STJ julga recurso sobre questão de concurso público

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 28.374 - PR (2008/0264244-7)

RECORRENTE : EKATERINA FORNAZIERI IWANOW E OUTRO
ADVOGADO : PEDRO DAVI BENETTI
RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : JOEL SAMWAYS NETO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Ekaterina Fornazieri
Iwanow e outro interpõem, com fulcro no artigo 105, II, b, da CF, recurso ordinário
em mandado de segurança em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA
PROCURADOR DO ESTADO - CLASSE V. PROVA SUBJETIVA I.
PEDIDO DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO N. 05 DE DIREITO
ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE QUE TRATOU DE MATÉRIA
NÃO PREVISTA NO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DESSA
DISCIPLINA E QUE O PEDIDO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA
DA NOTA ATRIBUÍDA À RESPOSTA FOI INDEFERIDO DE FORMA
GENÉRICA, MEDIANTE "MODELO PADRÃO", SEM
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VINCULADA ÀS RAZÕES DE
INCONFORMISMO MANIFESTADO. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
(1) Se para responder a questão n. 05 de Direito Administrativo o
candidato não prescindia de conhecimentos absolutos acerca da Lei
Estadual n. 15.340/06, mas das "normas gerais de licitação",
previstas na Lei Federal n. 8.666/93, não se pode concluir que se
tratou de matéria não-prevista no conteúdo programático da
disciplina.
(2) O indeferimento de pedido de revisão da nota atribuída pela
Banca Examinadora com base em motivação genérica, desvinculada
da impugnação apresentada e, portanto, aplicável a todo e qualquer
pleito revisional que pudesse ser manejado pelos candidatos,
equivale à falta de fundamentação, afrontando o princípio da
motivação consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
(3) Esse vício de fundamentação, no entanto, não rende ensejo à
anulação da questão com a respectiva pontuação do candidato. Nula
é, em verdade, apenas a decisão administrativa que indeferiu o
pedido de revisão da nota atribuída à resposta dada à questão.
Consequência lógica disso, então, é a imposição de ordem à Banca
Examinadora para que outra decisão administrativa seja prolatada
com motivação vinculante às razões do inconformismo manifestado.
E isso porque, esse comando está implicitamente contido no pedido
deduzido em juízo, vale dizer, na postulação mais ampla (fls.
810/811).

Em preliminar, sustentam a nulidade do acórdão recorrido, porquanto
Documento: 13819192 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 8

proferido por órgão colegiado composto majoritariamente de juízes convocados, em
desatendimento ao princípio do juiz natural.

Os recorrentes defendem, ainda, que a questão n. 5 da prova de
Direito Administrativo é nula, porquanto foi cobrada matéria não integrante do
conteúdo programático, o qual deixou de fazer referência à Lei Estadual n.
15.340/2006. Com isso, têm por violados os princípios da legalidade e da vinculação
ao instrumento convocatório, devendo ser atribuído aos recorrentes nota integral.

De forma alternativa, requerem o reconhecimento de erro material na
correção da pergunta questionada, ao argumento de que o examinador reconheceu
que houve o acerto de um terço da resposta, devendo a candidata receber a nota
na mesma proporção, ou seja, 13 (treze) pontos.

Contrarrazões às fls. 1.043/1.045, em que pugna o recorrido pela
manutenção do acórdão objurgado.

O ilustre representante do Ministério Público Federal manifestou-se
pelo desprovimento do recurso (fls. 1.054/1.056).

É o relatório.


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 28.374 - PR (2008/0264244-7)

VOTO

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Inicialmente, quanto
à preliminar de nulidade do julgamento realizado por órgão colegiado de Tribunal
composto na maioria por juízes de primeiro grau convocados, registre-se que a
questão não encontra mais controvérsia no âmbito desta Corte.

Este Tribunal, ao rever o entendimento anterior, manifestou-se no
sentido de não ser ilegal a convocação de Juízes de primeiro grau para compor o
Órgão Julgador do respectivo Tribunal, na hipótese em que a convocação tenha
obedecido a legislação de regência.

Nesse sentido, destaca-se:

HABEAS CORPUS. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. CÂMARA
COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INEXISTÊNCIA.
CONVOCAÇÃO QUE ATENDE O DISPOSTO NA LEI DE
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA E SE PRESTA APENAS A
SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL.
1. Não há falar em violação ao princípio do juiz natural nos casos em
que, embora o julgamento tenha contado majoritariamente com
juízes convocados, o sistema de convocação encontre amparo na
legislação.
2. No caso, a convocação encontra previsão na Lei de Organização
Judiciária daquele Estado, e se presta exclusivamente a suprir
ausências decorrentes de férias, afastamentos ou impedimentos
eventuais dos Desembargadores titulares.
(...)
4. Ordem denegada.
(HC 97.442/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 09/06/2009, DJe 03/08/2009
RSTJ vol. 215, p. 736)

No caso presente, a convocação de Magistrados para atuar no
Tribunal de origem encontra amparo na Lei de Organização Judiciária do Estado do
Paraná (Lei nº 14.277/2003), que em seu art. 25 determina que os designados irão
substituir o titular quando este estiver em gozo férias ou nos casos de afastamento.

No tocante à questão de fundo, trata-se de mandado de segurança


impetrado contra a correção da questão n. 5 da prova de Direito Administrativo para
o concurso de Procurador do Estado do Paraná, ao argumento de que a Lei
Estadual n. 15.340/2006 não constava do conteúdo programático previsto no edital
do concurso.

Sobre demandas que discutem concurso público, cediço que a
atuação do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade do certame, vedada a
apreciação dos critérios utilizados pela banca examinadora para formulação de
questões e atribuição das notas aos candidatos, sob pena de indevida incursão no
mérito administrativo.
Elucidativa a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles:

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os
aspectos da legalidade e legitimidade para descobrir e
pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se
encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que
não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o
mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência,
oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se
assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de
administração, e não de jurisdição judicial. O mérito
administrativo, relacionando-se com conveniências do
Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do
Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação
do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os
princípios gerais do Direito (in Direito Administrativo
Brasileiro, 27ª ed., Malheiros Editores, São Paulo - 2002, pág.
674 - grifou-se).

Nesse diapasão é a jurisprudência desta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA. CRITÉRIOS DE
CORREÇÃO. APRECIAÇÃO DE PODER JUDICIÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTAÇÃO.
OCORRÊNCIA.
I - Em concurso público, compete ao Poder Judiciário
tão-somente a verificação de questões pertinentes à legalidade
do Edital e ao cumprimento das suas normas pela comissão
responsável, não podendo, sob pena de substituir a banca
examinadora, proceder à avaliação das questões das provas .
Precedentes deste e. STJ.
II - Na hipótese, o ato administrativo da banca examinadora, que
alterou o gabarito, restou devidamente fundamentado.
Agravo regimental desprovido (AgRg no RMS 26.999/PR, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/3/2009,
DJe 23/3/2009 - grifou-se).

Dessa orientação não destoa a jurisprudência do Excelso Supremo
Tribunal Federal:

Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se
cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na
formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas
apenas de verificar que as questões formuladas não se continham
no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o
programa - é a lei do concurso (RE nº 434.708/RS, Relator o
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 9/9/2005).

Fixada essa linha de raciocínio, cumpre a esta Corte verificar se a
alusão à Lei Estadual n. 15.340/06, feita na questão n. 5, tornou nulo esse ponto da
prova, uma vez que a norma não se encontrava listada no instrumento convocatório.

No Anexo I do Edital n. 001/2007/PGR-PR, na parte de Direito
Administrativo, item 10, esse é o conteúdo cobrado para licitação e contratos:

Licitação: conceito, a Lei n. 8.666/93 e os princípios
constitucionais. As normas gerais de licitação e
contratação administrativa. Obrigatoriedade, dispensa e
inexigibilidade. Modalidades de licitação. O processo
licitatório: dos atos internos à adjudicação. Anulação,
revogação, sanções e recursos administrativos (fl. 56).

Já a questão em discussão teve a seguinte formulação:

A Lei Estadual n. 15.340, de 22 de dezembro de
2006, estabelece normas sobre licitações, contratos
administrativos e convênios no Estado do Paraná. O
artigo 10 da mencionada lei tem o seguinte teor:

Art. 10. As compras, sempre que possível, devem:
I. atender ao princípio da padronização,
considerando a compatibilidade de especificações
técnicas e de desempenho;
II. indicar as condições de manutenção, assistência
técnica e garantia exigidas;
III. submeter-se às condições de aquisição e
pagamento semelhantes às do setor privado e ser
subdividida em tantas parcelas quantas forem

necessárias para aproveitar as peculiaridades do
mercado, visando a economicidade, com a
observância da legislação orçamentária;
IV. observar os preços praticados na Administração
Pública;
V. ser processadas através de sistema de registro
de preços.
§ 1º A indicação de marcas é permitida quando:
I. decorrente de pré-qualificação de objeto;
II. Indispensável para melhor atendimento do
interesse público, comprovado mediante justificativa
técnica.
[...]

Ao seu tempo, a Lei n. 8.666/1993, que estabelece
as 'normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios" em seu artigo 7º, § 5º, consigna o
seguinte: "É vedada a realização de licitação cujo objeto
inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas,
características e especificações exclusivas, salvo nos
casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda
quando o fornecimento de tais materiais e serviços for
feito sob o regime de administração contratada, previsto
e discriminado no ato convocatório". Na mesma lei o
artigo 15, § 7º, inc. I, prevê que nas compras deverá ser
observada "a especificação completa do bem a ser
adquirido sem indicação de marca".
Em vista o teor de ambas as leis, bem como a
natureza jurídica delas, responda fundamentadamente o
que se segue: o que se pode entender por 'normas
gerais' sobre licitações e contratos administrativos? O
dispositivo do § 1º da Lei Estadual 15.340/2006 obedece
ao disposto nas "normas gerais" de licitação e
contratação? Caso negativo, quais seriam as
consequências no âmbito estadual? Caso positivo, qual
seria o fundamento que autorizaria a edição de tal
preceito na lei estadual e qual a natureza do dispositivo?
(fl. 181).

Segundo os recorrentes, essa questão exigiu conhecimento acerca da
Lei Estadual n. 15.340/2006, tópico que não estava previsto em edital.

Entretanto, em que pesem os argumentos utilizados, percebe-se a
intenção do examinador em verificar a compreensão do conceito constitucional (art.

22, XXVII) de normas gerais de licitação, assim como a capacidade de distinguir as
normas especiais, os respectivos limites, e o âmbito de incidência (item 10 do edital,
fl. 56). O texto legal transcrito servia somente de subsídio para que o candidato
pudesse demonstrar seu conhecimento sobre a matéria, não sendo necessário o
conhecimento prévio da norma estadual.

Foi requerido, diante do confronto de duas normas, uma federal e
outra estadual, que o candidato discorresse sobre as regras gerais de licitação,
utilizando como fundamento a Lei n. 8.666/93, demonstrando conhecimento sobre a
possibilidade de especificação de marcas e da competência para legislar,
estabelecida no art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Como bem destacou a Relatora do mandamus na instância ordinária,
após dissecar a resposta esperada pela Banca Examinadora, o conhecimento
necessário para a resolução da prova está integralmente contido no conteúdo
programático, como se vê do seguinte trecho do seu voto:

Em verdade, o candidato precisava saber responder
o primeiro item da questão (conceito de "normas gerais"),
para, a partir daí, responder os itens 2 e 3 ou 4 (porque
estes dois últimos se excluíam).
Veja-se que quanto ao item 2, bastava ao candidato
ter conhecimento de que a Lei nº 8.666/93 não proíbe a
especificação de marca em licitação, apenas excepciona
os casos em que poderá ser utilizada (artigos 7º, § 5º e
15º, § 7º), e que os Estados podem editar normas
próprias para suas licitações e contratos administrativos
(princípio federativo), motivo pelo qual o fato de a Lei
Estadual permitir o uso de marcas em determinadas
hipóteses, não afronta à Lei de Licitações.
Por sua vez, a resposta do item 4 cingia-se à
interpretação do art. 22, inciso XXVII, da Constituição
Federal, que trata da competência privativa da União para
dispor sobre normas gerais de licitação e contratação
administrativa, as quais, entretanto, não podem restringir
a autonomia do Estado para regular a mesma matéria, no
âmbito de sua atuação, em virtude do princípio federativo
e da sua competência concorrente e suplementar.
É inegável que a questão exigia do candidato, além
de conhecimento acerca da matéria de "Licitações e
Contratos Administrativos", capacidade para desenvolver
raciocínio jurídico.
Todavia, é fácil perceber que se o candidato tivesse

amplo domínio acerca do tema "normas gerais" sobre
licitações e contratos administrativos, certamente
conseguiria responder a questão (fl. 838/839).

Dessa forma, conclui-se que não houve, na questão impugnada,
exigência de que o candidato conhecesse a norma estadual, pois para a obtenção
da totalidade dos pontos ali disponibilizados era necessário somente o
conhecimento sobre a Lei n. 8.666/93 e das disposições da Constituição Federal
sobre competência legislativa.

Por fim, quanto ao pedido alternativo de que fosse reconhecida a
existência de erro material na correção da prova, verifica-se que esse não foi
apresentado na petição mandamental.

Trata-se, portanto, de verdadeira inovação dos recorrentes, não
cabendo o seu exame em sede de segunda instância, sob pena de violação ao art.
515, § 1º, do CPC, aplicável ao recurso ordinário em razão do art. 540 do mesmo
diploma.

Em abono de tal posicionamento, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL - INOVAÇÃO RECURSAL - PRINCÍPIO DO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM - RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSIÇÃO DE
MULTA - REVISÃO DO QUANTUM: IMPROPRIEDADE.
1. Tendo em vista a vedada inovação recursal, não se pode apreciar,
em sede de recurso ordinário, a exemplo da apelação, questões não
articuladas na inicial do mandado de segurança e não discutidas
pela instância de origem, sob pena de violação do princípio tantum
devolutum quantum appellatum.
2. Em sede de mandado de segurança não é possível verificar a
razoabilidade ou não da multa aplicada em face da gravidade da
infração cometida. Precedentes desta Corte.
3. Recurso ordinário conhecido em parte e, nessa parte, não provido
(RMS 24.234/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 5/5/2009, DJe 21/5/2009).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário em mandado
de segurança.

É o voto.


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