1. Pervasızca Hareket
• „kasten veya pervasızca bir davranışla ve
(böyle) bir zararın meydana gelmesi
ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiil veya
ihmal“
• „act or omission done with intent to cause
(such) damage or recklessly and with
knowledge that damage would probably
result“
1

2. “Pervasızca Hareket”in Unsurları
• İlk unsur: pervasızca hareket veya
kaçınma →
• Her somut olayda değerlendirilir.
• Ölçü objektif: “makul bir taşıyıcı”.
• Bkz.: Yargıtay (11. H.D. E. 2001/2983 K.
2001/3333 T. 19.4.2001).
2

3. “Pervasızca Hareket”in Unsurları -
2
• İkinci unsur: muhtemelen bir zarar
meydana geleceği bilinci →
• Ölçü sübjektif: somut olayda failin bilip
bilmediği dikkate alınır.
• Örn: Grey v. American Airlines (1955 U.S.
App.); Bassam v. American Airlines (2008
U.S. App.); Koirala v. Thai Airways (1997
U.S. App.); Saba v. Air France (1996 U.S.
App.)
3

4. “Pervasızca Hareket”in Unsurları -
3
• Failin bildiği zarar ihtimali = meydana
gelen zarar ?
• Hayır →
• Bkz.: Saba v. Air France (1996 U.S. App.)
4

5. İspat Yükü
• İspat yükü talepte bulunanda.
• Bkz.: Yargıtay (11. H.D. E. 2001/2983 K.
2001/3333 T. 19.4.2001)
• Açıklama Yükümlülüğü (die sekundaere
Darlegungsobliegenheit):
• BGH, 21.9.2000; OLG Köln, 27.6.1995;
OLG Frankfurt/Main, 14.9.1999; OLG
München, 7.5.1999; LG Frankfurt/Main,
22.8.2000; OGH, 29.11.2001.
5

6. İspat Yükü - 3
• Emarelerle ispat yeterli →
• OLG Frankfurt/Main, 28.5.2002; OLG
Köln, 27.6.1995); Koirala v. Thai Airways
(1997 U.S. App.); Prescod v. AMR Inc.
(2004 U.S. App.); APH Man. v. DHL (2000
IEHC).
6

7. İçtihatlar
• Int. Mining Corp. v. Aerovias (1978 N.Y.)
• Eşyanın tesliminde uygulanan prosedürün
kusurlu uygulanması pervasızca hareket
teşkil etmez.
• Prosedürün özenli şekilde uygulanması
durumunda güvenliği sağlamaya yetersiz
olduğu veya
• Güvenlik sisteminin planlama/organizasyon
yönünden yetersiz olduğu ispatlanmalı.
7

8. İçtihatlar - 2
• Yargıtay (11. H.D. E. 2010/15962 K.
2011/3420 T. 28.3.2011):
• Bagajın kabinde taşınması gereken bagaj
olduğu veya
• Daha önce kabinde taşınmış olduğu ya da
• Zararın doğduğu taşımada kokpitte
taşınmak üzere görevli tarafından teslim
alındığı kanıtlanmalı.
8

9. İçtihatlar - 3
• Bassam v. American Airlines (2008 U.S.
App.):
• Bagajın 4 ay gecikmeyle teslim edildiğinin
ve
• İçindeki değerli eşyaların kaybolmuş
olduğunun ispatlanması yeterli değil.
9

10. İçtihatlar - 4
• Dazo v. Globe Airport Sec. Serv. (2002
U.S. App.):
• Havayolu şirketinin benzer hırsızlık
olaylarını bilmesine rağmen
• Önlemek için makul önlemler almamış
olduğunun ispatlanması yeterli değil
10

11. İçtihatlar - 5
• Prescod v. AMR Inc. (2004 U.S. App.):
• Yolcu astım ve amfizem hastası.
• Solunum aygıtının bulunduğu çanta,
uyarıya rağmen görevli tarafından alınıyor.
• Çanta 3 gün gecikmeyle teslim ediliyor.
• Yolcu hayatını kaybediyor.
11

12. İçtihatlar - 6
• Prescod v. AMR Inc.(2004 U.S. App.):
• Karar: Pervasızca hareket. Müterafık
kusur da dikkate alınmalı.
• Gerekçe:
• Gecikme riski öngörülebilir.
• Yolcunun sağlık durumu biliniyor.
12

13. TÜZEL KİŞİNİN KUSURU
13

14. “Alter Ego”
• Tüzel kişinin (TzK) kusuru= organın
kusuru (TMK m. 50)
• TzK’nin organına benzer işlevi olan
• Yönetim kademesi → işletme hiyerarşisi
• Bağımsız karar alma yetkisi
• İşletmenin “beyni ve sinir sistemi”
niteliğinde
14

15. The “Tuxpan”
• In re Tecomar S.A., DC New York 1991:
• Bakım – onarım→ teknik departman→
tam yetkili departman yöneticisi
• Yönetici elverişsizliği biliyor = işletme
(taşıyan) biliyor.
15

16. The “Tuxpan” - 2
• Yönetim ve denetim / gözetim
(supervising) kademesi =
• İşletme tarafından
• Genel olarak yönetimin ya da
• Bir işin (tamamının ya da bir kısmının)
genel denetiminin / gözetiminin
devredildiği kişi.
16

17. Yasal Düzenleme
• YTTK m. 1343: (1) 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t.
Söz. m. V § 2’nin uygulanmasında kusuru
dikkate alınacak kişiler:
• a) Gerçek kişilerde her bir gerçek kişi
• b) Tüzel kişilerde organların ve organı oluşturan kişiler
• c) Adi şirketlerde şirket ortakları
• d) Donatma iştirakinde paydaş donatanlar ve gemi
müdürü
• e) Sayılan kişileri genel/özel yetkiye dayanarak temsil
eden kişiler
17

18. Yasal Düzenleme - 2
• Gerekçe:
• (
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss
)
• İngiliz hukukunda TzK’nin “alter ego”su
dikkate alınıyor.
• Sözleşmenin ilgili hükmü “alter ego”
kavramına göre yorumlanırken bunun Türk
Huk.’da ne anlama geldiğinin tayinine engel
yok.
18

19. Yasal Düzenleme - 3
• Gerekçe:
• TzK/Adi Ş. ortağı işi kendisi yapmak
yerine genel/özel bir yetkiyle başka bir
kişiye aktarmışsa →
• o kişinin kusuru da aynı nitelikte.
• Sonuç: o işin yapılmasında taşıyanın “alter
ego”su
19

20. Yasal Düzenleme - 4
• Gerekçe:
• Denize ve yola elverişlilik için → nitelikli
kaptan
• Kaptanın işe alınması uzman bir şirkete
devredilmişse → taşıyanın ‘alter ego’su.
• O hâlde: “Alter ego”nun işletmenin dışında
bir kişi/işletme olması mümkün.
• Örneğin: gemi yönetimi söz. ile yönetimin
devredildiği kişi/işletme
20

21. Yasal Düzenleme - 5
• 1976 t. Söz. m. 4 ve 1992 t. Söz. m. V § 2
≈ YTTK m. 1187
• YTTK m. 1343, öğreti ve uygulamada
geliştirilen kriterlerle uyumlu.
• YTTK m. 1343, YTTK m. 1187
bakımından kıyasen uygulanmalı.
• HGB § 487 d (≈ YTTK m. 1343)
bakımından da aynı husus ifade ediliyor.
21

22. KUSUR DERECELERİ
22

23. Kusur Dereceleri -1
• Wilful misconduct (WM):
• Kişinin bilerek bir eylemi gerçekleştirmesi
ve
• Bu eylem sonucunda muhtemelen bir
zarar meydana geleceğini bilmesi veya
• Eylemi, muhtemel sonuçlarını
umursamadan, pervasızca
gerçekleştirmesi
23

24. Kusur Dereceleri - 2
• WM ≈ doğrudan ve dolaylı kast?
• Court of Appeals (2008 U.S. App. Lexis 15131):
“WM, ihmal ile kast arasındaki yelpazede
kasta çok yakın”.
• “Pervasızca hareket” →WM’ten mülhem.
• Court of Appeals (2002 U.S. App. LEXIS 13035):
• WM standardı MP 4 ile değiştirildi; yerine
yeni bir formülasyon geldi.

25. Kusur Dereceleri - 3
• 1. Kast : sonucu bilme + isteme
a. Doğrudan kast (sonucu doğrudan
isteme)
b. Dolaylı kast (sonucu dolayısıyla
isteme = sonuca razı olma – göze alma)

26. Kusur Dereceleri - 4
• 2. İhmal
• [Failin davranışının sonucunu görmesi /
görmesinin gerekmesi , buna rağmen
gereken özeni göstermemesi]
• a. Ağır ihmal
• b. Hafif ihmal

27. Kusur Dereceleri - 5
• 2. İhmal
• Bilinçli ihmal → Davranışın sonucu ihtimal
dahilinde görülmekle beraber sonucun
meydana gelmeyeceği düşüncesi ile
gereken önlemlerin alınmaması

28. Dolaylı Kast – Bilinçli İhmal
• Dolaylı kast → davranışın sonucunu
görüyor ve “göze alıyor”
• Bilinçli ihmal → olasılığı görüyor, düşük bir
olasılık olarak değerlendiriyor, meydana
gelmeyeceğini düşünüyor
• Fark: bilinçli ihmalde dolayısıyla da olsa
isteme yok→ irade unsuru eksik
• Ayrım→ somut olayda ayırmak çok zor.

29. Pervasızca Hareket
• Pervasızca hareket (Perv. Har.) hangi
kusur derecesine denk geliyor?
• 1. Dolaylı kast?
• Karş. → Kast, hem doğrudan hem de
dolaylı kastı ifade ediyor.
• Perv. Har. için zarar ihtimaline ilişkin bilinç
yeterli. İrade aranmıyor.
• Tam olarak örtüşmüyor.

30. Pervasızca Hareket - 2
• 2. Ağır ihmal?
• Karş. → Ağır ihmal için zarar ihtimalinin
bilinmesi şart değil.
• Perv. Har. için şart. (ikinci unsur)
• Court of Appeals’in atıf yapılan tüm
kararlarında → ağır ihmale göre daha ağır
ve yoğun bir ihlaldir.

31. Pervasızca Hareket - 3
• 3. Bilinçli ağır ihmal?
• Karş. → Zarar ihtimalinin görülmesi ve
bunun gerçekleşmeyeceğinin düşünülmesi
pervasızca bir hareket değildir.
• Bilinçli de olsa sonuçta ağır ihmal.

32. Pervasızca Hareket - 4
• 4. Bilinçli ağır ihmal ile dolaylı kast
arasında bir kusur derecesi?
• Karş. → Fail davranışın sonucunu ya ister
ya da istemez. Bunun arası yoktur. →
• Dolaylı kast ile bilinçli ağır ihmalin
arasında başka bir kusur derecesine yer
yoktur.

33. Pervasızca Hareket - 5
• 5. Hiçbiri?
• Yeni bir formülasyon →
• Mahkeme kararına esas olabilecek somut
kriterler
• Her somut olayda kriterlerin uygulanması
→
• Yeknesak uygulama