus decisiones sólo serán susceptibles del recurso de reposición, cuya
interposición equivaldrá a la reserva de recurso contra la sentencia definitiva.
También ejercerá el poder de disciplina.
Corresponde al Juez que preside el debate tomar la decisión
frente a la reposición de una decisión suya. Pero si la decisión ha
sido del Tribunal en pleno, el Tribunal deberá resolver. Por
ejemplo, si ha tomado una decisión sobre la publicidad del juicio
objetada por alguna de las partes (Art. 309 CPP CH).
Finalmente, en la etapa preparatoria hay decisiones de los
Jueces del Colegio que pueden ser revisadas (impugnadas) frente a
otros jueces del mismo Colegio. La norma genérica es la del
artículo 712 inc. 3º del CPP:
Artículo 72 -Jueces Penales- Los jueces penales serán competentes para
conocer:...
3) de las impugnaciones en contra de las decisiones adoptadas durante
la etapa preparatoria;
Un párrafo especial merece la revisión de las Decisiones de
Mero Trámite que firma el Jefe o Director de la Oficina Judicial. La
revisión de estas decisiones se puede realizar sin llevar a cabo una
audiencia. Reza el artículo 134 del CPP:
Artículo 134 -Decisiones de mero trámite- Las decisiones de mero trámite
serán firmadas por el jefe o director de la Oficina Judicial o los encargados del
trámite que estos designen, indicando el lugar y la fecha.
Dentro del plazo de dos días, las partes podrán pedir que se deje sin efecto
la providencia ante el superior que correspondiera, quien resolverá sin
sustanciación. La decisión es inapelable y el procedimiento no se suspenderá.
Si se tratara de una decisión que versa sobre una cuestión
de repercusión jurisdiccional, el superior aludido será el Juez de la
causa. Si se tratara de una cuestión de índole administrativa, el
superior del Director será la Sala Penal del Superior Tribunal de
Justicia.
c) Audiencias de impugnación.
Una audiencia de impugnación, en sentido estricto, se lleva a
cabo delante de un tribunal diferente a aquel cuya decisión se
pone en crisis.

35. 35
En la etapa preparatoria son escasas las audiencias de
impugnación, pues la competencia de la Cámara en lo Criminal es
limitada, y la del Superior Tribunal excepcional.39
A) Superior Tribunal de Justicia y Sala Penal.
El Superior Tribunal de Justicia es el máximo órgano
judicial. Está integrado por seis jueces, divididos en dos Salas, una
Penal y otra Civil. La Constitución le asigna competencia tanto en
pleno como por Salas40. La Acordada N° 3848/09 estableció qué
cuestiones serán atendidas por el Tribunal en Pleno:
“…cuando el Superior Tribunal de Justicia conozca en acciones
declarativas de inconstitucionalidad, recursos provenientes de juicios políticos o
Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, o cuando estén cuestionadas normas
de la propia Constitución, serán resueltas por el Pleno, adoptándose la decisión en
la forma prevista por el Acuerdo Plenario N° 3613/07”.
La Sala Penal es competente para resolver las impugnaciones
extraordinarias.
Superior Tribunal de Justicia (art. 69 CPP):
1) de las causas criminales en que hubiere recaído condena a pena
privativa de libertad por más de diez años [Artículo 179, 2, C.Ch. ].41
2) de las cuestiones de competencia, por razón del territorio y de la
materia entre tribunales que no reconozcan un órgano jerárquico común que deba
resolverlos [Artículo 179, 1.2, C.Ch ].
3) de las quejas por retardo de justicia; y,
4) de la sustanciación y resolución de la revisión de las condenas
[artículos 389 y siguientes].
Sala en lo Penal del STJ (Art. 70 CPP)
Sala en lo Penal- La Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia será
competente para conocer de la sustanciación y resolución de las impugnaciones
extraordinarias, de acuerdo con las normas de este Código [artículos 372, 375 y
376].
Las decisiones relativas a las medidas de coerción, en
general, se agotan en la decisión del Juez de Garantías y el
39
40
ARTICULO 179. El Superior Tribunal de Justicia tiene la siguiente competencia:
1. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:
1.1 De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas municipales, que estatuyan sobre materia regida por
esta Constitución y se controviertan en caso concreto por parte interesada.
1.2 De las cuestiones de competencia entre Poderes públicos de la Provincia y en las que se
suscitan entre los tribunales inferiores, salvo que éstos tengan otro superior común.
1.3 De las cuestiones de competencia entre sus salas, si las hay.
1.4 De los conflictos internos de los municipios, entre los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo,
en el seno de este último, los de los municipios entre sí o con otras autoridades de la Provincia.
1.5 De las quejas por denegatoria o retardo de justicia.
1.6 De la recusación de sus miembros, del Procurador General y de la sustitución del Defensor
General, en su caso.
2. Conoce y resuelve en pleno, sin sustanciación, de las causas criminales en que se prive de la
libertad por más de diez años, en la forma y modo que la ley establece.
3. Conoce y resuelve en pleno o por intermedio de sus salas, conforme lo determinan las leyes, de
los recursos procesales que éstas establecen.
41
Sin embargo, el STJ viene interpretando, aunque no de modo unánime, que no corresponde
intervenir al pleno sino a la Sala Penal en estos casos.

36. 36
procedimiento de revisión ante otros dos Jueces del Colegio. La
excepción a esta regla la configura la impugnación extraordinaria
de una medida de coerción por ante el Superior Tribunal de
Justicia, alegando un agravio federal insusceptible de reparación
posterior. Esta vía, no prevista en el Código Procesal Penal, es una
derivación pretoriana de la doctrina legal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Sabido es que siempre que se denuncie la conculcación,
irreparable por otra vía, de un derecho consagrado en la
Constitución Nacional, deben los Superiores Tribunales de
Provincias intervenir a fin de hacer cesar su afectación. Esta es la
doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
partir de sus precedentes “Strada” y “Di Mascio, Juan R.” Allí se
dijo, sucintamente, que los Superiores Tribunales de Provincia
deben intervenir previamente a que lo haga la Corte Federal
cuando una cuestión constitucional les es sometida, pues al
reservar para si las Provincias la facultad de administrar justicia y
de organizar tal administración, esa facultad tiene como correlato
necesario que las mismas deben organizar, como mínimo y
obligadamente, los principios, derechos y garantías que la
Constitución Federal consagra, y velar por la efectiva y prioritaria
aplicación de la Ley Suprema (arts. 31, 5 y cc de la C.N.); y de que
así también lo hagan los tribunales inferiores e intermedios.
A su vez, el ámbito de revisión de los Superiores Tribunales
de Provincias no puede ser materialmente más restringido que el
que la Corte Federal realiza, pues si la Corte Suprema de Justicia
es el máximo intérprete y guardián de la Constitución, la regla de
supremacía impone que sus precedentes son jurisprudencia
constitucional y que no es posible apartarse de ellos, en tanto
interpretan la Constitución Federal.
Es por esta razón que los Superiores Tribunales de
Provincias deben revisar las cuestiones que, según la
jurisprudencia de la Corte Federal, pongan en juego garantías
constitucionales, siempre que no medie otra vía que permita la
reparación del agravio.
La prisión preventiva, por su carácter excepcional, sólo
debería aplicarse en contados casos y por plazos muy breves. La
deformación endémica e inconstitucional de este instituto que
debería haber sido excepcional y limitado a un breve período quitó
justificación a este trato procesal. En realidad, deberíamos preferir
que la prisión preventiva se mantuviera en límites tan acotados
que hiciera innecesario contar con recursos amplios de revisión. Es
como mantenernos habitando un edificio en ruinas, sumando
puntales, en lugar de cambiar a otro nuevo que no los requiera.
Con los mecanismos de decisión y revisión de la prisión
preventiva tan acotados en plazos, el tratamiento de la cuestión se
agota en la misma instancia y el Superior Tribunal de Justicia de

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Chubut sólo ha debido intervenir en muy contadas ocasiones por
esta vía pretoriana.
B) Cámaras en lo Penal.
Las Cámaras en lo Penal conocen en el recurso ordinario del
condenado, concebido por el Código Procesal Penal Ley XV N° 9 en
línea con la interpretación que la Corte Interamericana de derechos
Humanos ha hecho del artículo 9.2.h de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Las Cámaras también son competentes para entender en los
casos en que se aplica una medida de seguridad y corrección a una
persona inimputable, y en los casos en que se deniegue la
suspensión del juicio a prueba o el procedimiento abreviado.
Finalmente, entienden en los recursos deducidos en el
proceso de adolescentes, ya sea la declaración de autoría
responsable, la medida socio-educativa o la imposición de pena.
Cámaras en lo Penal (Art. 71CPP)
Las Cámaras en lo Penal serán competentes para entender:
1) en los recursos del imputado: en contra del fallo de condena, en lo
penal y en lo civil, en contra de la aplicación de una medida de seguridad y
corrección, en contra de la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba y del
procedimiento abreviado;
2) en los recursos en contra de las decisiones previstas en la segunda
cláusula del artículo 413. ( ìdem jóvenes);
3) en la concesión de los recursos deducidos por las partes en contra de
sus decisiones.
9. Audiencias regulares y eventuales.
Llamamos audiencias regulares a las que comúnmente se
presentan en el proceso, por oposición a las que pueden
presentarse eventualmente. Dedicaremos a las primeras una
atención preferente. Son éstas las audiencias de control de
detención, de revisión de la prisión preventiva, de apertura de la
investigación preparatoria y la Audiencia Preliminar.
a) Audiencia de Control de Detención.
Producida la detención de una persona, se debe dar aviso de
inmediato al Juez con constancias de antecedentes y del hecho
atribuido (Art. 20, 3er párrafo CPP CH). Se repite la regla en el
artículo 217, tercer párrafo.42 A pedido de parte, el juez resolverá la
prisión preventiva, o dictará una medida substitutiva (Arts. 219 y
223 CPP CH)43.
42
“Cumplida la aprehensión, los funcionarios policiales deben, inmediatamente, poner al
aprehendido y los antecedentes del caso a disposición del juez penal [artículo 47, I, primera
cláusula, C.Ch.], o, en su defecto, a la autoridad judicial más próxima.”
43
Artículo 219. PROCEDIMIENTO POSTERIOR. El juez penal, a pedido del fiscal,
concediéndosele previamente oportunidad de manifestarse al imputado y también a la víctima,
puede prescindir de la privación de libertad, cuando considere que no existe peligro de fuga o de