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Decadência e Prescrição no
Direito Tributário
Aldo de Paula Junior
Doutor e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP)
Ex-Asses...
– O art. 156, V, do CTN;
– O tempo como fato jurídico;
– Decadência e prescrição como normas gerais e abstratas
– Decadênc...
• Da obrigação ao “crédito constituído”:
– Obrigação: art. 113, CTN;
– Crédito tributário – arts. 139 a 150, CTN;
• modali...
Art. 139, CTN: O crédito tributário decorre
da obrigação principal e tem a mesma
natureza desta.
O que é “crédito tributár...
“Art. 113, CTN. A obrigação tributária é principal ou
acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato...
• Crédito como elemento da obrigação
tributária;
• Crédito como lançamento;
• Crédito como norma individual e concreta
con...
• Art. 142, CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançame...
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever ...
• A “constituição” do crédito tributário pelo juiz trabalhista
(art. 114, VII, CF/88, EC 45/04) e sua execução “de ofício”...
• Matéria de lei complementar: art. 146, CF/88
• Súmula Vinculante 8, STF: “São inconstitucionais o parágrafo
único do art...
“Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor
Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à
decisão, e...
• Segurança Jurídica; Estabilidade das relações; Pacificação
social;
• Matéria de ordem pública:
“Decadência – É a matéria...
• Art. 173, I, CTN: (‘lançamento de ofício”)
• exercício seguinte àquele em que o “lançamento poderia
ter sido efetuado”
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Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados:
I - do...
• “14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para
justificar a realização do ulterior lançamento, afig...
“(...) 3. O art. 173, parágrafo único, do CTN antecipa o termo
inicial do prazo quando o Fisco, antes de primeiro de janei...
 “TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. A norma do art. 173, parágrafo único, do
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– A decadência se interrompe?
• Cláusula expressa: art. 173, II, CTN;
– A decadência se suspende?
• Ausência de texto expr...
• TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO
DO CRÉDITO. INVIABILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA EM
LIMINAR MANDAMENTAL....
• Qual o prazo de decadência nos tributos sujeitos a
lançamento por homologação?
1. Mesmo prazo para homologação (art. 150...
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“2. No lançamento por homologação, o contribuinte, ou o
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“7. Relativamente ao valor declarado, a própria
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– O art. 156, V, do CTN;
O que é Prescrição?
• Art. 174. A ação para a cobrança do
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contados da data da sua constituição
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• Do “crédito constituído” à execução fiscal; crédito
definitivamente constituído; quando?
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TRIBUTÁRIO. EXECUTIVO FISCAL. LAVRADO O AUTO DE INFRAÇÃO,
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2.Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do
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• Normas de Prescrição do crédito do Fisco:
“3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o
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• Antes da execução (art. 151, CTN);
• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
• I - moratória;
• II - ...
• Após a execução?
• Suspensão de 180 dias com a inscrição na dívida – art. 2º,
§ 3º, LEF (superado);
• A suspensão com a ...
• PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-
C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A,...
• 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91
adotaram a postura suspensiva dos...
• 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova
redação do art. 736, do CPC ...
• A não localização de bens:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não
for localizado o devedor ou enc...
a) Finalidade e surgimento (art. 174 do CTN + pacificação dos
conflitos);
b) Após Lei 11.051/2004, efeitos:
Art. 40, § 4o ...
• A Súmula 314 – STJ – apesar de publicada em 2005, seus
precedentes são anteriores à Lei nº 11.051/2004 - “Em
execução fi...
• Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição
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• “5. Assim, conta-se da data estipulada como vencimento para
o pagamento da obrigação tributária declarada (DCTF, GIA,
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• “Consoante sufragado nesta Corte o lastro
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• “Em razão da multiplicidade de recursos que cuidam
do tema – isto é, prescrição para o redirecionamento
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 Débito do Fisco = indébito tributário (art. 165, CTN):
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de
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Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o
decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipó...
• Prazo de decadência ou prescrição?
• A contagem do prazo (termo a quo)
– A tese dos 5 + 5 (STJ)
– A LC 118/2005: É incon...
“Ementa:(...)
2. Esse entendimento (dez anos), embora não tenha a adesão uniforme da
doutrina e nem de todos os juízes, é ...
• DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO...
• A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação
de indébito tributário estipulado por le...
– O prazo se suspende ou interrompe?
• A questão da decisão proferida em ADI (posição do
STJ), análise crítica
• E a resol...
“entendimento predominante da Primeira Seção do STJ, que, no julgamento
do ERESP nº 423.994⁄MG, assentou a tese de que a d...
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Decadência e Prescrição no Direito Tributário

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Decadência e Prescrição no Direito Tributário

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Decadência e Prescrição no Direito Tributário

  1. 1. Decadência e Prescrição no Direito Tributário Aldo de Paula Junior Doutor e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP) Ex-Assessor de Ministro no STF; Advogado sócio de Azevedo Sette Advogados Professor do GVLaw, IBET e IDP Aldo.junior@fgv.br
  2. 2. – O art. 156, V, do CTN; – O tempo como fato jurídico; – Decadência e prescrição como normas gerais e abstratas – Decadência e prescrição como normas individuais e concretas: • O conseqüente da norma individual e concreta que reconhece a decadência e prescrição e extingue o crédito O que são Decadência e Prescrição?
  3. 3. • Da obrigação ao “crédito constituído”: – Obrigação: art. 113, CTN; – Crédito tributário – arts. 139 a 150, CTN; • modalidades de constituição do crédito tributário (posição do STJ); Balizas para análise da Decadência
  4. 4. Art. 139, CTN: O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. O que é “crédito tributário”?
  5. 5. “Art. 113, CTN. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Crédito e Obrigação
  6. 6. • Crédito como elemento da obrigação tributária; • Crédito como lançamento; • Crédito como norma individual e concreta constituída por quem tem competência para fazê-lo; • Crédito como quantia em dinheiro; Crédito Tributário
  7. 7. • Art. 142, CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Crédito como Norma individual e concreta
  8. 8. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Crédito como Norma individual e concreta
  9. 9. • A “constituição” do crédito tributário pelo juiz trabalhista (art. 114, VII, CF/88, EC 45/04) e sua execução “de ofício” (desde EC 20/98): • Art. 114. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação da EC nº 45/04): • (...) • VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (EC nº 45/04) Constituição pelo Juiz Trabalhista
  10. 10. • Matéria de lei complementar: art. 146, CF/88 • Súmula Vinculante 8, STF: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (DJU 20.06.2008); • Modulação de efeitos: leading case em matéria tributária (RREE 560626/RS, 556664/RS, 559882/RS rel. Min. Gilmar Mendes, 11 e 12.6.2008.) Competência Legislativa
  11. 11. “Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, deliberou aplicar efeitos ex nunc à decisão, esclarecendo que a modulação aplica-se tão- somente em relação a eventuais repetições de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11/06/2008, não abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso, nos termos do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 12.06.2008.” (RE 560626/RS. Rel. Min. GILMAR MENDES) Posição do STF: modulação de efeitos no caso da decadência das contribuições previdenciárias
  12. 12. • Segurança Jurídica; Estabilidade das relações; Pacificação social; • Matéria de ordem pública: “Decadência – É a matéria de ordem pública e pode ser declarada em qualquer fase processual, mesmo no recurso extraordinário e ainda que não prequestionada. Dever do Juiz de pronunciá-la de offício. Dissídio não comprovado. Inaplicação da Súmula, nºs 285 e 356. Embargos conhecidos e rejeitados. (RE 66.103 embargos⁄MG, rel. Min. Adaucto Cardoso, Tribunal Pleno, julgado em 18⁄11⁄1970, DJ de 31⁄3⁄1971) Princípios informadores
  13. 13. • Art. 173, I, CTN: (‘lançamento de ofício”) • exercício seguinte àquele em que o “lançamento poderia ter sido efetuado” • da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (interrupção?) Decadência do crédito do Fisco 1
  14. 14. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Decadência do crédito do Fisco 1
  15. 15. • “14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171).” (RESP 766050 / PR. Rel. Min. LUIZ FUX. 1ª. Seção. DJU 25.02.2008. J. 28.11.2007) Qual o alcance do parágrafo único do art. 173? (1)
  16. 16. “(...) 3. O art. 173, parágrafo único, do CTN antecipa o termo inicial do prazo quando o Fisco, antes de primeiro de janeiro do exercício seguinte, notifica o contribuinte de "qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento“ (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 961.723 – MG. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. STJ. 2ª. Turma. DJU 14.10.2009). Qual o alcance do parágrafo único do art. 173? (2)
  17. 17.  “TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A norma do art. 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional incide para antecipar o início do prazo de decadência a que a Fazenda Pública está sujeita para fazer o lançamento fiscal, não para dilatá-lo - até porque, iniciado, o prazo de decadência não se suspende nem se interrompe. Embargos de divergência providos. “ (EREsp 1.143.534/PR. Rel. Min. ARI PARGENDLER. STJ. 1ª. Seção. Unânime. DJU 20.03.2013). Qual o alcance do parágrafo único do art. 173? (Final)
  18. 18. – A decadência se interrompe? • Cláusula expressa: art. 173, II, CTN; – A decadência se suspende? • Ausência de texto expresso; • Porém pode se suspender se houver uma condição impeditiva do exercício do direito; decisão judicial, por exemplo; • O lançamento para prevenir a decadência: – Quando a exigibilidade foi suspensa antes do vencimento = sem multa (art. 63, Lei 9.430/1996); – Quando a exigibilidade foi suspensa após = com multa Decadência do crédito do Fisco 1
  19. 19. • TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. INVIABILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA EM LIMINAR MANDAMENTAL. MODIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. • 1. As causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) obstam a prática de atos que visem sua cobrança, mas não impedem o lançamento, que deve ser efetuado dentro do prazo de cinco anos. • 2. Contudo, no caso dos autos, o Tribunal de origem deixou expressamente delineado que liminar concedida em mandado de segurança vedava a atuação do Fisco, inclusive quanto à constituição do crédito tributário. A modificação de tal conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ.” (AgRg no AREsp 410.492/PR. 2a. Turma. Min. HUMBERTO MARTINS. Dje 18.03.2014) Decadência do crédito do Fisco 1
  20. 20. • Qual o prazo de decadência nos tributos sujeitos a lançamento por homologação? 1. Mesmo prazo para homologação (art. 150, § 4º, CTN), independentemente de pagamento (superado); 2. 5 + 5 (art. 150, § 4º, c/c art. 173, I, CTN) (superado); 3. Mesmo prazo para homologação (art. 150, § 4º, CTN), desde que haja pagamento ainda que parcial (atual); 4. Prazo do 173, I, CTN, da parte não declarada (atual); 5. Parte declarada e não paga, não se fala em decadência (auto lançamento) (atual); Decadência do crédito do Fisco 2
  21. 21. “2. Por serem as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social espécies de tributo sujeito a lançamento por homologação, se não houver o pagamento antecipado incide a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Caso haja a antecipação de pagamento, o prazo decadencial de que dispõe a Seguridade Social para proceder ao lançamento suplementar é de cinco anos, a contar do fato gerador. Tratando-se, no caso, de débito de natureza suplementar e, portanto, tendo havido antecipação de pagamento, o prazo decadencial qüinqüenal conta-se a partir do fato gerador. (REsp 904019 / CE, Rel. Min. DENISE ARRUDA. STJ. 1a. Turma. DJU 13.08.2008) Art. 150, p. 4o. : antecipação ainda que parcial
  22. 22. “2. No lançamento por homologação, o contribuinte, ou o responsável tributário, deve realizar o pagamento antecipado do tributo, antes de qualquer procedimento administrativo, ficando a extinção do crédito condicionada à futura homologação expressa ou tácita pela autoridade fiscal competente. Havendo pagamento antecipado, o Fisco dispõe do prazo decadencial de cinco anos, a contar do fato gerador, para homologar o que foi pago ou lançar a diferença acaso existente (art. 150, § 4º, do CTN). 3. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que se homologar nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V, do CTN, cujo prazo decadencial se rege pela regra geral do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado.” (RESP Nº 1.061.128/SC. Rel. Min. CASTRO MEIRA. 2a. Turma. STJ. DJU 19.08.2008) Prazo do 173, I, CTN
  23. 23. “7. Relativamente ao valor declarado, a própria declaração de débito efetivada pelo contribuinte constitui o crédito tributário, prescindindo de ato de lançamento. Assim, podendo desde logo ser objeto de execução fiscal, tem-se que, nesta hipótese, não há que se falar em decadência, porquanto já constituído o crédito, mas tão-somente em prescrição para o ajuizamento da ação executiva.” (AgRg no REsp 947348 / RS. Rel. Min. LUIZ FUX. STJ. 1A. Turma. DJU 07.08.2008) Débito Declarado e não Pago
  24. 24. – O art. 156, V, do CTN; O que é Prescrição?
  25. 25. • Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Prescrição do crédito do Fisco
  26. 26. • Do “crédito constituído” à execução fiscal; crédito definitivamente constituído; quando? – O lançamento constitui definitivamente o crédito? Balizas para análise da Prescrição
  27. 27. TRIBUTÁRIO. EXECUTIVO FISCAL. LAVRADO O AUTO DE INFRAÇÃO, CONSUMA-SE O CREDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA SOMENTE ADMISSÍVEL NO PERÍODO QUE ANTECEDE A LAVRATURA. O PRAZO DE DECADÊNCIA NÃO FLUI ENTRE A DATA DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DEFINITIVA, PROFERIDA EM RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE. I - A jurisprudência do STJ pacificou-se, no sentido de que, lavrado o auto de infração, consuma-se o credito tributário, somente sendo admissível a decadência no período que antecede a lavratura. II - O prazo de decadência não flui entre a data do auto de infração e a da decisão administrativa definitiva, proferida em recurso interposto pela contribuinte, no curso do processo fiscal. III - Recurso provido. Decisão unanime.” (REsp 84.714⁄PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, unânime, DJ 15⁄6⁄98, pág. 15) Prescrição do crédito do Fisco
  28. 28. 2.Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do crédito tributário começa a ser contado da data da sua constituição definitiva. Ora, a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de sua alteração. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe dies a quo do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (RESP 1.112.577⁄SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julgado sob o regime do art. 543-c do CPC e da Res. 8⁄STJ. (REsp 269.635/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. 1ª Turma, unânime, DJ 09.05.2013) Prescrição do crédito do Fisco
  29. 29. • Normas de Prescrição do crédito do Fisco: “3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252).” (AgRg no Ag 1031868 / SP, Rel. Min. LUIZ FUX. STJ. 1ª. Turma. DJU 02.09.2009) Prescrição do crédito do Fisco
  30. 30. • Antes da execução (art. 151, CTN); • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: • I - moratória; • II - o depósito do seu montante integral; • III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; • IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. • V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) • VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) A Prescrição se suspende?
  31. 31. • Após a execução? • Suspensão de 180 dias com a inscrição na dívida – art. 2º, § 3º, LEF (superado); • A suspensão com a interposição dos embargos; e após a Lei 11.382/2006 que os embargos não têm efeito suspensivo? – RESP no. 1.272.827/PE. Rel. Min. MAURO CAMPBELL. STJ. 1a. Seção. J. 22.05.2013. Dje 31.05.2013 A Prescrição se suspende?
  32. 32. • PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543- C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL. • 1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791. • 2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696. A Prescrição se suspende?
  33. 33. • 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa. • 4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. • 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). A Prescrição se suspende?
  34. 34. • 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. • 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando- se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no Resp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 /RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. • 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no Resp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011. • 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. A Prescrição se suspende?
  35. 35. • A não localização de bens: Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. A Prescrição se suspende?
  36. 36. a) Finalidade e surgimento (art. 174 do CTN + pacificação dos conflitos); b) Após Lei 11.051/2004, efeitos: Art. 40, § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Prescrição Intercorrente?
  37. 37. • A Súmula 314 – STJ – apesar de publicada em 2005, seus precedentes são anteriores à Lei nº 11.051/2004 - “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.” • É válido o dispositivo que prescreve “prescrição intercorrente” por meio de lei ordinária? Prescrição Intercorrente?
  38. 38. • Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. • Parágrafo único. A prescrição se interrompe: • I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) • II - pelo protesto judicial; • III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; • IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Prescrição se interrompe?
  39. 39. • “5. Assim, conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (DCTF, GIA, etc.) o prazo qüinqüenal para o Fisco acioná-lo judicialmente, nos casos do tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não houve o pagamento antecipado (inexistindo valor a ser homologado, portanto), nem quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: Resp. 850.423/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ. 07.02.2008).” (AgRg no Ag 1031868 / SP, Rel. Min. LUIZ FUX. STJ. 1ª. Turma. DJU 02.09.2009) Prescrição nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
  40. 40. • “Consoante sufragado nesta Corte o lastro prescricional para a citação dos sócios-gerentes, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, flui a partir da citação da pessoa jurídica. Ou seja, a contar da data de citação da empresa executada começa a correr o prazo de 05 (cinco) anos para a realização da citação dos sócios-gerentes.” (RESP 861.092/RS. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. STJ. 2A. TURMA. DJU 24.11.2006) Prescrição para o redirecionamento da execução 1
  41. 41. • “Em razão da multiplicidade de recursos que cuidam do tema – isto é, prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica – , submeto os autos ao julgamento da 1ª Seção na forma do art. 543-C do CPC e do art. 2º, § 2º, da Resolução-STJ 8/2008.” (RESP 1.201.993/SP. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN. STJ. Monocrática. DJU 25.10.2010) • Pendente de julgamento na 1a. Seção; Prescrição para o redirecionamento da execução 2
  42. 42.  Débito do Fisco = indébito tributário (art. 165, CTN): Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Prescrição (Decadência) do Indébito
  43. 43. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Prescrição (Decadência) do Indébito: Prazo
  44. 44. • Prazo de decadência ou prescrição? • A contagem do prazo (termo a quo) – A tese dos 5 + 5 (STJ) – A LC 118/2005: É inconstitucional (AI EDiv RESP nº 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. STJ, Corte Especial, D.J.U. 27.08.2007) • Análise crítica: Prescrição (Decadência) do Indébito
  45. 45. “Ementa:(...) 2. Esse entendimento (dez anos), embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118⁄2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118⁄2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118⁄2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” (AI EDiv RESP nº 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. STJ, Corte Especial, D.J.U. 27.08.2007)
  46. 46. • DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. Prescrição (Decadência) do Indébito - STF
  47. 47. • A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566.621/RS. Rel. Min. ELLEN GRACIE. Pleno. DJ 11.10.2011. Repercussão Geral).
  48. 48. – O prazo se suspende ou interrompe? • A questão da decisão proferida em ADI (posição do STJ), análise crítica • E a resolução do Senado: (análise crítica) Prescrição (Decadência) do Indébito
  49. 49. “entendimento predominante da Primeira Seção do STJ, que, no julgamento do ERESP nº 423.994⁄MG, assentou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, com efeitos erga omnes, pode reabrir prazos prescricionais superados. Destarte, naquele julgamento restaram assentados os seguintes termos iniciais da ação de repetição: a) quando no controle concentrado houver declaração de inconstitucionalidade, inicia-se a prescrição qüinqüenal da ação, do trânsito em julgado da declaração pelo STF; b) quando o controle for difuso, o termo inicial é a data da publicação da resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF); c) inocorrendo declaração de inconstitucionalidade, prevalece a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do tributo.” Prescrição (Decadência) do Indébito
  50. 50. Aldo.junior@fgv.br

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