1. Colombia: ¿De quién pretenden blindarse con el fuero?
Enviado por ewituri el Sáb, 12/22/2012
(Por Carlos Rodríguez Mejía2)*
Caja de Herramientas, 21 de diciembre.- ¡De las víctimas!1
Finalmente se aprobó la reforma constitucional sobre el fuero penal
para los integrantes de la Fuerza Pública –militares y policías- en
Colombia.
Desafortunadamente para las víctimas de delitos cometidos por los
beneficiarios del fuero y para la vigencia del Estado de Derecho en
nuestro país, la reforma adoptada por el Congreso significa el mayor
retroceso en materia de justicia e igualdad de lo que va corrido de
este siglo y, de consolidarse, se transformará en una herramienta de
impunidad.
Queda abierto, en el orden interno, el camino de la Corte
Constitucional que debe examinar, a instancias de quienes demanden
su intervención, si el Congreso tenía competencia para expedir un
Acto Legislativo que sustituye la Constitución.
Igualmente, los sistemas internacionales de protección podrán
pronunciarse acerca de si Colombia incurrió en una violación de sus
obligaciones internacionales, en especial de la que le prohíbe dictar
“disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen
sus obligaciones dentro de la Convención”3.
«»La justicia en el Estado de Derecho.- En el derecho internacional la
cuestión del estado de Derecho ha sido abordada tanto en el ámbito
de las Naciones Unidas como en el sistema interamericano.

2. La Carta Democrática Interamericana, adoptada por unanimidad de
los Estados en la Asamblea Extraordinaria de la OEA celebrada en
Lima (Perú) el 11 de septiembre de 2001, estableció que “El ejercicio
efectivo de la democracia es la base del estado de derecho y los
regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la
Organización de Estados Americanos” y como uno de los elementos
esenciales de la democracia representativa “la separación e
independencia de los poderes públicos”4.
Por su parte, el Secretario General de la ONU5, en un informe
elaborado para el Consejo de Seguridad, expresó: Para las Naciones
Unidas, el concepto de «Estado de derecho» ocupa un lugar central
en el cometido de la Organización.
Se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las
personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el
propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan
públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con
independencia, además de ser compatibles con las normas y los
principios internacionales de derechos humanos.
Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto
de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición
de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación
de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no
arbitrariedad, y transparencia procesal y legal. (Pár. 6) (Subrayas
fuera del original).
Agregó el informe: “La justicia implica tener en cuenta los derechos
del acusado, los intereses de las víctimas y el bienestar de la
sociedad en su conjunto” (Pár. 7).
Reconoce que el fundamento normativo del Estado de Derecho se
encuentra en la propia Carta de las Naciones Unidas, en la normativa
internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional
humanitario (DIH), en el derecho penal internacional y en el derecho
internacional de los refugiados (Pár. 9), es decir, con un sólido
fundamento en el ordenamiento internacional, obligatorio para todos
los Estados.
Luego enumera las características principales de un sistema de
justicia interna, a la luz del acervo normativo mencionado: Cualquier
estrategia eficaz para establecer un sistema de justicia interno tiene
que prestar la debida atención a las leyes, los procesos (tanto
oficiales como oficiosos) y las instituciones (oficiales o de otro
carácter).

3. Es fundamental que la legislación esté en consonancia con las normas
internacionales de derechos humanos y obedezca a las necesidades y
realidades presentes del país. El núcleo institucional de los sistemas
basados en el Estado de derecho consiste en un poder judicial sólido
e independiente que tenga las atribuciones necesarias y esté
debidamente financiado, equipado y capacitado para promover los
derechos humanos en la administración de la justicia.
Entre otras instituciones igualmente importantes del sector de la
justicia cabe mencionar servicios policiales que se atengan a la ley,
un trato humano en los servicios penitenciarios, imparcialidad en los
procesos y asociaciones de abogados criminalistas capaces
(instituciones vitales y a menudo olvidadas) (…). (Pár. 35).
Cabe preguntarse si la reforma aprobada ¿cumple a cabalidad con
estas características? La respuesta es negativa.
Una reforma constitucional que concibe los órganos de justicia
basados en el criterio de la paridad entre miembros de la fuerza
pública y civiles, no responde a los criterios de independencia e
imparcialidad propios del Estado de Derechos, consagrados en la
Constitución y en el derecho internacional vigente para Colombia y
con rango constitucional por hacer parte del bloque de
constitucionalidad (Art. 93 superior).
El comité de Derechos Humanos conceptuó de manera tajante: El
requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un
tribunal (…) es un derecho absoluto que no puede ser objeto de
excepción alguna (…)6(Subrayas por fuera del original).
Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH)7, después de transcribir el Art. 8.18 de la Convención,
establece:
27. (…) el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente
dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y
propias garantías judiciales según la Convención.
28. Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que
abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la
adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están
bajo consideración judicial.
Y para remarcar el carácter inderogable de las garantías judiciales,
que incluyen el juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, advierte:

4. 29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de
la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a
todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana,
aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la
misma.
30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la
Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal
no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción
en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los
instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan
considerarse como garantías judiciales.
El propio texto de la Constitución colombiana contempla estas
características de los jueces y tribunales, como un aspecto sustancial
del debido proceso:
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio (…).
ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
ARTÍCULO 250. (…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General
de la Nación, deberá:
(…)
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el
fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las
pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
(Subrayas por fuera del original).
Y, ¿por qué la reforma no establece un tribunal competente,
independiente e imparcial?
El texto del Art. 1 de la reforma, que modifica el Art. 116 de la
Constitución, establece: Créase un Tribunal de Garantías Penales que
tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier
jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

5. 1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en
cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra
miembros de la Fuerza Pública.
2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra
miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se
cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio
oral.
3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que
ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.
4. Las demás funciones que le asigne la ley.
El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados,
cuatro (4) de los cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro
(…).
Como se observa, la composición del Tribunal especial para la
jurisdicción penal militar se concibe dentro del criterio mínimo de
paridad entre miembros retirados de la fuerza pública y otros, que
también podría ser retirados –y en ese caso habría mayoría o
composición única- de la policía o de las fuerzas militares.
No se establece un tribunal cuya composición responda a la
especialidad, bien sea en el derecho militar o el derecho internacional
humanitario, o en ambas ramas, sino que lo importante es que sus
integrantes hayan pertenecido a la fuerza pública. Se afecta,
gravemente la característica de imparcialidad del tribunal.
La norma, además, no ofrece ninguna explicación de porqué se
requiere un tribunal de garantía diferente al previsto en la propia
Constitución, que estableció el Juez de control de garantías9
diferenciado del juez de conocimiento, con el fin de asegurar la
imparcialidad de este en el juzgamiento y de tener un mecanismo
judicial para prevenir violaciones a los derechos fundamentales de las
partes y los intervinientes en el proceso penal.
En general les corresponde, a los jueces de garantía “dar curso y
decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse,
resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación,
preparatoria o del juicio oral10”.
La función de garantía corresponde a los Jueces penales municipales
y, cuando se trata de asuntos de los que conoce la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, la función la ejerce un Magistrado de la
Sala Penal del tribunal Superior de Bogotá.

6. Establecer este Tribunal de Garantías penales para los miembros de
la fuerza pública constituye un privilegio discriminatorio, que afecta
también el derecho a la igualdad, previsto en el Art. 13 superior y en
el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos11 ha señalado:
[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en
tal situación de inferioridad.
No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos
que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Subrayas
fuera del original).
Y este alto Tribunal Interamericano12, como consecuencia de lo
expuesto, ha concluido:
Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en
su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de
dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de
combatir las prácticas discriminatorias (Subrayas fuera del original).
De manera que los privilegios que implican trato desfavorable de
otros, también constituyen una discriminación prohibida por las
normas internacionales que tienen rango constitucional en Colombia.
En conclusión, la reforma vulnera gravemente la obligación del
Estado de no adoptar medidas contrarias a los derechos reconocidos
en la Constitución y excede las competencias reformatorias del
Congreso, pues sustituye y cambia elementos definitorios del derecho
al debido proceso, en cuanto somete los casos de la jurisdicción penal
militar aun Tribunal que no es competente, independiente e
imparcial.
Y lo sustituye por un tribunal parcializado y dependiente de la Rama
Ejecutiva, sin autonomía. Constitución. Así mismo, porque en materia
de igualdad ocurre otro tanto, pues sustituye el Art. 13 del texto
constitucional y el 24 de la Convención Americana, en tanto introduce
un trato diferente de favor, lo que constituye una discriminación
vedada por el derecho internacional, que hace parte de los elementos
definitorios de la Constitución.

7. Dejamos para otro ensayo las consecuencias de establecer la
presunción de que toda conducta que pueda constituir un hecho
punible cometido en desarrollo de un operación militar es
competencia natural de la jurisdicción penal militar y está sometida
únicamente al derecho internacional humanitario.
En estos preceptos también se vulneran normas internacionales
obligatorias para Colombia y se sustituye la Constitución colombiana
por parte del Congreso, el cual solo está autorizado a reformarla.
Edición N° 00334 – Semana del 21 al 27 de Diciembre de 2012.
1 Texto de la caricatura Cándida, de Jarare, publicada en El
Espectador de Bogotá del 20 de diciembre de 2012, edición impresa,
pág. 32.
2 Las opiniones expuestas en este artículo solo comprometen al autor
y de ninguna manera expresan el punto de vista institucional de la
Universidad.
3 Corte IDH, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93
del 16 de julio de 1993, Serie A No. 13, párr. 26 y Corte IDH,
Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes
Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre
de 1994, Serie A No. 14, párr. 37.
4 Carta Democrática Interamericana, Arts. 2 y 3.
5 Informe del Secretario General, “El Estado de derecho y la justicia
de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”,
Consejo de Seguridad, Distribución general, S/2004/616, 3 de agosto
de 2004, Español.
6 ONU, Comité de Derechos Humanos, 90º período de sesiones,
2007, Observación general Nº 32, “El derecho a un juicio imparcial y
a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia” párr. 19
7 Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.
27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9.
8 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación

8. penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
9 Art. 250 de la Constitución.
10 Exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, en Mario Arboleda
Vallejo, Código Penal y de Procedimiento Penal, comentario al Art. 39
del C. de P. P., Editorial Leyer, 28 edición, Bogotá, 2011.
11 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, párr.
45; y Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización, párr. 55
12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de
2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “Condición jurídica
y derechos de los migrantes indocumentados”.
*Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás
de Bogotá, Defensor de Derechos Humanos.
http://viva.org.co/cajavirtual/svc0334/articulo05.html•