Foro actualización reforma Código Contencioso

Foro de Actualización de la reforma al Código Contencioso y
Procedimiento Administrativo de la ley 1437 de 2011.

Medellín

Doctor Luis Fernando Álvarez, Ex presidente del Consejo de Estado

Fundamentalmente lo que vamos a hacer es compartir una primera
información sobre el Código, sobre sus elementos esenciales, sobre tomas
cruciales que se consagran en este ordenamiento y que van a ser objeto
probablemente de mucha discusión y de mucho debate, que es algo que se
previó precisamente al iniciar su vigencia efectiva en julio del año próximo y
es tener 18 meses de debate sobre el contenido de las normas.

¿Por qué hago esta observación? Porque es importante y muchos de
ustedes ya lo conocen y lo saben, tener en cuenta lo siguiente, el nuevo
Código no es una normatividad que haya surgido en forma improvisada, el
nuevo Código es una preocupación que trae el Consejo de Estado desde el
año 2006. Empezamos a trabajar en el nuevo Código y después de haber
hecho reuniones incluso la famosa conferencia en el hotel Tequendama con
todos los presidentes de los tribunales sobre el tema de repensar toda la
jurisdicción contenciosa, finalmente en el año 2008 el gobierno nacional
oficializó la conformación de una comisión integrada por los cuatro
magistrados de la Sala de Consulta y por un magistrado de cada una de las
cinco secciones contenciosas del Consejo de Estado, también tuvo asiento el
presidente del Consejo Superior de la Judicatura, el Ministro de Hacienda, el
Ministro del Interior, la Oficina Jurídica de la Presidencia, es decir, fue un
trabajo mancomunado entre el gobierno nacional y el Consejo de Estado
siempre bajo la orientación de lo que desde el año 2006 venía trabajando el
Consejo de Estado.

Finalmente, bajo ese esquema se presentó el proyecto de ley a
consideración del Senado de la República donde hubo un debate bastante
intenso pero finalmente se aprobó tanto en la Comisión Primera como en la
Plenaria del Senado, habiendo sido aprobada en la Plenaria del Senado
hubo el cambio de gobierno y el presidente Santos y su Ministro de Interior
el doctor Vargas Lleras, solicitaron penetrar en el estudio del proyecto, de
manera que nuevamente tuvo que abrir cuatro meses de discusiones día y
noche con el nuevo gobierno, con los abogados asesores del nuevo
gobierno, fue casi volver a empezar. La verdad es que fue muy útil porque
se precisaron ciertos temas y finalmente con los aportes del nuevo gobierno,
con las reflexiones se llevó a consideración de la Cámara de Representantes
donde se aprobó en la Comisión Primera y posteriormente, ya a finales del
año anterior en la Plenaria de la Cámara para posteriormente ya casi en el
mes de diciembre, llevarlo a las Comisiones de Senado y Cámara donde
finalmente fue aprobada la ley y sancionada por el presidente.

Por qué hago este recuento, por dos elementos uno positivo y uno que
pueda ser no tan positivo. El positivo es que el nuevo Código es producto de
una gran discusión con el gobierno, con el parlamento, con la academia, pero
fundamentalmente, diría que por comodidad locativa hubo una intervención
muy intensa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, hubo una
intervención muy intensa de las universidades bogotanas especialmente
Externado, Del Rosario, Javeriana, de colegios de abogados, es decir, el
Código recogió un pensamiento muy extenso, me parece que marcando un
mito de lo que debe ser un Código e incluso a ser vía de ejemplo para
trabajos posteriores que quiere hacer el gobierno. Eso es positivo para el
Código, para el país, pero todo eso tiene un problema que lo vamos a ir
observando y es que finalmente es un Código que es producto de la
democracia y en él vamos a encontrar disposiciones que nosotros mismos

hubiéramos querido que no estuvieran pero que son producto de haber sido
sometidos a consideración de las Cámaras, de la negociación político
democrática que es inevitable y probablemente eso va a originar ciertas
inconsistencias en unos puntos que vamos a observar. Digamos que ese es
un primer tema de referencia.

Un segundo punto que hay que tener en cuenta es qué se pretendió al
expedir el Código, y esto es un razonamiento que fuese muy extenso pero
que lo tomo en forma muy sintética, inicialmente el Decreto 01 del 84 fue
expedido bajo la vigencia de la anterior Constitución. Eso significaba de
alguna manera sin demeritar muchas cosas, que fue expedido bajo la
vigencia de una Constitución de corte fundamentalmente orgánico donde lo
principal era de alguna manera proteger los órganos públicos y la actuación
de la administración. Viene la Constitución del 91 y hay que cambiar el
enfoque. Ya el centro no era la estructura sino era el ciudadano y los
derechos del ciudadano, entonces ustedes van a observar cómo el Código
tiene cambios fundamentales en donde se va a mirar principalmente los
derechos de los ciudadanos y la defensa de esos derechos más que
garantizar la actuación de la autoridad, es decir, hay un cambio
metodológico y conceptual, ya no es el ciudadano adaptándose a la
autoridad sino la autoridad al ciudadano y eso que puede sonar meramente
metodológico, van a ver ustedes que eso tiene sus efectos y bien
importantes.

Otro aspecto que hay que tener en cuenta y que tiene que ver con el propio
nombre es que quisimos hacer visible la codificación del procedimiento
administrativo. Una de las discusiones que tuvimos con los magistrados de
otras latitudes que vinieron acá de Francia, España, Italia, Alemania y que
tuvimos intercambios con ellos es que en todos los países en general, los

procedimientos administrativos son objeto de una legislación, mientras que
los procesos contenciosos son objeto de otra legislación. El único sistema
por lo menos de todas la situaciones que tuvimos, en el cual en una sola
legislación se compendian el procedimiento administrativo y el contencioso
es en Colombia. La recomendación de todos ellos era que hiciéramos una
ley para procedimientos administrativos y una ley para el procedimiento
contencioso y eso sonaba lógico. Sin embargo, desde el punto de vista
político hablando ya con las mesas del Congreso, nos recomendaron que
presentáramos todo para una sola ley porque era más complicado discutir
dos proyectos de ley, nos dijeron, es mejor discutir un proyecto de ley, seguir
la tradición colombiana pero visualizando para el ciudadano la existencia de
los dos procedimientos y esa es la razón del cambio de nombre que podría
sonar meramente estético pero es una razón de fondo, ya no se llama el
Código Contencioso Administrativo sino Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el ciudadano
común y corriente sepa que ahí también hay un proceso administrativo.

Esos son los parámetros o elementos que hay que tener en cuenta para el
inicio del análisis del Código. Vamos entonces a penetrar e iremos
conversando sobre el primer tema: los procedimientos administrativos. Hay
una regla general que es el punto de partida de los procedimientos
administrativos y es, establecer un procedimiento común y principal. Esta
sola norma tiene todas las discusiones del mundo. Qué era lo que se
pretendía, en nuestras investigaciones con las agencias de gobierno, nada
más en Bogotá encontramos que había por lo menos 64 procedimientos
administrativos distintos consagrados por ley sin contar y eso lo decimos con
todo respeto, de esos procedimientos administrativos que van surgiendo o de
la practica administrativa del Secretario de turno. En Colombia hay una
disgregación de procedimientos administrativos, la idea del Consejo de

Estado era establecer un procedimiento único para toda la cuestión
administrativa, en eso hubo una discusión muy grande con el gobierno y
finalmente, se estableció un procedimiento común salvo de lo expuesto en
leyes especiales.

Ya tenemos un punto de discusión que es salvo de lo expuesto en leyes
especiales, ya hemos encontrado si nos estamos refiriendo a leyes
anteriores o a leyes nuevas que se produzcan de aquí en adelante, ahí
vamos a tener un punto que trabajar porque una buena parte de quienes
hemos trabajado en todo esto, conceptúan que no, que por ahora éste es el
procedimiento único, que si se quiere establecer para alguna actividad un
procedimiento distinto, hay que dictar una ley especial en el futuro. Pero que
todos los procedimientos pasados quedaron derogados. Allí hay un primer
punto bien interesante.

Un segundo punto es que hemos buscado que toda la regulación normativa
que se hace del procedimiento administrativo no se aplique a los
procedimientos militares o de la policía que requieran decisiones inmediatas
ni para actos de libre nombramiento y remoción. Esta última parte fue
agregada a última hora por el Congreso y yo también tengo mis reservas de
que no se apliquen los procedimientos administrativos para los actos de libre
nombramiento y remoción. Ese es un tema que también va a ser objeto de
estudio y análisis por todos nosotros.

Ahora, qué es lo que se ha buscado establecer, una gran discusión
conceptual al interior de toda la Comisión y respecto al derecho comparado,
el procedimiento administrativo no debe judicializarse. Eso significa que el
procedimiento administrativo debe ser lo más informal posible y los
magistrados alemanes, italianos, franceses insistían mucho en eso, sin
embargo, nuestra costumbre, nuestra forma de ser, antes en todos los foros

la gente lo que quiere es que haya un procedimiento administrativo bien
formalizado, bien regularizado, que si yo necesito algo de valorización no me
lo concedan porque soy amigo del Director de Valorización sino porque hay
un procedimiento estricto para eso.

Hay unos elementos básicos para el procedimiento administrativo entre los
cuales está la necesidad de que haya audiencias, es decir, de alguna
manera también el sistema de la oralidad va a estar en el procedimiento
administrativo no solo en el procedimiento contencioso, donde va a haber
que establecer audiencias, etc., conformar expedientes tal cual lo maneja el
artículo 35 del proyecto. Entonces hay puntos de referencia iniciales para
todo el procedimiento administrativo, el cual hay que formalizar lo más
posible con algunas libertades para que no sea tan estricto como el judicial
pero si para que haya protección de los derechos del individuo y esa es la
razón por la cual ese procedimiento administrativo expresamente se dice
que se rige por unos principios que se formulan y se definen con toda
claridad en el nuevo Código.

Por qué con toda claridad en el nuevo Código. Porque aparentemente son
los mismos principios que están en la Constitución en el 209 alguien diría:
pero para qué se ponen a repetir y menos a identificar o a definir esos
principios. Hay algo que es muy claro, que se indagó con algunos municipios
cercanos a Bogotá y es este, el libro primero sobre todos los primeros
procedimientos administrativos, tiene que ser muy didáctico. El libro segundo
va dirigido para todos ustedes, para los abogados, ese libro segundo lo
podemos leer más fácil, el libro primero va para el ciudadano, para el servidor
público de administración del municipio por allá apartado que es solo, que no
tiene quién le ayude y que necesita casi que este primer libro sea una cartilla,
que él sepa qué significa el principio de transparencia.

En unas encuestas que hicimos en los municipios alrededor de Bogotá, el
funcionario común y corriente de bajo nivel no entendía bien qué significaba
esto o qué significaba eficacia o moral administrativa. La gran
recomendación de todos los que participaron en la redacción del Código era
ser muy claros en la exposición de los temas en el libro primero porque éste
tiene que estar concebido para el ciudadano común y corriente y con todo
respeto para el servidor público común y corriente, para el servidor público de
base, para el ciudadano de base, para el ciudadano de a pie y si íbamos a
hablar de principios, también había que ser exageradamente claro en la
formulación de esos principios que van a estar ahí en la actuación
administrativa.

Este Código sobre todo en este primer libro tiene que cambiar la forma de
actuar de la administración, si nosotros no logramos con la orientación del
Código cambiar la forma de actuar de la administración, de pronto
fracasamos en el texto. El Código tiene que estar concebido a eso y por eso
se va a iniciar con la ESAP unos talleres de capacitación muy grandes con la
administración porque el Código tiene que estar es para eso, para que la
administración cambien sus parámetros de actuación y vamos a ver hasta
dónde se puede lograr.

Aquí hay un elemento inicial para el procedimiento administrativo, unos
principios que guían ese procedimiento pero no solo unos principios sino que
para buscar hacer énfasis en la Constitución, se habla de los derechos de las
personas ante las autoridades, muchos de esos derechos ya estaban
concebidos pero aquí se sistematizan, cómo se universaliza el derecho de
petición como la piedra central del libro primero, la necesidad de ser tratado
con respeto y consideración, eso parece ya como un texto de urbanidad pero
hay que tenerlo porque esto va para el funcionario común y corriente y ese

texto de urbanidad tiene consecuencias en términos del régimen disciplinario.
El funcionario va a tener que cambiar su forma de actuar, el tema de la
atención especial a los adolecentes, a los adultos mayores y la forma de
interpretar todos los procedimientos y actuaciones en forma tal que se
garantice los derechos de los ciudadanos, ahí se va cambiando la forma de
pensar de la administración. No va a ser un trabajo fácil ni de un día para
otro, pero creo que si hay algo que de pronto puede modificar los sistemas
de acción administrativa, puede ser este Código.

Hemos hablado de los principios que rigen la actuación, de los derechos de
las personas y como si fuera poco de los deberes de las autoridades.
Hacemos otra vez énfasis, esto es un capitulo para las autoridades,
garantizar 40 horas a la semana de atención, dar trato respetuoso y
dirigente. Temas como atender a quien ingrese a oficinas en horarios
hábiles, que si usted entró a las 4:30 y a las 5:00 cierran, a usted lo tienen
que atender. Entonces eso va creando parámetros, adoptar medios
tecnológicos, tramitar las peticiones que lleguen por fax o medios
electrónicos. Hay una serie de reglas que hay que irlas trabajando y
asumiendo, que van cambiando la forma de pensar y de actuar de la
administración.

Una administración que tiene unos principios, un ciudadano que tiene unos
derechos, unas autoridades con unos deberes y unas prohibiciones. Fíjense
que hay mucho énfasis en la necesidad de garantizar los derechos de los
ciudadanos, muchos de estos textos ya están pero aquí vuelve y se hace
énfasis en ellos para que después queden como punto de referencia para las
sanciones disciplinarias, exigir constancias, certificaciones que reposen en
entidades, eso no se puede hacer; exigir documentos no previstos en la
norma; no inventarse en los procedimientos. Es importante que como lo digo

con mucho cariño, que el alcalde de Torito Putumayo por allá sepa qué debe
recibir, qué no debe recibir, qué debe exigir, qué no debe exigir, puede que
para nosotros estas cosas sean obvias pero hemos hecho talleres en los
municipios retirados de Bogotá y la gente se asombra de lo que es todo esto
y tanto que preguntan y cómo lo vamos a hacer, es decir, si se ve que no
tienen todavía esa cultura de que el servidor público es eso, servidor al
público y eso hay que irlo haciendo a partir de estas normas y aquí viene el
colofón fundamental que es este deber especial.

Mucho cuidado con el artículo 10 del Código que es lo que he llamado una
primera piedra en la joya de la corona. Lo que significa que las autoridades
deben aplicar las disposiciones constitucionales legales. Eso está bien, eso
no es nada nuevo, pero de manera uniforme a situaciones que tenga uno
mismo supuestos facticos y jurídicas y en consecuencia decidir de
conformidad con las sentencias de unificación decididas mediante el
Consejo de Estado.

Qué es lo que buscamos, el Código anterior tenía un procedimiento
administrativo y un procedimiento contencioso, pero los dos procedimientos
los tenía como procedimientos absolutamente aparte e independientes, lo
que se está buscando en el nuevo Código es que los procedimientos
administrativos tengan una repercusión en los procedimientos contenciosos
con un énfasis que hay que buscarlo y enseguida explico por qué. Que ojalá
los asuntos administrativos se resuelvan en sede administrativa no en sede
judicial, el procedimiento administrativo y eso se repitió día y noche en la
Comisión, tiene que ser la primera fuente de descongestión judicial, el
procedimiento administrativo hasta hoy ha sido más bien fuente de
congestión judicial no de descongestión.

Lo que hay que buscar es que los procedimientos administrativos se apoyen
en el procedimiento judicial pero a la vez hagan que el servidor público no
tenga que ir ante el juez. Si nosotros buscamos esto, es la obligación del
servidor público definirme a mí la pensión como ya la han definido a mucha
gente de acuerdo con sentencias de unificación, eso va a evitar tutelas y
procedimientos contenciosos porque eso va a entrañar para el servidor
público que no le siga sacando el cuerpo a las decisiones administrativas,
que no siga diciéndole al particular: vaya donde el juez de tutela para que él
me ordene esto, sino que siempre sea el servidor público el que decida
porque ya se han decidido casos similares y están definidos por sentencias
de unificación del Consejo de Estado.

Si logramos que esta norma funcione realmente, yo digo que ésta con dos
cositas que vamos a ver después, salvamos al Código. Si esto funciona, si la
administración se ve obligada a decidir de conformidad con la jurisprudencia
del Consejo de Estado y la gente no tiene que estar demandando lo mismo
que otros ya demandaron y ya consiguieron, estamos avanzando.

Esta norma ha gustado tanto que quieren hacer un congreso en Colombia
para ver cómo se adaptan en todos los países latinoamericanos, normas
como éstas porque éste es el verdadero esquema. Estamos buscando una
administración distinta, vamos a ver hasta dónde llegamos y si lo logramos.

Luego tenemos el tema del derecho de petición donde hay algo que es clave
y que va a ser de mucha discusión, ya no es necesario que el particular
cuando se dirija a la administración diga que lo está haciendo en ejercicio del
derecho de petición, basta con que el particular se dirija a la administración a
solicitar una información y ya hay derecho de petición aunque no lo diga
expresamente.

Para mí, esa es la clave, donde la administración ya sabe que siempre que
aparece una solicitud de un ciudadano, ahí apare un derecho de petición
aunque no lo diga expresamente y ya tiene que trabajarlo y contestarlo en los
tiempos y consecuencias del derecho de petición. Mucho cuidado para la
administración en ese sentido.

Otra norma, el artículo 10, la obligación de aplicar medidas uniformes. Aquí
tenemos esta norma que recoge los artículos 5 y 20, atención prioritaria a
petición de reconocimientos, es un derecho fundamental para evitar un
perjuicio irremediable. Basta con que la persona sumariamente tenga alguna
prueba del perjuicio y la violación del derecho para que se le tenga que
atender más aun cuando la persona dice que por razones de salud solicita
una medida, la autoridad tiene que tomar medidas de urgencia para conjurar
el peligro. Ya no puede decir simplemente qué pena con usted váyase para
otra parte. Todo eso se tiene que acabar.

Aquí hay otra norma que el ciudadano común y corriente debe mantenerla
bajo el brazo, la necesidad por parte de la administración de o la atención
prioritaria o las medidas de urgencia. Esto y lo voy a decir con todo respeto,
es otra de las joyas de la corona, pero esto supone una alfabetización de la
administración, del funcionario común y corriente y del funcionario de
municipio alejado que sepa que si llega una persona o discapacitado, tiene
que hacer una atención prioritaria y que si la persona llega y dice que tiene
un problema de salud, tiene que atenderlo o tomarle una medida de urgencia
o enviarlo a donde lo atiendan. Tiene que tener efectos porque esto lo que
trata es de recoger un problema ciudadano de todos los días y cambiar el
sentido del quehacer de la administración.

Esta norma es clave y le hemos puesto una numeración de esas que no se
nos olvidan 5,10 y 20. Esos son los tres artículos fundamentales donde está

el punto crucial de la atención de derechos de ciudadanos para la protección
de sus derechos y de la necesidad por parte de la administración, de
responder a lo que se le solicite por parte de los ciudadanos.

También hemos querido en el artículo 37 dejar en claro la necesidad de que
las actuaciones administrativas en donde vayan a estar involucrados
terceros, se les comunique, que no haya ciudadanos tomados de sorpresa
frente a una situación administrativa, sino que todo ciudadano que vaya a ser
vinculado de alguna manera, previamente para mantener el debido proceso,
las audiencias y todo sea debidamente comunicado o notificado sobre tanto
si son de determinados como si son indeterminados y sea todo un
procedimiento para la intervención de esos terceros, en qué momento lo
deben hacer, por qué causas, en qué condiciones. En el artículo 38 se regula
con mucha claridad el tema de intervención de terceros.

Viene el tema de conflictos de competencias administrativas. Desde la ley del
2005 este conflicto más o menos ha quedado bien regularizado. Ya se
establece con toda claridad cuál es el procedimiento en los casos de
conflictos positivos y conflictos negativos de competencias administrativas.
Este es un tema que a nivel internacional ha venido manejando la Sala de
Consulta, para nosotros ha sido muy sorpresivo porque hemos tenido que
formalizar el procedimiento para el conocimiento de esos conflictos y para
que ese procedimiento sea muy ágil y rápido, a nosotros eso nos causa un
poco de escozor, nos llegan casos para solucionar conflictos de competencia
administrativa y observa uno que hay dos entidades o dos órganos con un
conflicto que traen desde hace 10 años. Entonces que quién atiende a
fulanito y hace 10 años y ya fulanito quién sabe dónde andará. Estos son
temas que hay que definirlos en un mes o en menos de un mes.

Tal vez ustedes ya han oído este cuento que me llamó mucho la atención,
cuando trabajamos el tema de los conflictos, en alguna reunión con
magistrados alemanes ellos no entendían el cuento de los conflictos en la
administración si la administración es una, el Estado es uno, y es que para
ellos era muy novedoso porque cuando en Alemania hay un funcionario que
se cree competente y hay otro que también se cree competente,
simplemente se llaman por teléfono y resuelven el problema. Entonces ellos
no entendían por qué tenía que haber una norma para eso, pero nosotros
eso lo tenemos que formalizar e indudablemente se hizo en la forma más
simplificada y más rápida posible, siempre mirando al ciudadano.

Tenemos que quitarnos la mentalidad de que la actuación administrativa se
mira como una etapa para ir a donde el juez, eso no es así, la actuación
administrativa tiene que ser para resolver los asuntos en sede administrativa
no para ir ante el juez.

También la necesidad de que cuando una autoridad administrativa requiera
un información en un procedimiento que se inició por un derecho de petición
de un particular sea entre las autoridades que se soliciten y que se haga el
traslado de los documentos o de la información, no que si yo voy a la
Registraduría, me mande al DAS a pedir un certificado y el DAS me mande a
no sé dónde. Si es en las autoridades administrativas, ellas tienen que hacer
el trámite interno y se ponen unos términos y ahí hay una nueva forma de
actuación porque si no se hace eso hay sanciones disciplinarias para esas
autoridades administrativas. Todo esto está previsto con severas sanciones
disciplinarias lamentablemente, pero era la única forma de que esto fuera
funcional.

Aquí hay una posibilidad de que la propia administración corrija sus propios
errores y el administrado no tenga que someterse a otros procedimientos ni a

otras situaciones sino que la administración de oficio de petición de parte
antes de expedir un acto, pueda corregir irregularidades.

Quisimos dejar en el Código esta expresión que consta en muchas leyes y
que ha hecho que se declaren inconstitucionales muchas leyes como la
1151. No sé si ustedes recuerden cuando la Constitución o lay ordenen la
realización de consultas previas, hay que hacerlas so pena de nulidades.
Nadie está exigiendo que la decisión tenga que ser favorable pero hay que
hacer la consulta previa so pena de que haya una nulidad en la decisión
administrativa. De manera que es absolutamente importante que se haga la
consulta previa.

Luego tenemos un tema fundamental que es el derecho de petición ante
organizaciones privadas. Este es un tema complejo que tuvo mucha
discusión en el seno de la Comisión ante el Congreso, lo que se está
buscando es regularizar también las peticiones que se presenten ante Cajas,
Instituciones de Seguridad, Cooperativas, Financieras, en fin, ante todas las
organizaciones privadas de manera que éstas se vean también sujetas a las
exigencias y a los procedimientos propios del derecho petición que trae el
Código con el fin de garantizar los derechos del peticionario. Tema bien
interesante, bien novedoso, según hemos oído, bien preocupante para las
organizaciones privadas pero que es otra de las grandes novedades que
tiene el Código y ustedes deben estar muy atentos a ese tipo de peticiones.

Luego viene un tema bien interesante que es el procedimiento administrativo
sancionatorio, en realidad no existía en el Código una regulación íntegra en
aspectos sustanciales y procedimentales de lo que es el procedimiento
administrativo sancionatorio. Se establece toda una regulación que hay que
examinar porque la norma del artículo 47 trae una afirmación delicada que
dice que los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no

regulados con leyes especiales o por el Código disciplinario único, se
sujetarán a las disposiciones de esta primera parte del Código. Aquí estamos
diciendo que el procedimiento del Código Disciplinario Único queda a salvo,
se dice expresamente. Queda la misma duda de los procedimientos
sancionatorios no regulados por leyes especiales si eso está hablando en
pasado o en futuro y si los demás procedimientos sancionatorios por
ejemplo, los del régimen fiscal igual en una conferencia administrativa donde
nos hicieron caer en cuenta los del régimen fiscal si esos procedimientos
sancionatorios quedaron subsumidos por este procedimiento o no.

Ese es un tema sobre el cual vamos a tener que trabajar en estos meses
para llegar a un acuerdo, es que el tema de la regulación por leyes
especiales si son hacia el futuro o si son las que ya existen, es un tema que
de verdad no fue muy reflexionado en la Comisión. Estos son temas que van
surgiendo en los debates, en las discusiones y por eso estos 18 meses tan
importantes para eso.

Lo importante es observar cómo se establece todo un procedimiento para el
régimen administrativo sancionatorio y cómo se establece finalmente esta
norma que aclara aquella discusión de la norma del Código actual sobre la
caducidad de las sanciones, sobre la forma como se cuentan los famosos
tres años, que había duda si se incluían o no los recursos, si era desde la
notificación, si era desde la producción del acto. Aquí se dice muy
claramente que dentro de los tres años el acto debía haber sido expedido y
notificado, no más. Es decir, que no es necesario que entre los tres años se
haya agotado la llamada vía gubernativa que ya no se llama así, los
recursos, sino que simplemente haya sido expedido y notificado por parte de
la administración.

Lo anterior es importante porque además, el artículo 52 también nos dice
desde qué momento se empiezan a contar los tres años y qué pasa cuando
se trata de una actividad o una acción continuada. Por ejemplo, de un
empresario que vincula un menor sin ninguna autorización, ese empresario
puede ser sancionado y sin embargo, a los tres años mientras el menor esté
allá trabajando, los tres años no empezarán a correr sino hasta cuando el
menor se retire. Cuando se trate de una conducta continuada, los tres años
se cuentan a partir del día siguiente a aquél en que cesó la infracción. Sobra
decir que este tema de la caducidad es distinto al tema del decaimiento o de
la pérdida de fuerza ejecutoria del acto, tienen su relación pero son
completamente distintos, hay que diferenciar la caducidad de la sanción.

Luego tenemos un capítulo del cual voy a reseñarles los grandes temas que
trae para que ustedes lo tengan en cuenta especialmente los jóvenes que
son aficionados a la parte electrónica. Este capítulo recoge las normas que
estaban en las leyes sobre medios electrónicos y trata de llevarlos al
procedimiento administrativo con varias observaciones que van a ser origen
de mucho estudio. Por ejemplo, la noción de acto administrativo electrónico,
la notificación electrónica, el expediente electrónico, el tema de la recepción
de documentos electrónicos, las pruebas de recepción y envío de mensajes,
es decir, el artículo 53 y siguientes, todo ese tema que viene de la Ley 527.
Esos son los 10 grandes subtemas: procedimiento, registro, documento,
notificación, el acto administrativo electrónico que seguramente va a tener
mucho estudio, el archivo electrónico, el expediente electrónico y cada uno
de esos grandes diez temas, tiene su propia regulación y análisis en el
Código y va a dar para mucho desarrollo doctrinario moderno.

Luego tenemos el tema de los recursos, primero una parte semántica que ya
la explicarán muy en detalle y es que no vamos a hablar más de vía

gubernativa porque en el derecho comparado no se habla de vía gubernativa
en ninguna parte, Entonces nosotros aparecíamos en todas las conferencias
y en todos los organismos internacionales como un bicho raro hablando de
un tema que la gente no entendía, simplemente vamos a hablar de los
recursos en la vía administrativa.

Frente a qué actos caben recursos y frente a cuáles no. Primera observación,
no hablaremos más de vía gubernativa. Segunda observación que es
importante tener en cuenta, la idea es que los recursos sirvan, nosotros
tuvimos unos análisis que hizo la Jurídica de la Presidencia de la República
en los cuales encontramos que mientras en Inglaterra el 97% de los asuntos
se resuelven en sede administrativa y solamente el 3% van al juez, en
Colombia casi que es al revés porque más o menos el análisis daba que en
Colombia el 87% de los asuntos no se resuelven en la vía administrativa sino
que la gente tiene que acudir, los que acuden, a la vía judicial, entonces la
vía administrativa se convierte en fuente de congestión judicial.

Se meditó mucho en hacer efectivos los recursos, que los recursos realmente
sirvan, la administración ratifica lo que dice y el administrado normalmente lo
que toma de los recursos es para hacer tiempo, no más. Luego había que
buscar que la administración realmente buscara decidir y que el administrado
buscara que le decidieran. Para eso era muy simple, darle un término mayor
al administrado para interponer los recursos, que no fuera un término tan
corto, que él pudiera sustentar bien el recurso, se llegó a hablar de 30 días y
finalmente quedamos en 10 días como regla general para interponer los
recursos. Los recursos tendrán en todo caso, los términos probatorios que se
quiera, la autoridad administrativa puede decretar todas las pruebas que
quiera, en fin, se busca darle mecanismos a ambas partes para que los
recursos sirvan, para que los asuntos se resuelvan en vía administrativa, que

no haya que ir a la vía judicial, eso es muy importante, el tema de la
oportunidad de los recursos.

Hay una norma que pudo haber sido mejor. Cuál es la idea, una de las
razones por las cuales los recursos no prosperan, es porque quien va a
decidir el recurso, normalmente es el mismo que expidió el acto, entonces
finalmente apelación y reposición sale como lo mismo. Los españoles se
idearon una institución bien interesante y es oficinas especializadas para
resolver los recursos, es decir, que no sea ni el alcalde ni el secretario de
gobierno, sino que haya una oficina especializada distinta a quienes
expidieron el acto para resolver los recursos. Se supone que eso garantizaba
absoluta objetividad, la idea no fue muy aceptada y finalmente, quedó una
norma que puede decir mucho y puede no decir nada. La norma dice que la
autoridad podrá crear grupos especializados, vamos a ver si de pronto se va
dando una especie de práctica administrativa, pero por lo menos se abre una
puertecita para que los recursos sean dirimidos por alguien distinto al que
expidió el acto.

Viene el tema del silencio administrativo, aquí tuvimos toda la discusión del
mundo, la propuesta del Consejo de Estado, era que la regla general fuera el
silencio positivo porque todos sabemos que teóricamente si el silencio es un
castigo para la administración por no responder en tiempo pues la regla
general es que si la administración no responde debe ser a favor del
administrado, pero para decirlo en dos palabras muy claro, las agencias del
gobierno, todas se opusieron a eso, que desde el punto de vista
administrativo eso era un imposible, que desde el punto de vista financiero
eso era quebrar el Estado, en fin. Yo diría que esas son de las negociaciones
que perdimos. Finalmente tuvimos que dejar el tema del silencio negativo

como regla general y no como excepción, ahí no hay cambio mayor a lo que
existe hoy en día.

Tenemos también las normas similares a las actuales, cómo se concluye el
procedimiento administrativo, la firmeza del acto administrativo, similar a lo
que existe hoy en día, las características de ese acto administrativo, la
función de legalidad y el carácter ejecutorio que queda con toda claridad,
esas dos características; la pérdida de la ejecutoriedad donde no hay mayor
cambio en el Código.

Aquí tenemos el gran remache de los artículos 5, 10 y 20 que nombrábamos
antes. Si estos artículos con esta norma del procedimiento administrativo y
contencioso, logran tener realidad, se salvó el nuevo Código, así lo demás de
pronto no sirva, pero si logramos que esto “pegue”, yo diría que el Código
logró su objetivo primordial. Fíjense que aquí estamos insistiendo, es recoger
el 5,10 y 20 y aquí vamos a decir cómo hace el particular para que eso
opere. Primero ustedes ven en el 102 el tema del procedimiento
administrativo para que la cosa opere, cuál es ese proceso administrativo,
cómo debo solicitarlo y en qué momento. El artículo 102 vale la pena mirarlo
porque es la clave en todo esto y vamos a tener que estudiar y volver a
estudiar todo el procedimiento administrativo que debe seguir una persona
que quiera reclamar un derecho y que se le reconozca porque él considera
que ya se le reconoció judicialmente a alguien que está en las mismas
circunstancias de hecho y de derecho de él. Es bien interesante. Quiero
insistirles en algo, no estamos diciendo que la jurisprudencia sea fuente
normativa porque eso iría en contra de la Constitución, el 230 dice que los
jueces en sus decisiones se sujetaran solo al imperio de la ley y que la
jurisprudencia será un criterio auxiliar. Aquí lo que le estamos diciendo a la

administración es que debe decidir de acuerdo con la interpretación que de
las leyes que ya hizo la jurisprudencia. eso es distinto.

Aquí no estamos hablando del precedente jurisprudencial para el juez, lo que
estamos diciendo es a la administración, decida de acuerdo con lo que ya ha
resuelto la jurisdicción. Entonces es muy diferente este enunciado porque yo
sé que ya en algunas partes de hecho parece que ya hay demandas de
inconstitucional. Por eso se ha dicho que todo lo que quisimos aquí fue una
fuente del derecho que iba contra el 230. No el 230 se refiere a una cosa
muy distinta, por lo menos eso fue lo que se discutió en la Comisión, en el
Senado, en la Cámara, con el gobierno porque en todas partes el tema se
puso en pie de discusión y esto es muy distinto al enunciando del 230 de la
Constitución.

Ahora, puede pasar que yo como ciudadano voy a reclamar mi pensión de
vejez y digo ya hay sentencias donde estas personas que tienen la misma
edad, ya les han reconocido la pensión, porque a mí no me la reconocen.
Pueden suceder dos cosas, que el funcionario o servidor público de turno
diga: pero es que el caso suyo no es exactamente igual a ese, o puede
suceder que diga: no es que yo creo que el Consejo de Estado está
equivocado. Entonces ahí es donde el ciudadano acude al 269 porque el
ciudadano no se puede quedar amarrado y el 269 le da al ciudadano un
procedimiento judicial rápido expedito, muy parecido a una tutela, para que
sea por decisión judicial que se le obligue a ese servidor público a acatar esa
sentencia y aplicármela a mí.

Entonces ya no es simplemente porque yo se lo dije, sino porque ya hay un
juez que también se lo dijo y además el artículo 270 y 271 nos va a decir qué
es lo que entendemos por sentencias de unificación del Consejo de Estado,
qué asuntos son objetos de las sentencias de unificación. De manera que ahí

tenemos otro elemento bien importante, ese es otro cambio de fondo con el
que vamos a tener que familiarizarnos mucho en estos 18 meses porque la
actuación administrativa se modifica completamente a partir de estos
cambios.

También se regula el procedimiento de cobro coactivo, ya no vamos a hablar
de jurisdicción coactiva sino de cobro coactivo para recaudar y adelantar el
cobro coactivo de obligaciones, ese es un trámite administrativo que está
muy regulado en el artículo 95 y siguiente. Cuál es el procedimiento
específicamente detallado para el cobro coactivo y también qué actos dentro
de ese procedimiento son susceptibles del control judicial y si suspende o no
el cobro coactivo de control judicial. Ahí también hay todo un procedimiento
detallado en el Código.

Es el esquema general del libro primero, hay una nueva filosofía del
procedimiento, hay un nuevo esquema del procedimiento y está todo hecho
para garantizar y defender los derechos del ciudadano. Luego viene la parte
segunda que es la organización de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y de sus funciones. El Código trabaja 11 ejes temáticos donde
hay todo un esquema nuevo sobre el procedimiento contencioso.

En el primer punto hay todo un revolcón de la jurisdicción, en dos palabras,
cuando el Decreto 01 del 84 la jurisdicción eran Tribunales y Consejo de
Estado en la mitad del camino con la 446 y la ley 270, aparecen los jueces,
entonces ya tenemos 3 escalas: Jueces, Tribunales y Consejo de Estado.
Hay que reestructurar toda la parte orgánica y funcional de la jurisdicción con
toda la redistribución de competencias que hay en el Código. Pero era
necesario hacerlo para que la jurisdicción estuviera acomodada al nuevo
esquema que actualmente trae y que sus competencias también se ajustaran
a ese nuevo esquema.

Luego viene un segundo punto que es enorme, que es la redefinición del
objeto de la jurisdicción: la redefinición. El segundo punto está acomodado a
los enunciados modernos como lo encontramos en el Código de Costa Rica,
en la legislación de Brasil, en el sentido que volvemos a retomar una
concepción material. La jurisdicción contenciosa administrativa en principio
conoce de aquellos asuntos materialmente sometidos al derecho
administrativo. Una concepción material, de golpe se toma en ocasiones
algunos criterios orgánicos, como en el tema de la responsabilidad
contractual y extracontractual de entidades públicas, el tema de los contratos
de empresas de servicios públicos con cláusulas exorbitantes. Entre otras
cosas, recordando que el artículo 100 define qué entendemos como entidad
pública para todos estos efectos. La preocupación es que el ciudadano sepa
a dónde va, que no seamos nosotros los jueces los que estemos diciendo
esto, es jurisdicción ordinaria y lo ordinario dicen que es contencioso. Que el
ciudadano sepa hacia dónde va, entonces para exista absoluta claridad, hay
un artículo que es el 104 que le va a decir a la persona qué asuntos
definitivamente conoce esta jurisdicción. Entre esos asuntos, mucho cuidado
con el numeral 4 porque fue objeto de un debate intenso, lo relativo a la
relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos del Estado y la
seguridad social de los mismos cuando estos regímenes estén administrados
por una persona de derecho público. En ese tema de la seguridad social es
muy importante que se esclarezcan todos esos aspectos.

El Código no solamente se ocupa de definir de qué conoce esta jurisdicción
sino que siguiendo la metodología moderna, en el 105 se ocupa de definir de
qué no conoce para que no quede duda. Estamos diciendo de qué
conocemos y estamos diciendo de qué no conocemos. Esperamos que en
esas dos normas el ciudadano siempre tenga absoluta claridad de dónde

acudir. Esperamos que eso suceda y es un tema que tenemos que refinar
entre todos y puede ser de mucho análisis y de mucha reflexión.

Volviendo a los ejes temáticos y luego de la redefinición del objeto de la
jurisdicción, tenemos el esquema mixto escrito y oralidad. Las actuaciones
judiciales normalmente surgen a partir de actos administrativos o de
actuaciones escritas, entonces establecer un sistema puro de oralidad, era
imposible, pero sí se quiso hacer una especie de mixtura entre la forma
escrita tradicional y la forma oral. Hay todo un cambio en la dinámica del
procedimiento, que todo se llevará a cabo en audiencias, luego vendrá la
audiencia de pruebas y aplazar una audiencia es casi imposible, que las
audiencias son de perentorio cumplimiento y después de la audiencia de
pruebas viene la audiencia de juzgamiento y fallo, incluso ahí mismo viene la
de liberación y el sentido del fallo tiene que darse mismo como en el derecho
penal independiente de que después ya se dé la notificación en 15 días y la
lectura del fallo definitivo. Incluso cuando se trata de un proceso de puro
derecho, el juez tiene la posibilidad de suprimir la audiencia de pruebas, es
decir, que si están demandando la nulidad de una ordenanza, el juez puede
decir, para qué pruebas; convoca fallo de audiencia.

Lo anterior va a agilizar mucho la administración de justicia, el estudio que ya
se hizo con Costa Rica tiene un sistema en su Código que es similar a éste.
En costa rica los procesos contenciosos tenían un promedio de duración de 9
años y hace 3 años entró el Código y ya están en un promedio de 2 años y
medio.

Ahora, somos conscientes de un problema que hay y es que traemos unos
procesos por la cuerda vieja y vamos a tener un proceso nuevo con un juez
que va a tener que estar día y noche con los procesos. Hay unas normas que
trae la parte final del Código, primero buscando medidas de choque de

descongestión, la idea es que en estos 18 meses los linderos de
descongestión lleguen parece que al 30%, de manera que no sea tan
traumático empezar con el nuevo sistema porque somos consientes que si
los dos sistemas van paralelos, se van a ahogar los dos porque el juez tiene
sus sistemas anteriores y sus procesos anteriores y el cómo va a hacer para
combinar las dos cosas.

Un cuarto punto: unificación de procesos y medios de control. Esto significa
algo que es bien importante, ya no vamos a hablar de acciones, ya no va a
haber acción de nulidad y restablecimiento, sino que vamos a hablar de
medios de control. La acción es una sola, la contenciosa, para un proceso
único, lo demás van a ser las pretensiones. Eso va a facilitar muchas cosas
como por ejemplo la acumulación de pretensiones que va a facilitarle
también al ciudadano evitar que a los 10 años le digan, usted interpuso la
acción que no era, sino que él va a tener seguridad de que bajo una sola
cuerda procesal él mete sus pretensiones y éstas se acumulan con las que
se puedan acumular y se eliminan las que no se puede acumular, pero el
proceso sigue y el proceso llega a su final. Ese es un tema bien cardinal en
el nuevo Código.

EL tema Del fortalecimiento de los poderes del juez. El juez no puede tener
dos sombreros, uno cuando está en acciones constitucionales donde tiene
grandes poderes y grandes facultades y otro sombrero cuando está en lo
contencioso donde no va a hacer casi nada. La idea es que el juez sea el
centro del proceso, tenga una gran iniciativa, tenga un gran poder y entre
esos poderes hay un tema que va a ser muy polémico, que es muy bonito y
es el tema de las medidas cautelares. Este tema va a dar mucho de qué
hablar porque hasta ahora lo único que podíamos hacer era la suspensión
provisional, ahora el 230 menciona todo lo que puede hacer un juez: ordenar

que se mantenga la situación o que se preestablezca el Estado en el que se
encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, suspender un
procedimiento o actuación inclusive de carácter contractual, ordenar la
adopción de una decisión o la realización o demolición de una obra, impartir
órdenes o imponerle a cualquier de las partes imposiciones de hacer o no
hacer. Es decir, ahí hay unas facultades enormes del juez que vamos a
tener que estudiarlas, pero ese capítulo 11, 229 en adelante como venimos
hablando figuradamente, le cambia completamente el sombrero al juez, el
juez administrativo ya tiene una actuación muy proactiva en todo el
procedimiento.

Aparece el nuevo recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la
extensión de la jurisprudencia, el tema del proceso electoral, se fortalece la
función constructiva y el tema de la utilización de los medios electrónicos.

Esos son los 11 grandes ejes temáticos del nuevo Código de procedimiento
contencioso que indudablemente van a cambiar la forma de actuar. Lo más
importante es ese nuevo régimen combinado mixto, escrito oralidad, eso va a
establecer un hito en lo que es el procedimiento de la administración. Se ha
querido que todo este nuevo esquema solamente entre en vigencia a partir
de julio del 2012 para las demandas que se presenten después de esa fecha.
Si una demanda se presenta el 30 de junio de 2012 va con la cuerda actual
porque lo que se ha querido es partir de cero y que solamente los procesos
que se presenten a partir de julio sean los que se vinculen al nuevo
procedimiento.

Éste es el esquema general del Código y la presentación general, hay temas
que se deben trabajar con mucho detalle, hay que reconocer que se hizo un
gran esfuerzo y esto puede arrojar resultados muy positivos siempre y

cuando todos desde ya, nos concentremos en el estudio doctrinario de los
temas del Código.

Muchas gracias.

Doctor Alier Hernández

En el artículo 56 sí se hacía la remisión al Código de Procedimiento Civil y
eso nos va a llevar a una primera dificultad en el manejo de la
administración. Si yo aplico en materia probatoria porque hay una remisión
expresa el Código de Procedimiento Civil, tendré que aplicarlo. En cuanto a
las reglas de práctica de pruebas y en cuanto a las reglas de valoración
probatoria porque si no, yo no podría traer una institución del Código de
Procedimiento Civil para cercenarla a mi antojo y eso es apenas un ejemplo
que estoy dando porque hay varias remisiones, va a hacer que el
procedimiento administrativo se haga un poco más severo de lo que
teníamos en el Código actual.

Luego, un segundo punto general, cómo está la organización de los
procedimientos administrativos. Ésta en una parte coincide con lo que
tenemos hoy, es el artículo 1º y es también el artículo 1º del Código actual, la
filosofía es la misma, éste es el procedimiento administrativo general y ese
calificativo de que sea el procedimiento administrativo general, genera dos
consecuencias prácticas: uno, que quedan a salvo los procedimientos
administrativos especiales establecidos en la ley y dos, que cuando quiera
que en un procedimiento administrativo especial existan vacíos, hay que
acudir al procedimiento administrativo general para llenarlos, verbo y gracia
Ley 80.

En la Ley 80 se establecen procedimientos que cuando presentan vacíos y
hay muchos casos en que presentan vacíos, entonces se recurre al Código
Contencioso por mandato del propio artículo 77 de esa ley. El señor
presidente nos decía esta mañana que no se sabía si era para los

procedimientos especiales después de que entre en vigencia o para los
procedimientos especiales anteriores, yo quiero recordar que esa norma no
es nueva, es del artículo 1º del Decreto 01 del 84 y cuando se dictó este
decreto, siempre se entendió y se ha seguido entendiendo que los procesos
especiales regulados hasta ese momento, quedaron a salvo una vez que se
dictara ese procedimiento administrativo general y de hecho lo seguimos
aplicando. Lo que no encuentro equivalente y no me atrevo a decir qué
consecuencias pueda tener, es el de la norma del artículo 81 actual, porque
en el Código actual se establece bajo la misma filosofía del nuevo, que hay
un procedimiento general que es esta nueva ley y hay unos procedimientos
especiales establecidos también en la ley, verbo y gracia Estatuto Tributario.
Pero en el artículo 81 se establece que las Asambleas y los Concejos podrán
establecer procedimientos especiales en asunto de su competencia y
asuntos de su competencia son varios procedimientos tributarios por
ejemplo, valga decir el recaudo del impuesto predial o del impuesto de
industria y comercio y entonces ahí hay unos procedimientos especiales que
responden a la competencia de ordenanzas y de acuerdos bajo el entendido
de que el asunto sea de Asambleas y Concejos. Esa norma desaparece y
eso va a hacer que como nosotros tenemos un sistema en Colombia de
competencias expresas, las normas de competencias en Colombia son
excepcionales, aquí no tenemos competencias implícitas, significa, salvo que
en mi lectura me haya saltado la norma, yo no la encontré, que de aquí en
adelante solo la ley puede establecer procedimientos administrativos y por
consiguiente ni ordenanzas, ni acuerdos podrán hacerlo y supondría yo que
en esos casos de competencias de Asambleas y Concejos, será la ley la que
tiene que determinar el procedimiento respectivo.

Bien decía el presidente, que se agregan algunos procedimientos especiales
dentro del procedimiento general, uno es el proceso sancionatorio, está a

partir del artículo 47 y hasta el artículo 52. En el Código actual solamente
existe el artículo 38 en el cual todo lo que se establece es la caducidad de la
potestad sancionatoria que tiene la administración cuando no exista una
regla especial para ese evento. De manera que es muy bueno que el nuevo
Código establezca con claridad, primero, cuándo se produce la caducidad de
esa potestad sancionatoria que había sido un punto en la que no se había
podido poner de acuerdo ni la doctrina, ni la jurisprudencia, había decisiones
en sentidos completamente contrarios de la sección primera del Consejo de
Estado y de las salas transitorias que resuelven los antiguos recursos
extraordinarios de súplica. De manera que es muy bueno que se haya
clarificado esto y se haya establecido un procedimiento, entre otras cosas,
porque sobre todo a las Superintendencias de los diversos órdenes, les ha
dado por regular los procedimientos sancionatorios y les ha dado por
inventarse sanciones y les ha dado por desconocer completamente los
plazos de caducidad de la potestad sancionatoria, de manera que esto puede
aclarar adecuadamente el ejercicio de ese poder de policía.

El otro es el cobro coactivo que hasta hoy estaba en una sola norma relativa
a los aspectos en los cuales el acto administrativo constituye título ejecutivo
para el cobro coactivo que es el artículo 68, hoy está entre los artículos 98 y
101 incluido y luego el título quinto el artículo 102, la extensión de la
jurisprudencia del Consejo de Estado.

Hay otros procedimientos administrativos que en el Código actual tienen
capítulos separados y que hoy forman parte del procedimiento administrativo
general, que es el derecho a la información, hoy están en el artículo 24 actual
y el derecho de formulación de consultas, eso se integra como fórmulas del
derecho de petición que me parece que es lo correcto.

En la estructura del procedimiento general hay una cosa que cambia, y es
que hoy lo que llamamos procedimiento administrativo, son tres
procedimientos: la actuación administrativa, la vía gubernativa y la
revocación directa. La actuación administrativa que se extiende desde el
momento en que se origina hasta que se notifica el acto administrativo que le
pone fin, es decir, que la actuación administrativa termina hoy en el artículo
48 y arranca en el artículo 49 el segundo procedimiento administrativo que es
la vía gubernativa que va hasta el artículo 68 y en el artículo 69 arranca el
otro procedimiento administrativo que es la revocación directa y sobre el cual
hay quienes dicen que es un recurso extraordinario. Me da igual, yo me
apoyo para decir que es un procedimiento administrativo, en la circunstancia
de que si se va a revocar, los únicos actos administrativos que técnicamente
son revocables son los de contenido particular y concreto, hay que iniciar una
actuación administrativa como lo prevé el artículo 28 del Código actual, y el
artículo 28 lo que prevé es el inicio de las actuaciones de oficio. De manera
que de alguna manera es un procedimiento administrativo adicional. Se
conformaba con tres procedimientos, hoy no, hoy hay uno solo, y ese solo
procedimiento tiene diversos contenidos y dentro de éstos están los
recursos, la denominación de vía gubernativa desaparece, están los recursos
y está la revocación directa. De manera que en cuanto a la estructura del
procedimiento, la situación es esa y el término actuación administrativa se
convierte en un término genérico.

Vamos al ámbito de aplicación. Obviamente es forzoso comparar el nuevo
Código y el actual para ver qué cambia y para ver si se ajusta o no a las
circunstancias nuevas. Cuando digo circunstancias nuevas me refiero a la
Constitución Política de 1991 porque es que el Código actual es de 1984, es
decir, anterior a la Constitución, es decir, este Código tiene que asumir la
filosofía, la preceptiva, los principios y la principalística constitucional de la

Constitución de 1991. Si ustedes comparan los dos artículos primeros, en
términos generales el asunto es más o menos igual, es el artículo 1º del
Código actual y el artículo 2º del Código nuevo. El artículo 2º del Código
nuevo dice: “las normas de esta parte primera del Código, se aplican a todos
los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en
sus distintos órdenes, sectores y niveles a los órganos autónomos e
independientes del Estado y a los particulares cuando cumplan funciones
administrativas”. A todos se les dará el nombre de autoridades. Lo que hace
el Código actual es relacionar las entidades, ya lo de organismos autónomos
e independientes es una conceptualización de la nueva Constitución, en el
Código actual se dice que se aplicará a la Contraloría, a la Procuraduría, etc.,
y a los particulares cuando ejerzan funciones administrativas. Pero miren
esto, la norma en su contenido es igual, varía ese punto que he señalado,
pero una cosa es hablar de función administrativa antes de la Constitución
del 91 y otra cosa es hablar de función administrativa después de la
Constitución del 91.

El procedimiento a estos términos de esta primera parte va a tener relevancia
después en la cláusula general de competencia del Consejo de Estado y de
la jurisdicción contencioso administrativa en general. Esta primera parte se
aplica a esos organismos públicos cuando ejerzan funciones administrativas,
no cuando no la ejerzan y eso estaría significando que si no ejercen una
función administrativa, esta primera parte del Código no se aplica y entonces
llegamos a un punto que cuando salimos de las escuelas de derecho,
creemos que lo dominamos y después empezamos a ver el empedrado que
tiene y es qué es función administrativa y el asunto es tan difícil que
simplemente les traigo a título de recordatorio algo del profesor Merkle y lo
cito porque es el único que tiene un tratado de derecho administrativo
general y el profesor Merkle se dedicó a tratar de deducir qué era eso de la

función administrativa y llegó a esta triste conclusión: Que para saber lo que
era la función administrativa había que hacer una resta en donde el
minuendo eran todas las funciones del Estado y el sustraendo era la función
legislativa y la función jurisdiccional y lo que quedaba era la función
administrativa, es decir, estudió en vano, no nos terminó diciendo nada, pero
eso les demuestra la dificultad del asunto y hoy discutimos en muchas
oportunidades si una cosa es función administrativa o es función
jurisdiccional.

A propósito del nuevo Código, les traigo ésta: resulta que cuando se
presenta una petición ante una autoridad que no es competente, es el actual
artículo 33, esa autoridad la envía ante quien estima que es competente y
ahí puede surgir un conflicto de competencia. En el artículo 33 actual, que es
reformado por la Ley 954 del 2005, eso se le atribuyó a la Sala de Consulta y
Servicio Civil por una razón elemental, porque esta Sala ejerce funciones
administrativas y la decisión en relación con la competencia de un
funcionario para decidir un asunto, se entiende que es uno de los puntos
iniciales a definir para la decisión administrativa, uno de los elementos de la
decisión administrativa es la competencia administrativa que como ustedes
saben, tiene tres elementos o ingredientes que es la material, el tiempo y el
factor territorial y entonces el Consejo de Estado que está integrado por
magistrados pero que sus funciones son administrativas en la Sala de
Consulta y Servicio Civil, era el indicado para dirimirlas, hoy se confía en una
parte a la Sala de Consulta y otra a los Tribunales administrativos y yo
pregunto, y si un Tribunal administrativo decide un asunto de esos, lo hace
en ejercicio de una función administrativa o lo hace en ejercicio de una
función jurisdiccional. Se podrá discutir después la competencia luego de que
el Tribunal Administrativo haya dicho el competente es tal funcionario y no tal

otro, y todo eso les muestra que a cada rato nos tropezamos con el dilema
de qué es función administrativa y qué no lo es.

El Código adopta en varios aspectos, también el de reparto jurisdiccional, de
nuevo el tema de la función administrativa y el problema es que con la
Constitución de 1886, con sus 70 y tantas reformas, el tema de la función
administrativa era más claro que ahora porque cuando quiera que el Estado
asumía un servicio, no sabían que estábamos bajo un esquema de Estado
paternal, cuando quiera que el Estado asumía la prestación de un servicio,
eso era función administrativa pero cuando en la Constitución de 1991 se
regula por separado la función pública y allá a partir del artículo 365 se
regulan los servicios públicos, esa regulación se hace en la parte económica
de la Constitución, no se hace en la parte de la función pública y de allí la
Corte Constitucional y luego el Consejo de Estado en algunas secciones,
dedujo que la prestación del servicio público no es ejercicio de función
administrativa, de cualquier servicio público, el que más se ha manejado por
ejemplo, es el de educación, entonces la prestación del servicio de
educación no es servicio público, vayan a los servicios públicos domiciliarios
y por doctrina constitucional de la Corte y algunas providencias del Consejo
de Estado, eso no es servicio público, prestar el servicio, no es función
administrativa. Que puede ejercerse la función administrativa alrededor de la
prestación del servicio, claro, pero la prestación del servicio en sí misma no
es función administrativa.

Entonces qué es función administrativa, pues de acuerdo con la Corte, es
aquél ejercicio de una función estatal con autoridad, es decir, por fuera del
mercado. Los servicios públicos quedaron en el mercado y en el mercado
salvo la vigilancia que se hace del mercado para proteger el usuario y para
proteger la competencia, no hay función administrativa y entonces la función

administrativa son esos poderes de mando, esos poderes de coerción y la
pregunta es, este Código se va a aplicar a la prestación de los servicios
públicos o no. Que eso va a repercutir luego en el reparto de competencia.
Ahí pues hay un motivo de preocupación importante.

Ahora, esa circunstancia del artículo 1º, que esto se aplicará a las entidades
del Estado y a los particulares bajo la condición de que unos y otros ejerzan
solo función administrativa, entra en contradicción con el artículo 32 porque
éste lo que regula es el ejercicio del derecho de petición ante los particulares,
cualquiera, las organizaciones privadas que no ejercen función
administrativa, estamos por fuera de la función administrativa. La pregunta
es, qué hacemos con el campo de aplicación. Acepto que en el artículo 23
constitucional está previsto que el derecho de petición también se puede
ejercer, no habla de los particulares, ni de personas naturales, se habla de
organizaciones privadas, y cuando la Corte Constitucional se ha referido al
tema, habla siempre de las organizaciones privadas porque es el término
constitucional. Entonces, eso se debe regular, claro, la propia Corte
Constitucional ha dicho que se debe regular ese punto para que tenga plena
aplicación porque ha distinguido como tres aspectos en los cuales se puede
aplicar el asunto. Pero la pregunta es, se debe regular a qué, que lo que
estamos regulando es la función administrativa y por lo tanto el derecho de
petición ante la función administrativa del Estado. Cabe aquí ese capítulo
que lo que regula es un derecho de petición excepcional ante organismos
privados cuando no están en ejercicio de función administrativa.

Con estas cuestiones iniciales miremos un poco, el derecho de petición.
Hagamos una construcción que todos conocemos, qué es el derecho de
petición. La Corte Constitucional ha hecho una construcción importante sobre
el derecho de petición, es bueno consultar la sentencia C-542 del 2005 sobre

el particular, pero aparte de eso hay una doctrina prolija en cuanto a la
naturaleza del derecho de petición, que surge del estado que nace de la
revolución francesa, es decir, derecho de petición tenemos desde 1789. Que
lo que consagró, el estado liberal de derecho que surge de allí, fue un
sistema notoriamente representativo, casi exclusivamente representativo y
entonces el elector perdía toda su capacidad de influir en el elegido una vez
que entregaba su voto. Y el único mecanismo de participación en el manejo
del Estado fue el derecho de petición, desde entonces nace y tiene una
connotación eminentemente política, el derecho de petición es un derecho
político para intervenir en el manejo del Estado.

Por eso es que originalmente el derecho de petición solamente era lo que
conocemos hoy como el derecho de petición en interés general, el derecho
de petición en interés particular era otra cosa, y cuando se expidió el Código
del 84, una de las discusiones iniciales muy grandes, fue si ese derecho de
petición en interés particular era un verdadero derecho de petición o no, o si
más bien como lo sostenía el profesor Jaime Vidal Perdomo, se trataba de
un poder jurídico que estaba inmerso en otro derecho. Por ejemplo, si voy a
pedir una licencia de construcción, decía él, eso simplemente es una parte
de los poderes jurídicos que tiene el derecho de propiedad, pero el derecho
de petición tiene que ser el de interés general.

Hoy y parece que con buen sentido, hemos englobado todas las formas de
pedir dentro del derecho de petición. En todo caso, eso les muestra que
como es un derecho político participativo fundamental, por esa razón es que
el derecho de petición genera la relación inmediata entre la persona y la
autoridad que ejerce función administrativa. Por eso sirve ese argumento
adicional para avalar que éstas son dos normas distintas que tienen una
conveniencia política y pedagógica de separación.

Qué contiene ese derecho de petición, todos lo sabemos, una exigencia
constitucional para el peticionario y es que la petición sea respetuosa. El
nuevo Código trata de las peticiones irrespetuosas, infortunadamente no da
ninguna sanción. Yo pienso que se debió agregar que frente a una petición
irrespetuosa, procedía el rechazo, que es lo que normalmente hacen las
administraciones públicas, pero entonces trató las peticiones incompletas,
trató las peticiones oscuras, trató las peticiones reiterativas, pero no dijo
nada de las peticiones irrespetuosas, reiteró que deben ser respetuosas pero
no generó una sanción en relación con la sanción irrespetuosa, en relación
con la propia petición.

El derecho de petición genera tres deberes para las autoridades: primero,
que haya respuesta oportuna, que son quince días tanto en el artículo sexto
actual como en el artículo catorce del Nuevo Código; que sea una respuesta
real, de fondo, no una respuesta formal y esa circunstancia la ha derivado
de la Corte Constitucional de la palabreja “resolución” del artículo 23 donde
la Constitución señala que el término resolución significa una solución de
fondo y no una decisión simplemente formal y una solución completa de la
petición y finalmente tiene como contenido que esa resolución, que esa
decisión se comunique también oportunamente al interesado.

Lo anterior tiene varias proyecciones en el nuevo Código, como el artículo 2º
en el numeral 6º que señala que en virtud del principio de participación las
autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos,
organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de
deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión
pública. Fíjense, derecho de petición en interés general, es el típico derecho
político.

Luego el artículo 5º en el numeral 1, que señala que en sus relaciones con
las autoridades toda persona tiene derecho a presentar peticiones en
cualquiera de sus modalidades, verbalmente o por escrito o por cualquier
otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como obtener
información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones
vigentes exijan para tal efecto.

El artículo 5º numeral 4º, que es obtener respuesta veraz y oportuna a sus
peticiones en los plazos establecidos para el efecto, como un derecho de la
persona.

El artículo 6º numeral 6, que es la obligación de las autoridades de tramitar
las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos de conformidad
con lo previsto en el artículo 5º numeral 1º del Código.

El numeral 7, atribuir a dependencias especializadas la función de atender
quejas y reclamos y dar orientación pública y el numeral 8, adoptar medios
tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones y permitir el uso de
medios alternativos para quienes no dispongan de aquéllos.

El artículo 9 numeral 1, que es la prohibición para negarse a recibir
peticiones. El numeral 2, que es también un señalamiento especial para las
peticiones que se hacen en cumplimiento de un deber legal. El numeral 3,
que es la exigencia de presentación personal de peticiones, recursos o
documentos cuando la ley no lo exija, que es un punto muy importante, que
se elimina la presentación personal de recurso, para las peticiones nunca
hubo presentación personal pero para los recursos siempre se exigió
presentación personal a partir del artículo 52 actual, hoy eso se elimina
aunque se elimina solo con una condición, que quien interpone el recurso,

que es recurrente, esté reconocido dentro de la actuación administrativa, es
decir, que haya actuado en actuación preliminar.

El numeral 8 que es negarse a recibir los escritos de interposición y
sustentación de recursos.

Ahora, el artículo 4º del nuevo Código, es igualito al artículo 4º actual, es el
origen de los procedimientos y ese origen es doble lo mismo que hoy, es el
ejercicio del derecho de petición por una parte y la actuación de oficio por
otra parte, lo que pasa es que repite el artículo 4º actual, repite algo
innecesario que traía el Código anterior, y es que hay un derecho de petición
en interés general, otro derecho de petición en interés particular, un derecho
de petición en ejercicio de un deber legal, y se inicia también de oficio por las
autoridades. La realidad es que ese ejercicio del derecho de petición
cualquiera en ejercicio de un interés particular, de un interés general, de un
deber legal, para formulación de consultas, para petición de informaciones, lo
que sea. Hay una cosa buena que trae el Código porque las
administraciones a veces exigían cosas absurdas, exigían que para hacer
uso del derecho de petición, el solicitante tenía que decir: estoy ejerciendo el
derecho de petición o tenía que decir: me apoyo en el artículo 23 de la
Constitución y si no, no era derecho de petición, por eso, expresamente hoy
el nuevo Código señala que no hay necesidad de invocar el derecho de
petición para que la petición constituya un ejercicio de ese derecho, lo cual
es absolutamente lógico.

En cuanto al objeto del derecho de petición, la definición del derecho de
petición está dada en el artículo 13 tal como está en el artículo 23 de la
Constitución y el objeto está en el artículo 13 inciso 2º que también me
parece aclaratorio, hace un listado de lo que puede ser objeto del derecho de
petición pero allí mismo advierte que es un listado simplemente enumerativo

y señala lo siguiente: que mediante él entre otras muchas actuaciones, se
podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una
situación jurídica, que se le preste un servicio, pedir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas,
denuncias, reclamos e interponer recursos.

Fíjense que la interposición de recursos forma parte del núcleo del derecho
de petición y eso es importante porque así el juez administrativo del caso lo
hubiera entendido de siempre, como parte integrante del derecho de petición
no siempre en las administraciones públicas se entendía lo mismo.

Cuál es la forma de proponer el derecho de petición. Eso está en el artículo
15 y en el artículo 5º numeral 1, que dice que las peticiones se pueden
presentar verbalmente o por escrito, o por cualquier medio idóneo. Luego el
artículo 15 dice que las peticiones podrán presentarse verbalmente o por
escrito y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o
transferencia de datos, es decir, le hace un agregado. Ahí hay un cambio
porque en el Código actual se dice que pueden ser verbales o escritas o por
cualquier otro medio, hoy se exige que el medio sea idóneo, pero la
idoneidad debe referirse a la comunicación o transferencia de datos, lo que
se requiere es dar relevancia a los medios electrónicos.

Hay una circunstancia, en el Código actual se prevé una formula, yo no sé
qué incidencia vaya a tener en las empresas de servicios públicos y es que a
las peticiones verbales se les podía dar una respuesta verbal, creo que es el
artículo quinto actual. Se decía: se recibe la petición verbal si se exige una
constancia se da una constancia de la petición verbal y la respuesta puede
ser verbal independientemente de que quede consignado en el libro
correspondiente porque si no podrían acusar al funcionario de que no dio
respuesta. Pero la respuesta podría ser verbal, hoy esa posibilidad de

respuesta verbal yo no la encuentro en el Código, lo cual significará que la
respuesta tendrá que ser escrita o electrónica en los eventos en que se
utilicen y se autoricen esos medios para la actuación respectiva.

El punto de los medios electrónicos se desarrolla también en el artículo 53 en
cuanto a las peticiones y la exigencia es que el medio tecnológico o
electrónico tiene que estar disponible en la entidad y en los eventos en que
se utilicen medios electrónicos, las peticiones y en general las actuaciones,
se pueden hacer por fuera de horas hábiles. Para decirlo de alguna manera,
si a mí se me vence el plazo de un recurso y resulta que cuando llego ya me
han cerrado la oficina tengo que irme a la tienda de al lado y buscarme un
fax y enviarlo al fax de la dependencia y entra ese fax oportunamente porque
ha entrado el día en el que se vencía el plazo para presentar el recurso. Eso
ya lo había dicho el Consejo de Estado en actuación jurisdiccional, en estas
actuaciones si entra por medios electrónicos el recurso o el escrito que se
deba presentar es oportuno así fuera en horas inhábiles, eso lo dijo la
Sección Tercera a propósito de la presentación de un recurso de apelación.

Lo otro es que en la presentación de la petición no hay necesidad de
apoderado, en eso no hay cambios es igual que lo que existe hoy y si hay
apoderado no requiere ser abogado salvo para los recursos. Para los
recursos no se necesita abogado tampoco pero si se constituye apoderado
éste debe ser abogado que es lo mismo en el artículo 52 hoy es el artículo 77
inciso 3º.

Ya dijimos que no se necesita presentación personal del recurrente cuando
ha sido reconocido en actuaciones, es el artículo 77, es decir, que si el
recurrente no ha sido reconocido en la actuación, la presentación debe ser
personal y para los recursos lo mismo que hoy, se admite la agencia oficiosa,
solo que si el interesado no ratifica la actuación, el Código actual habla de la

perención, se produce el fenómeno de la perención, eso desaparece
tampoco es grave, digamos que no hay un cambio fundamental lo que
ocurrirá es que de inmediato terminará el procedimiento y se archivará el
proceso.

Cómo está regulado con esas generalidades el derecho de petición en el
nuevo Código. Lo primero es que hay dos clases de derecho de petición: hay
un derecho de petición ante las autoridades es el título segundo capítulo
primero y hay un derecho de petición ante organismos e instituciones
privadas, es el titulo pero yo le agregaría “y ante personas naturales” por el
contenido de la norma, ante organizaciones e instituciones privadas y ante
personas naturales que es lo que regula el parágrafo del artículo 32.

El derecho de petición ante las autoridades tiene dos partes, una parte que
son las reglas generales que son los artículos 13 a 23 que se refieren a
cualquier tipo de petición y unas reglas especiales que son los artículos 24 a
31 que a mi modo de ver las cosas, se refieren única y exclusivamente al
derecho de petición de información especial no se refiere a ningún otro
punto. Esas reglas generales ante las autoridades se aplican en todo cuando
hemos dicho la forma de presentación, la no necesidad de apoderado, etc.
Pero regula además el contenido de la petición y hay un cambio que no será
trascendente tampoco pero hay un cambio y es que en el Código actual
cuando el artículo quinto señala el contendido de la petición, se refiere a las
peticiones escritas, en cambio hoy el artículo 16 dice que toda petición tendrá
este contenido. No es trascendente, pero la razón para que solamente sea
en las escritas es la siguiente, es que cuando la petición es verbal el propio
funcionario tiene que preguntarle cada cosa para dejarla consignada, de
manera que el tema del peticionario es de simple respuesta. Hoy se hace
una exigencia pero no cambian fundamentalmente las cosas.

Qué hay de nuevo en esos requisitos. En general son los mismos pero hay
algunas cosas nuevas, la primera es la posibilidad de que el peticionario
consigne el número de fax o de dirección electrónica, esa es una simple
posibilidad salvo para las personas que tengan que estar inscritas en el
registro mercantil ya que tienen la obligación de entregar la dirección
electrónica y yo no he encontrado exactamente la razón por la cual se
establece esa obligación solo en ese caso, para las otras es solo una
posibilidad. Pero cuidado con esto, eso no significa que se pueda notificar al
fax o a la dirección electrónica, la circunstancia de que yo agregue en
ejercicio de esta facultad el numero de mi fax o mi correo electrónico o de
que si debo estar inscrito en el registro mercantil tenga la obligación de
hacerlo, no significa que automáticamente me puedan notificar al fax o a la
dirección electrónica para eso yo tengo que autorizar expresamente la
notificación, lo que está regulado en el capítulo correspondiente a las
notificaciones y eso temporalmente estará bien después ojalá y las cosas
funcionan con mayor agilidad.

Luego en el numeral quinto encuentro algo para lo que definitivamente no sé
cuál sea la explicación. Estamos en el artículo 16 en el numeral quinto y es
que entre los requisitos que se exigen para la petición está la relación de los
requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para
iniciar el trámite, la relación de los requisitos exigidos por la ley. Seguramente
que la razón es pragmática debe ser para que el peticionario advierta que no
se le quede por fuera ninguno de esos requisitos pero volvemos a lo mismo,
es que estamos en una relación de la persona común y corriente, no es
especialista en nada, no es profesional en nada, es posible que escasamente
sepa leer y escribir y entonces la exigencia de la relación de los requisitos
exigidos por la ley puede convertirse para esas personas en un requisito casi
que excluyente porque lo que sí será cierto es que la administración pública

no tendrá ningún empacho en decir esta petición no cumple con el numeral
quinto del artículo 16 y por lo tanto por lo menos tornarse hostil a la petición
que se le está haciendo.

La existencia de requisitos puede generar que la petición sea incompleta y
esas circunstancia se regula exactamente como está hoy, es decir, que
frente a las peticiones incompletas no hay rechazo, lo que hay lugar es a
pedir documentos o informaciones adicionales. Hoy eso está regulado en los
artículos 12 y 13 del actual Código ahora está en el artículo 17 de la nueva
ley, se puede pedir informaciones y documentos en fin, requisitos que sean
necesarios para decidir y la diferencia está en el plazo: hoy hay dos meses
para aportarlos si el interesado no los aporta en dos meses, artículo 12 y 13,
se produce la figura del desistimiento tácito. Hoy el plazo es de un mes,
artículo 17, solo que el peticionario puede pedir que se le prorrogue ese
plazo a otro mes y quedaremos exactamente en la misma situación de los
dos meses.

Luego en el artículo 19 están las peticiones irrespetuosas pero sin sanción,
simplemente se dicen que las peticiones deben ser respetuosas que el
requisito constitucional pero no hay sanción.

Las peticiones oscuras que si las hay, hay unas peticiones que porque usted
se quiebre la cabeza no entiende qué quieren pedir y entonces frente a ésas
se dice que se pedirá la corrección y si no hay corrección, definitivamente se
archivará el asunto.

Luego las peticiones reiterativas que también son muy frecuentes, se le
resuelve a alguien una cosa y vuelve por lo mismo entonces lo que se
autoriza es a que se remita a las decisiones que ya se han adoptado sin
mayor consideración.

Ya hablamos sobre los conflictos de competencia. Hablemos algo sobre los
plazos, artículo 14, que hay una modificación bien importante. Los plazos
para decidir la petición siguen siendo de 15 días hábiles como ocurre hoy en
el artículo sexto pero cuando no es posible decidir en esos 15 días entonces
hay que exponerle las razones por la cuales no se puede decidir y un plazo
razonable, el término razonable es nuevo, dentro del cual se decidirá pero
éste no puede ser de más de 15 días, no puede ser más del doble del inicial,
es decir, que lo máximo que puede demorarse la entidad pública para
decidir, son 30 días y ustedes que ejercen ese tipo de funciones a quienes
van a estar dirigidas me dirán si en todos los casos eso es posible, ese es el
parágrafo del artículo 14.

Luego se dice que es falta gravísima disciplinaria, hay varias normas, la
desatención de esos plazos. Esta es una costumbre veterada de la
legislación colombiana, establecer como mecanismo de presión que es falta
disciplinaria yo hoy creo que eso atenta contra la unidad de materia porque
es que para eso tenemos un Código Disciplinario Único que establece las
faltas disciplinarias. No cabe duda que este incumplimiento del deber está
consagrado en la ley 634, pero en la medida en que se consagra en otra
norma legal, el principio de unidad normativa se está quebrantando.

Luego vienen las reglas especiales del derecho de petición ante las
autoridades, que según hemos dicho, se refiere únicamente al derecho a la
información oficial y este derecho desde el Código del 84 y luego la ley 57 de
1985, se entendió siempre que se desenvolvía, que se desarrollaba en tres
derechos: uno el derecho de acceso que es lo que podemos llamar la
consulta, segundo el derecho a obtener copias y tres, el derecho a obtener
certificaciones en relación con hechos que le constan a la entidad pública o
en relación con documentos que reposan en sus sedes.

Sobre ese segundo punto también el primero pero fundamentalmente sobre
la expedición de copias, es que se ha construido toda una teoría que está
desarrollada en este artículo relativo a las reglas especiales del derecho de
petición a partir del artículo 24. Lo que hace la nueva normacion es
establecer algo que venía establecido en el Código, que la única razón para
negar las copias es que el documento tenga reserva por la Constitución o por
la ley y no más, es la única razón para negar las copias pero hace un listado
el artículo 24 de los documentos que se entienden reservados. Pero no todos
son documentos públicos, allí se establecen una serie de documentos
reservados privados, por ejemplo hace alusión a las hojas de vida, que
siempre fue un tema de difícil manejo por las entidades públicas y otros.

Lo otro que quiero resaltar es que esa no es una lista taxativa porque para
señalar un solo ejemplo, no están allí los conceptos de la Sala de Consulta y
Servicio Civil que pide el gobierno que tienen reserva por 4 años. De manera
que no nos podemos dejar confundir con ese listado porque si bien puede
resultar ilustrativo, no están allí todo los documentos que están sujetos a
reserva.

Se consagra el mismo recurso de insistencia cuando la entidad pública ha
negado las copias y las ha negado porque el documento está sujeto a
reserva. El peticionario puede insistir, se consagra el recurso de insistencia
es el único recurso procedente, digamos que ese es un asunto que se aclara.
No hay ni recurso de reposición ni de apelación sino exclusivamente el
recurso de insistencia y el recurso de insistencia como ocurre hoy, significa el
cambio de competencia que pasa a ser en ocasiones del juez administrativo
y en ocasiones de los tribunales administrativos con una cuestión nueva, que
es la competencia eventual de el Consejo de Estado, entonces si la autoridad
lo solicita el Consejo de Estado verá si asume por importancia jurídica el

manejo del asunto y en ese evento él definirá si el documento está sujeto a
reserva o no.

A grandes rasgos qué tiene el artículo 32. Partamos de lo que ahí está
regulado y luego hacemos algunas proyecciones. Ahí se consagran tres
cosas: lo primero es el derecho de petición ante organizaciones privadas, lo
segundo son los derechos de petición de usuarios de Cajas de
Compensación Familiar e Instituciones de Seguridad Social privadas y lo
tercero, es el derecho de petición ante personas naturales.

Lo primero, el derecho de petición ante organizaciones privadas, se dice que
esas organizaciones privadas pueden ser con o sin personería jurídica y
pone algunos ejemplos, señala las sociedades, las fundaciones, las
cooperativas, las instituciones financieras, los clubes, entre otros.

Lo segundo es el objeto, es solamente para garantizar derechos
fundamentales lo cual tiene una explicación y es que la única protección
posterior tendrá que ser la tutela, es decir, de ese derecho de petición no
puede surgir un acto administrativo porque no hay ejercicio de función
administrativa, por siguiente la única protección posterior será la tutela, como
por lo demás lo ha dicho la Corte Constitucional.

Tercero, que la reserva de información para el peticionario solo proceden los
casos previstos por la Constitución Política y la ley, que es lo mismo que para
las autoridades. De manera que no hay una regla especial ahí.

La regulación está entre los artículos 13 y 23, es decir, que todo esto que
hemos dicho para el derecho de petición ante las autoridades en cuanto nos
referimos a las reglas generales, se aplica para el derecho de petición que se
formula ante las organizaciones privadas y eso significa que por ejemplo, en
materia de plazos son los mismos 15 días. Eso lo había dicho muchas veces

la Corte Constitucional, aunque no encuentro ninguna norma sobre plazos, la
única que encuentro es la que se refiere al derecho de petición en el Código
Contencioso Administrativo y por lo tanto esos son los plazos aplicables.

Con estas excepciones, quienes administran archivos, bases de datos de
carácter financiero, crediticio, comercial y las provenientes de terceros países
que se sujetan a la ley estatutaria de habeas data, es decir, eso tiene una
regulación especial que es la ley 1266 del 2008 que tiene como norma
específica en relación con el derecho de petición por ejemplo, los artículos
sexto y séptimo y dieciséis y consagra un plazo especial para las respuestas
de las peticiones, un plazo especial de 10 días prorrogables hasta en 5 días
más.

Luego, los usuarios de las Cajas de Compensación Familiar y las
Instituciones de Seguridad Social privadas, leyes especiales, se sujetan a las
reglas ya no solo del capítulo primero sino a las reglas generales y
especiales, capítulo primero y segundo que acabamos de ver.

Luego viene el derecho de petición ante personas naturales. Que procede
según el artículo 32 en los eventos en que el solicitante está en situación de
indefensión o de subordinación, o proceden también frente a la persona que
ejerce una función o posición dominante frente al peticionario. Ya dijimos
que pareciera que este capítulo no cabe dentro del Código, porque aquí no
estamos hablando de función administrativa, estamos en una protección de
derechos fundamentales en donde se consagra un derecho de petición como
medio para su protección.

Lo segundo es que la Corte Constitucional ha construido una muy abundante
jurisprudencia sobre el tema. Les señalo algunas: T 180 del 2003, T 843 del
203, T 1207 del 2003, T 737DEL 2005, T 792 del 2006, T 1377 del 2007, T

690 del 2007, T 707 del 2008, T 087 del 2010 entre muchísimas otras, pero
además hay una sentencia de unificación que se cita con frecuencia en las T
que es la S U 166 de 1999. La Corte Constitucional, establece que el
contenido material del derecho de petición ante organizaciones privadas que
es el término de la Constitución, el derecho de petición ante organizaciones
privadas tiene el mismo contenido, el mismo núcleo del derecho de petición
ante las autoridades. Por lo tanto, del lado del solicitante se exige que la
petición sea respetuosa y del lado del solicitado se requiere una respuesta
oportuna, una respuesta eficaz, una decisión completa y de fondo y la
comunicación oportuna de interesado. La Corte, simplemente para que
ustedes hagan las comparaciones de rigor, distingue 4 situaciones para
establecer la procedencia del derecho de petición ante esas organizaciones
privadas.

El primer caso es cuando el particular presta un servicio público, sin duda
procede según la Corte, el derecho de petición. Lo segundo es cuando el
particular ejerce funciones de autoridad, fíjense la distinción que hicimos
desde el comienzo de función administrativa, aquí se refleja de nuevo,
cuando presta un servicio público y cuando ejerce funciones de autoridad, lo
cual le está demostrando que la prestación del servicio público no es
forzosamente ejercicio de autoridad.

En esos dos casos iniciales el derecho de petición ante esas organizaciones
que los prestan, opera igual que frente al Estado, entonces tenemos una
aplicación completa de las normas correspondientes en el Código actual y
del nuevo Código.

El tercer caso, cuando el derecho de petición es un medio para proteger otro
derecho fundamental, es decir, el derecho de petición es un medio para
proteger otro derecho fundamental, la vida, la integridad personal, la vivienda

digna, en esos eventos también procede el derecho de petición aunque la
Corte no nos dijo cuál era el procedimiento.

Luego, en los demás casos, en cualquier otro caso, se necesita regulación
del legislador, eso fue lo que trata de hacer el artículo 32 del Código,
regulando tanto el derecho de petición ante las organizaciones como el
derecho de petición ante las personas naturales. El artículo 23 de la
Constitución política dice: el legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. La
pregunta es si aquí caben las personas naturales, en las sentencias de
tutelas que examiné, no encontré que se dirigiera el derecho de petición a
personas naturales. De manera que no hay pronunciamiento o no lo
encontré, es posible que se me haya pasado no lo encontré. De un
pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con el derecho de
petición ante personas naturales porque la Constitución lo que está exigiendo
es que se trate de organizaciones privadas y entonces es cuando da los
requisitos que deben tener esas organizaciones y su relaciones que deben
tener con el peticionario.

Medios de Control en el nuevo Código Contencioso Administrativo.

Doctor Hugo Bastidas

El control judicial de la actividad administrativa del Estado o de la actividad
del Estado sujeta al derecho administrativo como dice ahora el artículo 104
del nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y de la actividad de
particulares con funciones administrativas, se había venido ejerciendo a
través del mecanismo de las denominadas acciones judiciales. A cada acción
le ha de corresponder su pretensión, así lo manejamos, así será concebido el
decreto 01 de 1984 vigente hasta ahora y personalmente creo que nunca
tuvimos problema.

Es cierto que como saben, existe una sola acción como ese derecho
abstracto de pedirle al aparato judicial del Estado que resuelva un
determinado contencioso mediante la técnica de la sentencia, mediante el
instrumento de la sentencia con su característica principal que no es otra que
la fuerza de la cosa juzgada.

Tanto en el derecho civil, en el derecho público, cada una de esas acciones
coge el nombre de lo imperceptible y eso podría ser anti técnico pero me
parece bueno para identificar rápidamente el tipo de mecanismo que se usó
para resolver la controversia y para identificar rápidamente incluso los
poderes del juez que va a tener en cada uno de sus medios de control y por
qué no decirlo, en muchos casos para saber de antemano el procedimiento
al que nos vamos a sujetar.

En consecuencia a mi modo de ver, nada malo haría en decirle acción de
nulidad, a la acción por la cual teníamos la mera nulidad del acto
administrativo, acción de nulidad de restablecimiento a la otra, acción de
reparación directa al instrumento por el cual pedíamos que el juez declarara

la responsabilidad del Estado y las consecuencias de esa declaración a la
acción contractual tal cual, a la acción electoral tal cual.

Ahora, el nuevo Código ha propuesto eliminar esto de las acciones según su
pretensión y más bien nos propone que hablemos en Colombia de aquí en
adelante, de la existencia de una sola acción judicial. En ese entendido el
derecho de pedirle al juez que resuelva un determinado contencioso y que a
través de esta única acción, hemos de pedir lo que se nos ocurra. Todo, si,
pero el Código se adelanta a indicar qué tanto se podía pedirle al juez. Esto
es lo que han llamado los medios de control. Medios de control en el sentido
de mecanismos para sujetar a la administración a un control externo de tipo
judicial mediante la técnica de la acción. De modo que en adelante habrá una
sola acción que soportará tantas pretensiones se puedan interponer ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esa es la idea central de la
reforma en cuanto a los medios de control

Ahora bien, esto hubiera quedado mucho mejor a partir de esta idea, está
bien que haya una sola acción pero siempre que en lo posible existiera un
solo procedimiento. Pero si va a haber varios procedimientos, si cada medio
del control o uno, dos o tres medios de control va a tener un procedimiento
diferente especial, distinto, entonces aquí el objetivo de simplificar esta
cuestión no se va a lograr porque finalmente cada medio de control tendrá su
propio procedimiento, es decir, no hay un solo proceso ordinario común al
99.9% de las pretensiones sino que cada pretensión estará en muchos casos
gobernada por un procedimiento diferente y más o menos la situación queda
tal como viene funcionando actualmente.

Conocedor de lo que va a pasar de aquí en adelante en mi exposición, me
anticipo a ofrecer una fe de erratas, que consiste en expresar lo siguiente:
donde usted oiga o donde yo diga la palabra acción usted inmediatamente

debe entender como medio de control, pretensión, demanda o cualquier otra
cosa que no vaya a significar acción porque la idea de este Código es borrar
eso de que a cada pretensión le correspondiera una acción y que habría una
sola acción. Pero yo me voy a equivocar muchas veces, voy a mencionar, a
invocar el método tradicional y voy a decir acción de nulidad y voy a decir
acción de repetición y por eso me anticipo a la fe de erratas.

Entrando en materia y viendo un poco los detalles de los medios de control o
de lo que sería de las tradicionales actuaciones de que conoce la jurisdicción
de lo contencioso administrativo para controlar la actividad administrativa del
Estado o como se dice ahora, la actividad del Estado sujeta al derecho
administrativo y la de los particulares que cumplan funciones administrativas.

Empecemos con el artículo 135 que nos muestra la nulidad por
inconstitucionalidad. Quienes están facultados para interponer estos medios
de control. El artículo 135 dice que este medio de control lo puede interponer
cualquier ciudadano directamente o por medio de representantes, no dice
que cualquier persona, está bien a mi juicio, este tipo de acciones de tipo
publico que bogan por el mantenimiento de la legalidad del abstracto o de la
constitucionalidad de los actos de la administración, no deben ser entregados
sino en principio a los ciudadanos.

En qué tiempo puedo iniciar este tipo de control. En cualquier tiempo.

Con qué objeto se ha establecido. Con el fin de que se declare la nulidad de
los decretos de carácter general dictados por el gobierno nacional y cuya
remisión no corresponda a la Corte constitucional y siempre que el cargo sea
por infracción directa de la Constitución.

A través de este medio de control es claro y obvio, el Consejo de Estado
asume como Tribunal de constitucionalidad en el sentido de verificar si la

Constitución se aplicó o no se aplicó en relación con la ejecución de decretos
que el gobierno nacional deba dictar en ejercicio de funciones especificas.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de
carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos
por entidades u organismos distintos del gobierno nacional. Esta es una
especie de acción de nulidad, ojo con la fe de erratas, pero el cargo, la
acusación debe ser porque nació de la Constitución, si se trata de la
violación de la Constitución, se mirará el mecanismo de control como el
control de nulidad por inconstitucionalidad o lo que se conoce ahora como
acción de nulidad por inconstitucionalidad. De hecho la Constitución la sigue
llamando así, no sé qué va a decir la Corte luego.

Cuál es el ámbito de aplicación del Consejo de Estado cuando se ejerce la
acción de nulidad por inconstitucionalidad, ahora llamado medio de control
de nulidad por inconstitucionalidad. El Consejo de Estado debe estar
limitado por los cargos formulados en la demanda para proferir la decisión
dice el artículo 135. El Consejo de Estado podrá fundar la declaración de
nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma
constitucional, es decir, el Consejo tiene una competencia más fuerte e
incluso puede pronunciarse en la sentencia sobre las normas no
demandadas que a su juicio conformen unidad normativa con las
demandadas.

Entre paréntesis comento en el sentido señalar que pareciera que quedó un
poco mal la redacción porque debería decir: las no demandadas con las
normas no demandas. Falta el adverbio “no” para darle mayor claridad e
inteligencia a este último inciso del artículo 135.

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