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2062 - TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE

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2062 - TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE

  1. 1. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP. XXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXX, XXXXXXXXX, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, portador da Carteira de Identidade n° 00.000.000-0 SSP/SP, residente e domiciliado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXX/XX, CEP XXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, XXXXXXXX, XXXXXXXXXX, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00,portadora da cédula de identidade nº 0000000000 SSP/SP, residente e domiciliado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXX/XX, CEP 00000-000, por meio de seu procurador XXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua XXXXXXXXXXXXX, onde recebe avisos e intimações, nos termos dos artigos 294, 300 e 305 do NCPC, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO CAUTELAR ANTECEDENTE COM PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR DE URGENCIA em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, Instituição Financeira sob a forma de empresa pública, vinculada ao Ministério da Fazenda, criada pelo Decreto-Lei n° 759/69, de 12.08.1969, alterado pelo Decreto-Lei n° 1259 de 19.02.1973, com sede no Setor Bancário Sul, Quadra 4, lotes 3/4, em Brasília-DF, CNPJ/MF n° 00.000.000/0000-00, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
  2. 2. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 2 (1) – BREVE RELATO DOS FATOS Os Autores firmaram com a Sra. XXXXXXXXXXXX, por instrumento particular de cessão de direitos do apartamento nº 000, 00º andar, Bloco A-00, Conjunto Habitacional XXXXXXXXXX, situado à Rua XXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, adquirido através do instrumento particular de promessa de cessão e transferência de direitos e obrigações do Sr. XXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXX, em 00/00/0000. A negociação realizada entre a Sra XXXXXXXXX Sr. XXXXX e a Sra. XXXXXX ocorreu por meio de contrato de gaveta. A negociação firmada entre os Autores e a Sra. XXXXXXX também ocorreu por meio de contrato de gaveta. Os Autores honraram com os respectivos pagamentos, mensalmente, até a data de 00.00.0000, não obstante já estivesse com diversas dificuldades financeiras. Assim, pois, esgotados os seus recursos, e não encontrando uma nova forma de renda, não foi possível, assim, continuar honrando as prestações da casa própria, porém os mesmos tem interesse em negociar administrativamente a dívida e voltar a pagar normalmente as parcela do imóvel que adquiriram com tanta dificuldade. No entanto, o imóvel foi levado a leilão extrajudicial, com praça marcada para o dia 00/00/2017, sem ao menos haver a intimação dos Requerentes que se encontram legalmente na posse do imóvel. Estando, pois, os Requerentes a mercê da vontade unilateral da Caixa Econômica Federal, viu-se desamparados e a situação das mensalidades em atraso ficando cada vez mais onerosa,já que além das parcelas acima referidas, teria ainda de adimplir as prestações vincendas, conforme cronograma original do contrato, fato este que inviabiliza o cumprimento dos pagamentos.
  3. 3. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 3 Diante disso, os Autores sequer podem realizar uma tentativa de readequação das prestações à sua nova condição socioeconômica, através de solicitação dirigida à agência onde foi celebrado o contrato, para assim manter o que foi pactuado entre os Requerentes e a Sra. XXXXXXXX. O sonho da casa própria que, a exemplo de milhões de brasileiros, nutrido pelos Autores, tornou-se um grande pesadelo, diante da política nefasta e neoliberal adotada pelas INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, que tem gerado desemprego e miséria para os trabalhadores. Vale ressaltar que a política do Sistema Habitacional é indiferente ao fato do Contratante estar em plenas dificuldades consubstanciando-se em um verdadeiro engodo,pois coloca um financiamento à disposição somente da instituição, mas não lhe aponta uma alternativa no momento de dificuldade, senão a perda do imóvel. Com total falta de informação junto aos Autores e má-fé da Caixa Econômica Federal que ingressou com procedimento de retomada extrajudicial de propriedade gravada com hipoteca, em 00/00/0000, pelo edital de venda direta 00/00/2017. Neste momento, verifica-se claramente a má-fé da instituição financeira ré/exequente no procedimento extrajudicial ora discutido, a qual, além de não convocar os autores de forma pessoal, para o leilão do bem do qual são proprietários, e nem mesmo procuraram uma renegociação, visto que investiu muito dinheiro para aquisição do imóvel. Ademais, não havido sequer ação judicial para retomada do bem, seja no momento a interposição de ação anulatória de terceiro interessado, o que abre a plena possibilidade, com a ausência de ação de mérito julgada em definitivo, para apresentação do presente.
  4. 4. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 4 Fica nítido e provado,que a inadimplência existe apenas nas últimas prestações, tendo os Autores usado de todos os meios que entendem corretos para quitar os atrasos. O objetivo, e nisso os Autores foram claros, não é o de ficar inadimplentes, pois pretendem continuar com seu imóvel para o qual já investiu todos seus recursos. Todavia, sem procurar composição amigável da lide, a Requerida consolidou a propriedade do imóvel em cartório, bem como já levou a leilão, com praça para o próximo dia 30/01/2017, a demora na negociação poderá fazer com que o seu imóvel seja levado à Leilão. Os Requerentes, surpresos, tomaram conhecimento Através de Edital do Jornal, que seu imóvel iria a Leilão no dia 30 de janeiro do corrente ano, pelo lance mínimo de R$ XXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXX), às XXX. hrs. (doc. anexo). Eis a narrativa dos fatos. (2) – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Afirmam os autores, sob as penas da Lei, não possuírem condições financeiras no momento de arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio requerendo, desta forma, os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1060/50. Os autores, portanto, não tem como assumir as custas e as despesas relativas ao presente processo sem,contudo,prejudicar seu sustento e de sua família. Ademais está plenamente comprovado com os documentos coligido aos autos doc. XX que é impossível custear o pagamento das custas processuais sem prejudicar os seus sustentos, sendo assim, evidente a necessidade do deferimento dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.
  5. 5. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 5 Sobre este entendimento, a doutrina pátria vem, reiteradamente, aceitando o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, sem maiores formalidades, posto que como bem leciona o professor JOSÉ ROBERTO CASTRO ao tratar do assunto em referência, é taxativo ao dispor que, in verbis: “Basta que o próprio interessado, ou seu procurador declare, sob as penas da lei,que o seu estadofinanceiro nãolhe permite arcar com o custeio do processo” (grifo nosso) Por seu turno, o ilustre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é ainda mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária, prescrevendo que: “Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as despesas das atividades processuais, antecipando-lhe o respectivo pagamento,à medida queo processorealiza sua marcha.Exigir, porém,esse ônus,como pressuposto indeclinável de acesso ao processo, seria privar os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado (...)” A propósito, não só os doutrinadores se preocupam em esclarecer a matéria em comento, mas também os tribunais pátrios têm reiteradamente entendido que, in verbis: “ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ESTADO DE POBREZA - COMPROMETIMENTO DO ORÇAMENTO FAMILIAR - CARACTERIZAÇÃO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Considera- se pobre a pessoa que não possa arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo 2º, § único, da Lei 1.060/50).Isto significa que não se confunde pobreza,ao menos aos olhos da lei, com miserabilidade ou indigência. A miséria absoluta não é a mola propulsora da concessão da assistência judiciária, bastando para tanto o comprometimento do orçamento familiar derivado do pagamento de despesas
  6. 6. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 6 processuais e honorários de advogado.” (TACívSP – APC 542.279 – Rel. Juiz Renato Sartorelli – j. 22.02.99 – p. JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva, CdRom nº 17) (grifou-se) REQUER, portanto a Vossa Excelência a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, eis que declaram as partes ativa da lide, expressamente, não possuírem condições financeiras de arcarcom as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento próprio, desta forma requerem os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1.060/50. (3) – DA TUTELA DE URGÊNCIA Com fulcro no artigo 300 do NCPC, o direito está evidenciado pelos dispositivos legais expostos ao longo da exordial, a hipótese é, portanto, de julgamento antecipado pela tutela de urgência, visto tratar-se de matéria de direito consubstanciada na prova documental já carreada aos autos e de resultado útil ao processo. Os fatos alinhavados na inicial traduzem uma situação objeto de longos estudos e doutrinários de diversos especialistas do Direito pátrio, precursores na apresentação de teses originárias desta temática, especialmente após a promulgação da Constituição Federalde 1988,que determinou a sedimentação da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica como supra princípio constitucional da Carta Democrática para a defesa do domicilio e a moradia. Ficará provado claramente que a instituição financeira retro, representada por seu escritório agiram erroneamente em promover a inscrição ilegal do imóvel em leilão, uma vez que as partes autoras detém prioridades no caso, bem como por serem possuidores de boa-fé carece de amplas explicações e atenções essenciais anteriormente propositura da constrição judicial.
  7. 7. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 7 Assim, deve ser aceito o presente pedido para que a instituição financeira promova de modo eficaz todos os atos pertinentes ao caso e seja assim anulada o leilão em aberto, para evitar assim problemas futuros e irreparáveis para os Requerentes. O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quandohouver“probabilidade do direito”e forte “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”: “Art. 305.A petição inicial da ação que visa à prestaçãode tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. ” Ora! Nos autos a “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, comprovada pelos documentos até então apresentados,e nos documentos, a qual estabelecem veemente que o imóvel objeto desta ação está sob leilão, comprovado assim o risco ao resultado útil do processo. Prova inequívoca é aquela deduzida pelos autores em sua inicial, pautada em prova preexistente, na hipótese destes autos, enfim, o imóvel foi consolidado na propriedade da ré em XXXXX no valor de R$ XXXX nada mais restando aos autores, vendo-se despossuídos de seu bem mais valioso, verificando todas as falhas havidas no procedimento de retomada extrajudicial realizada pela ré, pleitear a este MM. Juízo, com o poder que lhe é atribuído de verificar a legalidade de todos os atos jurídicos, apreciar toda argumentação e documentação ora apresentadas, para fins de convencido das nulidades apontadas, declarar a nulidade do procedimento que recaiu sobre o imóvel, e assim negociar os débitos existentes.
  8. 8. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 8 Sobre prova inequívoca, LUIZ GUILHERME MARINONI, In, A antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155: “...a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito”. Neste mesmo propósito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143: “...convencer-seda verossimilhança,não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor”. Diante destas circunstâncias jurídicas os Requerentes fazem mister a concessão da tutela antecipada de urgência em caráter antecedente, o que sustentado nos ensinamentos de NELSON NERY JUNIOR, em Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª ed., p. 150: "Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em possibilidade de livre escolha,com dosede subjetividade, entre dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho,mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativo para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecidanão chegar a dar- lhe a certeza'." DO FUMUS BONI JURIS
  9. 9. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 9 Para a procedência da medida cautelar antecedente, permitimo-nos recordar que a plausividade da pretensão há que ser apreciada sem o exame pleno do direito material, objeto da Ação Principal. O que deve ser estabelecido, data vênia, é a plausividade, isto é, "a provável existência de um direito" a ser tutelado no processo principal (Enrico Tullio Liebman, citado por Humberto Theodoro Júnior, "in Processo Cautelar", EUD, pág. 73). Ainda segundo Humberto Theodoro Júnior, enfocando a "Moderna Visão do Fumus Boni Iuri (ob. cit., pág. 74/75) encontramos o seguinte ensinamento: "Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo em caráter provisório, mas sim, 'uma tutela ao processo', a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade práticas. Assim como já expusemosanteriormente,o fim da medida cautelar é evitar, no limite do possível, qualqueralteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo. Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolhercomo razoável o condicionamento da tutela de urgência em caráter antecedente à verossimilhança do direito substancial da parte." DO PERICULUM IN MORA
  10. 10. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 10 Quanto ao outro requisito essencialpara a concessão da tutela, qual seja o fundado temor da eficácia da sentença final no processo principal (Periculum In Mora), sua presença nos autos é irrefutável. O procedimento da execução extrajudicial não permite qualquer defesa anterior ao registro da Carta de arrematação no Cartório de Registro de Imóveis. Além do mais, os Autores estarão sujeitos a responder Ação de Imissão de posse, sendo liminarmente desalojados de seu imóvel, posto que a limitação para a contestação com efeito suspensivo, é limitada a prova de quitação do débito anteriormente à realização do leilão. Os efeitos de tal ocorrência,é evidente, além de ocasionarem danos irreparáveis aos Requerentes, não poderão sequer ser abrandados com o sucesso da Ação Principal e a consequente decretação da declaração de nulidade da cláusula contratual e exatidão de valores apresentados em planilha própria, e consequente valor exato da dívida, em liquidação de sentença. Para ter acesso a processo de execução não basta a exibição de um documento que tenha a forma de título executivo (uma escritura pública, por exemplo). É indispensável, ainda, que o referido título revele existência de um crédito líquido, certo e exigível. A liquidez consiste no plus que se acrescenta a certeza da obrigação.Porela demonstra-se que não somente se sabe que 'se deve', mas também, “quanto se deve”ou “o que se deve”'. Observe-se, outrossim, que tanto a certeza e a liquidez, como principalmente a exigibilidade deve ser verificada no momento em que se inicia a execução forçada e não naquele em que se forma o título. O título extrajudicial, para autorizar a execução, haverá sempre de representaruma obrigação precisa quanto ao seu objeto (liquidez). Se isso não ocorrer,o credor,
  11. 11. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 11 embora aparentemente munido de um título executivo, terá primeiro que lançarmão do processo de cognição, para obter a condenação do devedor." A observar, que a Ação Extrajudicial está discutindo o que se deve, o quanto deve, mais em momento algum apresentou os extratos da conta com os valores que foram pagos, os juros e correções aplicáveis à partir do inadimplemento. Este é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis: “TJ-SP- 20203739620158260000 Data de publicação: 13/03/2015 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL - TUTELA ANTECIPADA Suspensão do procedimento expropriatório Alegação de nulidades procedimentais e arrematação porpreço vil Verossimilhanças das alegações trazidas em inicial Preenchimento dos requisitos impostos pela leiprocessual Deferimento da tutela de urgência - Recurso provido. ” Quanto ao ‘periculum in mora’ exsurge o perigo dos Autores virem a ficar impossibilitado de praticar todos os atos referentes a sua propriedade em caso de não haver o deferimento imediato da presente liminar, fato este que já está a ocorrer. A doutrina e a jurisprudência trilham entendimento autorizando a suspensão da constrição judicial até a devida elaboração de um acordo de composição amigável, principalmente quando a constrição for indevida, como no caso dos presentes autos, além de que as partes interessadas pretendem promover de modo eficaz a negociação dos débitos junto a parte ré. Em Cumpre deixar claro que a concessão da tutela antecipada de urgência em caráterantecedente não causará dano algum a Requerida se ao final da demanda, esta for julgada improcedente, ou seja, não há perigo de irreversibilidade uma vez que a
  12. 12. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 12 qualquer momento poderá ser liberado as restrições judiciais sobre o imóvel, retornando a situação fática ao estado anterior. Conforme todo o exposto anteriormente resta cabalmente demonstrado a omissão da Requerida em promover a perfeita elaboração de uma composição amigável com os autores e assim afastar todos os atos constritivos já praticados, dado esse comportamento omissivo por parte da instituição financeira, feriu-se o direito fundamental dos Autores, sua dignidade como pessoa humana, segurança jurídica e moradia. Portanto, requer seja JULGADO A TUTELA CAUTELAR DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE, dignando-se Vossa Excelência em ordenar que a instituição financeira suspenda imediatamente o leilão extrajudicial em questão, bem como envie aos Autores uma negociação formalizada,e que seja marcado poreste r. juízo uma audiência de conciliação preservandoassim o contrato firmado e ao final se proceda com as devidas ordens e anotações necessárias para o cumprimento destes pedidos. DA AUDIÊNCIA No presente contexto, ante a vigência do novo regramento legal, a parte a autora opta pela realização de audiência conciliatória nos termos do art. 319 e seguintes do NCPC, para assim negociarjunto ao Requerido pagamento referente ao contrato em questão. REQUER, portanto à Vossa Excelência o recebimento da manifestação acima, eis que declara as partes ativas da lide, expressamente, ter interesse na realização da AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, nos termos do art. 319, VIII do Novo Código de Processo Civil.
  13. 13. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 13 Com fulcro no artigo 305 do NCPC, o direito está evidenciado pelos dispositivos legais expostos ao longo da exordial, e também o risco do resultado útil do processo, a hipótese é, portanto, de julgamento antecipado pela tutela cautelar de urgência em caráter antecedente, visto tratar-se de matéria de direito consubstanciada na prova documental já carreada aos autos e de resultado útil ao processo. DO DIREITO Com a nova Carta Constitucional foi estendido aos Direitos Patrimoniais o seguinte dispositivo: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo." No caso, até pela demora dos trâmites judiciais, estar-se-ia privando os requerentes do imóvel que adquiriram sem qualquer chance efetiva de defesa e ainda, sem os cuidados da apreciação do feito pelo Poder Judiciário. A Constituição assegura esses direitos aos cidadãos, partindo dos seguintes princípios: tentando evitar a arbitrariedade e não fazendo prevalecer a Justiça pelas próprias mãos, aliás, princípio arcaico, expurgando muitos ordenamentos jurídicos universais. Outro princípio é que todo cidadão ao deixar de cumprir uma obrigação o faz porque realmente não tem condições de cumpri-la, ou entender ter direito de cumpri-la de outra forma. Ademais, os Requerentes, somente tomaram ciência do leilão, através de jornal, tendo a Requerida e seu agente financeiro suprimido a primeira fase da execução que era a notificação aos devedores através de Cartório de Títulos e Documentos para purgar a mora, caracterizando o valor exato.
  14. 14. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 14 O primeiro vício que se aponta ao presente caso é o fato de que os Autores em nenhum momento foram notificados pela Requerida, que havia sido instaurado o processo de execução extrajudicial, portanto o leilão marcado para o dia 00/00/2017 deverá ser anulado. Este também é o entendimento dos Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, in verbis: “TJ-MS -AI 14123345220158120000 - Data de publicação: 15/12/2015 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL - EXISTÊNCIA DE DECISÕES DESTA CORTE CONCEDENDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA ORDEM DE IMISSÃO NA POSSE - AÇÃO ANULATÓRIA QUE DISCUTE A REGULARIDADE DA HASTA PÚBLICA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Segundo decisão desta Corte a imissão na posse dos bens arrematados está suspensa até o julgamento da ação anulatória em que se discute a regularidade da hasta pública. Como consequência,a alienação judicial por iniciativa particular (art. 647, II e art. 685-C, CPC) também não poderá ser realizada até que a questão seja resolvida na ação de conhecimento, dada a relevância de seu resultado. Verificado que a conduta do agravado não incidiu em nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC, não há falar em litigância de má-fé. ” Os Autores não foram notificados da realização do leilão, portanto,suprimiu a Requeridaa primeira fase da execução que era a notificação através do Cartório de Títulos e Documentos para efeitos de purgar a mora. A ausência dessa notificação inicial macula a validade do ato jurídico em consonância com o Art. 166, IV do Código Civil, que diz: "Art. 166. "É nulo o ato jurídico quando: ......
  15. 15. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 15 IV. não revestir a forma prescrita em lei." Essa notificação é mister para essa espécie e procedimento, visto que,e somente com ele, é que fica constituída em mora os devedores. Sem a caracterização da mora é impossível iniciar-se qualquer procedimento expropriatório, mormente nesse caso. Nesse sentido também é o entendimento dos nossos Tribunais, in verbis: “TJ-MG - AC 10084110021197001 - Data de publicação: 24/04/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO - ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL PELO EXEQUENTE - IMPOSSIBILIDADE - CONSTRIÇÃO JUDICIAL SOBRE IMÓVEL DE TERCEIRO ADQUIRENTE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO E DA MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS - CABIMENTO. - O terceiro adquirente de imóvel penhorado intimado da constrição judicial pode impugnartal ato através dos embargosde terceiros ou através de ação anulatória, nos termos do art. 486 do CPC. - Resta inviabilizada a adjudicação do imóvel pelo exeqüente, visto que a penhora e a adjudicação não recaíram sobre imóvel do executado, mas sobre bem de terceiro adquirente, que a parte autora,proprietária do bem adjudicado, não foi intimada de tal ato, o que ensejou a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa,e que não restou verificada a fraude à execução ou a má-fé do autorda ação. - Deve sermajorado o valor dos honorários advocatícios, uma vez que não foram fixados de modo adequado e justo,considerando a naturezae a importância da causa e o grau de zelo do advogado,conformepreceitua o art. 20 do CPC. ” “TJ-MG - AC 10024041993924001 - Data de publicação: 26/04/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - NULIDADE DO PROCESSO - INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DA PARTE RÉ - COMPRARECIMENTO EM AUDIÊNCIA SEM
  16. 16. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 16 JUNTADA DO INSTRUMENTO DE MANDATO - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS DE BEM IMÓVEL FINANCIADO - CONTRATO DE GAVETA - CONDUTA DE RETOMADA DO BEM PELO ADQUIRENTE PRIMITIVO - DIREITO DE POSSE DO CESSIONÁRIO INCONTROVERSO - CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. - Não se admite a arguição de nulidade do processo por ausência de intimação do advogado se, verificado que o comparecimento espontâneo da parte ré ocorreu em audiência de conciliação, devidamente acompanhada de advogado, se este não promoveu a respectiva juntada da procuração, inviabilizando sua intimação, não tendo sequer ofertado defesa a partir do momento apropriado para fazê-lo.- Mostra-se adequado o objetivo da parte autora, adquirente de bem imóvel por intermédio de contrato de cessão de direito de bem financiado, de obstar as condutas do adquirente primitivo que evidenciaram o interesse de promover a retomada do bem com o objetivo de dar-lhe destinação econômica, embora incontroverso o direito de posse sobre o bem da parte requerente. - Não se tratando a espécie de dano moral puro, no qual se presume a dor do ofendido,cumpre à parte que objetiva a indenização pordano moral, produzir prova convincente acerca da conduta delitiva e o dano sofrido. Contudo, não se desincumbindo a parte de comprovar os fatos constitutivos do alegado direito, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, deve serreconhecida a improcedência do pedido.” “TRT-3 - AP 90206200802403002 - Data de publicação: 25/05/2009 - Ementa: EXECUÇÃO - LEILÃO - TERCEIRO INTERESSADO ADQUIRENTE DO IMÓVEL PENHORADO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO - NULIDADE DA PRAÇA REALIZADA. A falta de intimação prévia do terceiro interessado quanto à praça do imóvel por ele adquirido, conforme exigência legal, acarreta a ineficácia da arrematação perante o titular do direito real podendo, inclusive, ser desfeita no caso previsto no art. 698 do CPC e na forma do § 1º, inciso I, do artigo 694 do mesmo Diploma Legal, subsidiariamente aplicáveis ao processo trabalhista, por força do art. 769 da CLT. ” “TJ-MG - AC 10084110021197001 - Data de publicação: 24/04/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO - ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL PELO EXEQUENTE - IMPOSSIBILIDADE - CONSTRIÇÃO JUDICIAL SOBRE IMÓVEL
  17. 17. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 17 DE TERCEIRO ADQUIRENTE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO E DA MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS - CABIMENTO. - O terceiro adquirente de imóvel penhorado intimado da constrição judicial pode impugnartal ato através dos embargosde terceiros ou através de ação anulatória, nos termos do art. 486 do CPC. - Resta inviabilizada a adjudicação do imóvel pelo exeqüente, visto que a penhora e a adjudicação não recaíram sobre imóvel do executado, mas sobre bem de terceiro adquirente, que a parte autora,proprietária do bem adjudicado, não foi intimada de tal ato, o que ensejou a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa,e que não restou verificada a fraude à execução ou a má-fé do autorda ação. - Deve sermajorado o valor dos honorários advocatícios, uma vez que não foram fixados de modo adequado e justo,considerando a naturezae a importância da causa e o grau de zelo do advogado,conformepreceitua o art. 20 do CPC. ” “TJ-MG - AC 10024041993924001 - Data de publicação: 26/04/2013 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - NULIDADE DO PROCESSO - INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DA PARTE RÉ - COMPRARECIMENTO EM AUDIÊNCIA SEM JUNTADA DO INSTRUMENTO DE MANDATO - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS DE BEM IMÓVEL FINANCIADO - CONTRATO DE GAVETA - CONDUTA DE RETOMADA DO BEM PELO ADQUIRENTE PRIMITIVO - DIREITO DE POSSE DO CESSIONÁRIO INCONTROVERSO - CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. - Não se admite a arguição de nulidade do processo por ausência de intimação do advogado se, verificado que o comparecimento espontâneo da parte ré ocorreu em audiência de conciliação, devidamente acompanhada de advogado, se este não promoveu a respectiva juntada da procuração, inviabilizando sua intimação, não tendo sequer ofertado defesa a partir do momento apropriado para fazê-lo.- Mostra-se adequado o objetivo da parte autora, adquirente de bem imóvel por intermédio de contrato de cessão de direito de bem financiado, de obstar as condutas do adquirente primitivo que evidenciaram o interesse de promover a retomada do bem com o objetivo de dar-lhe destinação econômica, embora incontroverso o direito de posse sobre o bem da parte requerente. - Não se tratando
  18. 18. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 18 a espécie de dano moral puro, no qual se presume a dor do ofendido,cumpre à parte que objetiva a indenização pordano moral, produzir prova convincente acerca da conduta delitiva e o dano sofrido. Contudo, não se desincumbindo a parte de comprovar os fatos constitutivos do alegado direito,nos termos do artigo 333, I , do Código de Processo Civil , deve serreconhecida a improcedência do pedido.” Os autores, apreensivos com a potencial perda indevida do imóvel, tentaram por diversas vezes negociar para pagar toda a suposta dívida por ventura existente, mesmo diante do erro grave da Ré, inclusive se comprometendo com a quitação de todas as despesas, o que foi “negado pela Ré”. Irresignados, aflitos, desesperados, pois, sabiam que não podiam fazer nada,em razão da conduta abusiva,indevida e ilegal da promovida,que ignorou seu caso, violando todos os princípios básicos do consumidor,inclusive,o da boa-fé, que deve reger todas as relações contratuais de consumo. Outrosssim, todos os atos praticados pela Promovida são nulos de pleno direito, visto que não foi dada a oportunidade aos Autores do “contraditório” nem da “ampla defesa”, o que acarreta a inexistência do “devido processo legal”, impedindo a realização concorrência pública aludida, até que se deem as oportunidades constitucionalmente asseguradas aos Promoventes. Desta forma, estamos diante de um caso típico daqueles em que a existência do “fumus boni juri” é patente, além do indeclinável “periculum in mora”, que deflui do fato dos Autores estarem prestes a sofrer danos de impossível contorno, na hipótese da realização do leilão. Ou seja, virem a ser despojados do imóvel sua moradia. Diante de todo o ocorrido e profundamente constrangidos pelos atos da promovida, as vítimas tem sofrido intenso desgaste emocional, consequência de sua
  19. 19. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 19 exposição à irresponsabilidade da Ré. Sendo assim, os autores não tiveram outra alternativa senão ingressar humildemente com a presente ação, a fim de evitar que percam o imóvel. Quanto à tutela específica, o Código de Defesa do Consumidor estabelece o seguinte: “Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado práticoequivalente ao do adimplemento. §§ 1º ao 2º (omissis). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficiência do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4º (omissis). § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias,tais como buscae apreensão,remoçãode coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. ”. Os requisitos necessários para se alcançar providência de natureza cautelar são o fumus boni juris e o periculum in mora e encontram–se devidamente presentes no caso em tela. Trata-se o fumus boni juris pela plausibilidade do direito substancial invocado porquem pretende a segurança, o qual se percebe pelos documentos acostados aos autos, tais como: contrato de mútuo, tentativa de negociação, deposito de todas as parcelas. Incertezas ou imprecisões acerca do direito material do postulante não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar. Caso, em um primeiro momento, a parte tenha possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese,
  20. 20. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 20 lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni juris, em grau capaz de autorizar a proteção das medidas preventivas. No que toca ao periculum in mora, há de se vislumbrar um dano potencial, qual seja, a concretização do leilão no dia 00/00/2017, acarretará lesão grave aos Requerentes, pois uma vez transferido o imóvel a terceiro, será muito difícil reavê-lo, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pelas partes. O receio não se funda em simples estado de espírito dos requerentes, mas sim se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de algum fato concreto. Assim, o perigo de dano próximo ou iminente é, por sua vez, o que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrerainda durante o curso do processo principal, isto é, antes da solução definitiva ou de mérito. Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery anotam que: "Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, é preciso que comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boniiuris)e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), caso se tenha de aguardar o trâmite normal do processo. Assim, a cautela visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução (Nery, Recursos, 210).” (In, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5ª ed. São Paulo: RT, 2001. P. 1.228). No caso ora em análise, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do" fumus boni iuris "e do" periculum in mora ", a justificar o deferimento da medida ora pretendida, sobretudo quanto ao segundo requisito a demora na
  21. 21. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 21 prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial aos autores, quando existe farta documentação provando que a Ré, inseriu o imóvel para leilão. Nossos Pretórios vêm entendendo pela concessão da medida “initio litis” em casos desta natureza, a exemplo dos julgados adiante transcritos, in verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação cautelar Procedimento extrajudicial de execução de contrato de financiamento para aquisição de imóvel, com cláusula de alienação fiduciária em garantia Lei 9.514/97 - Tutela antecipada deferida para suspender o leilão do imóvel -Notificação premonitória prevista no art. 26, § 1º, da Lei 9.514/97 realizada por edital e publicada em jornal com circulaçãoem comarca diversa do domicílio dos devedores e do próprio imóvel tentativa frustrada de entrega pessoal aos devedores em razão de suposta mudança de endereço, sem tentativa de envio ao endereço do imóvel Verossimilhança das alegações dos autores, ausente a certeza da efetiva constituição em mora Ilegitimidade passiva da agravante não evidenciada, insuficiente para afastar a plausibilidade da pretensão dos autores Liminar mantida Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 20954132120148260000 SP 2095413-21.2014.8.26.0000, Relator: Luis Fernando Nishi, Data de Julgamento:07/08/2014, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/08/2014).” “AGRAVO. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. Decisão de primeira instância que deferiu em parte a liminar, para suspender a expedição de eventual carta de arrematação em razão de leilão extrajudicial designado. Inconformismo do banco-réu. Não acolhimento. Recurso inicialmente distribuído à 30ª Câmara de Direito Privado, que não conheceu do agravo e determinou a redistribuição. No âmbito de cognição sumária a que se deve restringir a apreciaçãoda cautelar,e tendo por basea situação existente no momento em que foi proferida a decisão recorrida, estão presentes o fumusboni iuris e o periculum in mora, suficientes para concessão da medida. Necessidade de garantir o provimento final,caso procedente a ação de revisão contratual. Enfrentamento do mérito cabível somente na ação principal.
  22. 22. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 22 Decisão mantida. Negado provimento ao recurso “(v. 15519). (TJ-SP - AI: 20067157320138260000 SP 2006715- 73.2013.8.26.0000,Relator:VivianiNicolau,Data de Julgamento: 08/04/2014, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/04/2014).” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR OBJETIVANDO SUSPENSÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO. AUTORIZAÇÃO DE DEPÓSITO EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. AJUIZAMENTO DE AÇÕES DE REVISÃO DE CONTRATO E DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. PROCESSOS CONEXOS EM FASE INSTRUTÓRIA. CNJ. PRIORIDADE NO JULGAMENTO DOS PROCESSOS ANTERIORES A 2006. DECISÃO QUE DEFERIU EFEITO SUSPENSIVO. MANUTENÇÃO QUE SE RECOMENDA. 1. O agravo de instrumentofoiinterpostocontra decisão quedeferiu, em parte,liminar para sustar leilão extrajudicial designado para 17.09.2003, condicionando-se tal deferimento ao depósito de parte do montante devido (50%) e das prestações mensais no valor inicialmente pactuado. 2. Conforme consulta processual, além da ação cautelar, a Agravante ajuizou ações de consignação em pagamento (2003.34.00.029884-6) e de revisão de contrato de mútuo (2003.34.00.029885-0), todas reunidas por conexão,tramitando na 21ª Vara Federal, cujo objeto é contrato de mútuo habitacional firmado sob o pálio do Sistema Financeiro da Habitação. 3. Neles, frustrada a tentativa de conciliação, designou-se perícia contábil, encontrando-se os processos em fase instrutória nesta data. 4. Considerando o efeito suspensivo atribuídoao presente agravo para suspender os efeitos do leilão marcado e autorizar o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas no valor de R$ 120,14 (cento e vinte reais e quinze centavos) cada uma, bem como a recomendação do Conselho Nacional de Justiça, a fim de se priorizar o julgamento dos processos anteriores a 2006, a esta altura não se recomenda a reforma da decisão agravada. 5. Ademais, permitir-se o prosseguimento da execução extrajudicial implicará frustraçãoclarados resultados possíveis dos processos de conhecimento. 6. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF-1 - AG: 22418 DF 0022418- 59.2003.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 14/07/2010, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 30/07/2010 e-DJF1 p.118).”
  23. 23. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 23 “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DE LEILÃO DE IMÓVEL. LIMINAR CONCEDIDA. PRESENTE OS REQUISITOS. 1. No caso dos autos, correta a decisão liminar que suspendeu o leilão extrajudicial do imóvel, conquanto presentes os requisitos necessários, pois, de um lado, havia urgência na adoção da medida, e, de outro, a discussão quanto à propriedade ainda encontra-se sub judice em razão da existência de ação de consignação em pagamento ainda em tramitação. 2. A concessão da liminar evitou gravame irreversível à parte agravada, uma vez que o imóvel poderia ter sido transferido a terceiro,o que, certamente, inviabilizaria a eficácia de eventual tutela futura.Todavia,por outro lado,o ônus de irreversibilidade não sujeita a agravante,uma vez que a decisãorecorrida apenas preserva eventual direito da agravada e não obsta transferência futura do imóvel, se, evidentemente, restar vencedora a agravante na causa principal. 3. Agravo a que se nega provimento.(TRF-3 - AI: 24471 SP 2001.03.00.024471-7, Relator: JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 03/03/2009).” “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO LEI 70/66. PRECEDENTES. LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR QUE SUSPENDE O LEILÃO SEM EXIGIR O DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TRF-5 - AGTR: 50445 CE 2003.05.00.020933-0, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 05/07/2005,Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 02/08/2005 - Página: 459 - Nº: 147 - Ano: 2005).” E, com base nos princípios jurídicos, farta jurisprudência, vem os autores bater às portas do Poder Judiciário, buscando tutelar-se, independentemente da ouvida da Ré, sob o manto da presente tutela cautelar de urgência em caráterantecedente,enaltecendo e pugnando pela concessão da pleiteada “tutela” para que a demandada se abstenha de proceder ao leilão.
  24. 24. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 24 Finalmente, urge esclarecer, novamente, que não foi dada a oportunidade de defesa para aos autores, nem lhes garantiram o contraditório, pois, até o momento não teve acesso ao edital do leilão, muito menos qualquer comunicação da sua realização, caindo, assim, na inexistência do “due process of low”. DOS PEDIDOS Neste sentido, PEDE E REQUER a Vossa Excelência: a) Estando presentes o “fumus boni juri” e o “periculum in mora”, que seja concedida a presente TUTELA CAUTELAR DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE, sem audiência da parte contrária,com o fim específico de compelir a demandada a abster-se da realização do LEILÃO, referente ao imóvel, com praça marcada para venda o dia 00/00/2017, ou, alternativamente,sustar-lhe os seus efeitos na hipótese de já ter sido realizada,até que se julgueo mérito da ação principal a ser intentada no prazo legal; b) a citação da requerida,na pessoa de seu representante legal, já mencionado; c) que seja concedida o benefício da justiça gratuita. Protesta pela produção das provas em direito admitidas, juntada de documentos, periciais, e outras que se fizerem necessárias, para a instrução do feito.
  25. 25. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 25 Dá-se à causa, o valor de R$ 000000,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx). Nestes Termos, Pede Deferimento. São Paulo /SP, 00 de janeiro de 2017. XXXXXXXXXXXXXXXX OAB/SP 000.000 DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO: 1- Procuração patronal;
  26. 26. XXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 26 2- Cópia das XXXXXX; 3- Cópia do XXXXXXXXXXXXXX; 4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores; 5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX; 6- Outros;

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