1. Universidad de Deusto
Facultad de Derecho
EL TAX LEASE EN EL SECTOR NAVAL ESPAÑOL.
Godoy Torres, Adolfo José
Derecho Internacional y Política Comunitaria
Curso 2011-2012
Director: José Luis Trueba

2. INDICE II
Introducción……………………………………………………………………………………..3
Capítulo I DE LAS AYUDAS DE ESTADO
1. Concepto de ayudas de Estado. El artículo107 del TFUE………………...……...5
2. Relación delas ayudas de estado con los principios de legítima confianza y libre
competencia…………………………………………………………………………...9
3. El control de las ayudas de Estado. El Artículo 108 del TFUE………………….17
4. Las ayudas de estado desde una Perspectiva Fiscal……………………………19
Capítulo II EL CASO DEL TAX LEASE COMO AYUDA DE ESTADO EN EL SECTOR
NAVAL ESPAÑOL
1. Evolución de las Ayudas de Estado al Sector Marítimo....................................23
2. El Tax Lease......................................................................................................25
2.1 Estructura Financiera............................................................................26
2.2 Estructura Fiscal....................................................................................28
3. El Tax Lease como ayuda de Estado según la Comisión Europea...................30
3.1 La Ventaja Económica……………………………………………………….....30
3.2 La selectividad…………………………………………………………………...31
3.3 Transferencia de Recursos Estatales e Imputabilidad del Estado…………32
3.4 Distorsión de la Competencia……………………………………………….....32
Capítulo III EL TAX LEASE COMO AYUDA ILEGAL DE ESTADO. CONSECUENCIAS.
MENCION ESPECIAL A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR
1. La Recuperación de la Ayuda………………………………………………………33
2. Responsabilidad del estado Legislador……………………………………………38
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….41
BIBLIOGRAFIA……………………………..…………………………………………………44
REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS..………………………………………………….45

3. 3
INTRODUCCION
El primero de Junio del año 2011 saltaban todas las alarmas en el sector de la
construcción naval en España: la Comisión Europea estaba estudiando la
compatibilidad del Tax Lease con el derecho de la Unión.
A partir de esa fecha, hasta la actualidad, es mucho lo que se ha escrito sobre
el sistema de arrendamiento fiscal español, de las necesidades del naval y del
desastre que representaría no sólo el hecho de suspender este régimen sino, sobre
todo, de la posible devolución de esta ayuda estatal.
Cronológicamente, uno de los primeros efectos, consecuencia de la
incertidumbre provocada por la demanda introducida por Holanda fue la suspensión
de, al menos, tres contratos de construcción de buques. Después se fueron
sucediendo el resto de consecuencias: las empresas anunciaban su acogimiento al
concurso de acreedores, la destrucción de empleos se multiplicaba y los pedidos se
desplomaban.
Mientras tanto, dos instituciones cobraban protagonismo en esta situación: La
Xunta de Galicia y el gobierno central, este último a través del Ministerio de Economía
e Industria.
En este punto el derecho comunitario es tajante, estableciendo como único
interlocutor válido para las relaciones entre Bruselas y los Estados miembros al
gobierno central. No obstante, debido a la peculiar forma de organización política
española, los gobiernos autonómicos tienen un protagonismo bastante marcado y esta
no iba a ser la excepción.
Al hilo de estos argumentos, se puede afirmar, sin temor a equivocaciones, que
las acciones del gobierno central a lo largo de este año, no siempre han sido del
agrado de la Xunta quien, mediante declaraciones del señor Guerra, ha presionado a
Madrid, alegando desinformación y falta de coordinación entre el ente central y el
gobierno autonómico, además de advertir que de no establecerse una ruta de trabajo
conjunta y en la misma dirección, cabía la posibilidad de presentar a Galicia como
perjudicada, con lo que, siempre según el señor Guerra, la Xunta podría realizar sus
propias alegaciones.

4. 4
Ajeno a las diferencias ideológicas y políticas, el mercado castigaba a un sector
que veía como el suspenso de Tax Lease imposibilitaba sus opciones de competir
contra el resto de astilleros Europeos, quienes seguían disfrutando de ayudas de
Estado, consideradas como compatibles por la Comisión.
A día de hoy, no hay un pronunciamiento en firme que determine las
consecuencias jurídicas relativas a la devolución de las ayudas, así como tampoco lo
hay sobre la compatibilidad del nuevo sistema presentado recientemente por el Reino
de España.
El objeto del presente estudio es intentar estudiar el Tax Lease como ayuda de
Estado, incidiendo en su compatibilidad con la normativa comunitaria. Para ello se ha
elegido un método descriptivo, analítico y crítico que, luego de observar y ponderar las
variables, llega a una conclusión sobre el tema tratado.

5. 5
CAPITULO I
DE LAS AYUDAS DE ESTADO
El desarrollo económico de los estados miembros de la Unión Europea ha sido
el motor que, desde sus incipientes raíces, ha motivado el nacimiento de esta forma
única de organización política, siendo sus pilares fundamentales la libre circulación de
bienes y personas, así como la libre competencia entre las empresas europeas.
En pro de los intereses europeos y con carácter excepcional, los Estados
miembros han aceptado, tal como se refleja en el artículo 107 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) antiguo Tratado Constitutivo
de las Comunidades Europeas (en adelante, TCE), la intervención del Estado en la
economía a través de incentivos tales como subvenciones, exenciones, bonificaciones
y diferimiento de pagos1.
En algunos casos estos incentivos serán calificados como ayudas de Estado,
siendo necesario el cumplimiento de determinados requisitos para que sean
compatibles con el derecho de la Unión. Por tanto una ayuda de Estado es, en pocas
palabras, una forma de materializar la intervención de éstos en la economía a través
de sus instituciones2, pudiendo ser compatible o no con el derecho de la Unión.
1. Concepto de ayuda de Estado. El artículo 107 del TFUE
Ante la manifiesta posibilidad de que los Estados Miembros utilicen sus
recursos para proteger y favorecer a sus productores y empresarios, hecho que
trasladaría dificultades añadidas a otros competidores europeos, el Artículo 107.1 del
TFUE (antiguo artículo 87.1 TCE) establece, con carácter general, una
incompatibilidad de las “Ayudas de Estado” con el mercado común.
1
Nótese que las subvenciones representan una acción positiva del Estado, en el sentido que requieren un
desembolso a cuenta de las arcas públicas, mientras que las medidas fiscales como exenciones,
bonificaciones e incluso los diferimientos de pago, significan que aunque se haya materializado el hecho
imponible, el Estado no percibirá el pago del tributo (en el caso del diferimiento, lo percibirá pero no en el
plazo normal).
2
Que en España pueden ser de carácter nacional o autonómico, ya que ciertas comunidades autónomas,
como es el caso de la Comunidad Autónoma Vasca, tienen competencias europeas en esta materia,
pudiendo conceder ayudas de Estado.

6. 6
Podemos observar que el TFUE no nos ofrece una delimitación conceptual de
las ayudas de estado por lo que, para esta tarea, debemos recurrir a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia (en adelante, TJCE), actual Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en adelante, TJUE) y a los informes de la Comisión Europea (en adelante,
Comisión).
Antes de hacer un análisis conceptual de las ayudas de estado debemos incidir
en la ambigüedad intrínseca del término “ayuda”, puntualizando que el mismo ha sido
utilizado intencionalmente por los legisladores europeos para englobar una variedad
compleja de supuestos que permiten, de una u otra manera, falsear la competitividad
de las empresas.
El artículo 107 TFUE (antiguo 87.1 TCE) en su primer apartado reza: “Salvo
que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en
la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las
ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma,
que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones”.
Desgranando la información contenida en esta disposición, vemos como la
figura conocida como Ayuda de Estado está fundamentada en cuatro pilares básicos3.
A saber:
(a) Que la norma que se cuestiona otorgue un beneficio y/o una ventaja a la
empresa destinataria, entendiendo como tal toda ventaja de carácter económico o
financiero que obtiene una empresa, cuyo origen no radica en la práctica normal de su
actividad y que reduce el pasivo de su presupuesto,
(b) que para la financiación de la ventaja se hayan utilizado fondos estatales o
sean otorgadas por los Estados. A este respecto, la posición de la Comisión ha sido
considerar que “no era necesario que una medida oficial se financiara con fondos
3
Al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la SENTENCIA DE 24.07.2003
ASUNTO C-280/00, ante el planteamiento de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del
artículo 92 del Tratado CE (actual 107.1 TFUE), ha expresado: “El artículo 92, apartado 1, del Tratado
establece los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o
mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios
entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario, y, en cuarto
lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia. Disponible en
<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0280:ES:PDF>, (última consulta
29/08/2012)

7. 7
públicos para ser calificada de ayuda. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en su
jurisprudencia reciente, se ha visto obligado a matizar esta postura de la Comisión
considerando que de la propia formulación del antiguo apartado 1 del artículo 87
(actual artículo 107 TFUE) se desprende que las ventajas concedidas por medios que
no sean recursos públicos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones en
cuestión” 4,
(c) que sea selectiva, es decir, dirigida a un sector específico de la actividad
económica. De esta manera, al no afectar a todas las empresas del Estado miembro,
no podrá considerarse como una política económica o fiscal nacional. Ello es así
debido a la carencia del carácter general de la medida, indispensable para tal
consideración. Nótese que la selectividad pone en evidencia el poder discrecional del
Estado y se puede observar, generalmente, en la elección del beneficiario. Y
(d) que falsee la competencia. El aminoramiento de las cargas que
normalmente debe soportar una empresa influirá directamente en su competitividad,
siendo la consecuencia lógica el fortalecimiento de su posición en el mercado debido a
que, en la mayoría de los casos, el ahorro que supone la materialización de la ayuda
de Estado es trasladado a los precios de sus productos que, a diferencia de sus
competidores europeos, se ofertarán a un precio altamente competitivo.
Respecto a la conceptualización y delimitación del término ayudas de Estado,
el TJCE, según Sentencia de 23 de Febrero de 1961, de Gezamenlijke in limburg
contra la Alta Autoridad del Carbón y del Acero, manifestó que el concepto de ayuda
de Estado abarca más allá de la simple subvención, comprendiendo no solamente a
prestaciones positivas, sino también a actos que, de diversas maneras, aligeran las
cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que sin ser
estrictamente subvenciones, tienen los mismos efectos5.
Así, este alto Tribunal, considera ayudas de Estado “las decisiones de los
Estados miembros que, persiguiendo objetivos sociales y económicos que les son
4
DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA. Concepto de ayuda estatal en la Unión Europea y normativa
reguladora. http://www.bizkaia.net/home2/Archivos/DPTO5/Temas/Pdf/Ayudas_estatales.pdf, (última
consulta 29/08/2012)
5
MORA LLORENTE, M. “Impuestos Cedidos: implicaciones internas y comunitarias. UNIVERSITAT DE
VALENCIA, 2004 P.402

8. 8
propios, por medio de decisiones unilaterales y autónomas, ponen a disposición de las
empresas o de otros sujetos de derecho, recursos o les facilitan ventajas” 6.
En esta sentencia lo que hace el TJCE es una interpretación amplia y extensiva
de los supuestos en los que puede existir una ayuda de Estado, aprovechando la
mencionada ambigüedad del término.
En síntesis, tal como se menciona al inicio de este capítulo, este tipo de ayudas
se otorgan por medio de subvenciones, que forman parte de la política económica
pública, o mediante actuaciones basadas en el ejercicio legítimo y soberano del poder
tributario, como manifestación de la política fiscal.
Siguiendo el lineamiento del TJCE, la Comisión considera que el concepto de
ayuda de Estado debe ser tan amplio como sea posible. Ello se evidencia en su
respuesta de 30 de Julio de 1963 ante la cuestión escrita número 48/63 del Sr.
Burgbacher (DO 125 de 17 de Agosto de 1963, páginas 2235 y siguientes) en la que
incluye tanto a las subvenciones como a las exenciones y préstamos muy favorables,
entre los supuestos a considerar como ayuda de estado7.
En otro orden de ideas, continuando con comentarios referidos al artículo 107
del TFUE, en España la Comisión Nacional de Competencia (en adelante, CNC) hace
un análisis en el que plantea varias interrogantes8. A saber:
En cuanto a la intervención del Estado ¿Qué pasa si la misma es llevada a
cabo por poder judicial?
Refiriéndonos a la ventaja selectiva ¿Entrarían supuestos como la compra o el
alquiler de un bien inmueble propiedad de la Administración?
6
Sentencia del TJCE de 27 de marzo de 1980, Ammiistrazione delle finanze dello Stato/Denkavit Italiana,
61/79, Rec. 1980, apartado 31. Tomado de PASCUAL GONZALEZ, M. TESIS DOCTORAL “La reserva
para inversiones en Canaria y la zona especial canaria: su configuración como ayudas de estado fiscales”
disponible en < ftp://tesis.bbtk.ull.es/ccssyhum/cs106.pdf>, (última fecha de consulta 29/08/2012)
7
ESCUDE DUFT, A. “El régimen de amortización fiscal del fondo de comercio financiero internacional: su
tratamiento jurídico como ayuda de estado. Problemas jurídicos planteados, 2010. Disponible en
<http://www.recercat.net/bitstream/handle/2072/83510/TFC-ESCUDER-2010.pdf?sequence=1>, (última
consulta 29/08/2012)
8
CONTRERAS DELGADO DE COS, J. “Ayudas públicas: aproximación teórico-práctica desde una
perspectiva de competencia. Disponible en
<http://www.juradocompetenciaextremadura.es/cursos/PonenciaDia3/Juan%20Manuel%20Contreras.pdf>
(última consulta 29/08/2012)

9. 9
Finalmente, ¿Qué sucede si la ayuda no afecta la competencia entre empresas
de Estados miembros, pero amenaza la competencia efectiva en el mercado español?
En cuanto a la primera cuestión, debemos entender que el poder judicial forma
parte del Estado y, toda vez que el Estado está sujeto al derecho comunitario, los
actos de su poder judicial también lo estarán.
Respecto a la segunda cuestión, debemos observar que tanto la Comisión
como el TJCE han hecho una interpretación amplia del concepto ayuda de Estado y
que, tal como se mencionara, la utilización del propio término ha sido calculada con el
propósito de abarcar la mayor cantidad de supuestos. Por tanto, atendiendo al espíritu
propósito y razón de la norma, debemos concluir que cualquier operación de la
administración que conlleve soportar condiciones no asumibles por el sector privado
en el marco de una economía de mercado, debe considerarse como ayuda de Estado.
Finalmente en la tercera cuestión debemos hacer el mismo razonamiento, es
decir, debemos acogernos a la interpretación amplia de la norma y hacerla extensiva a
estos supuestos.
2. Las Ayudas de Estado: Relación con los Principios Comunitarios de
legítima confianza y libre competencia.
La consecuencia mas temida por los empresarios, a la hora de que la Comisión
declare una ayuda como ayuda de estado incompatible con el derecho de la unión, es
la posible devolución que tengan que hacer de los importes recibidos en caso de una
actuación positiva, o el pago de los importes no ingresados, en caso de las medidas
fiscales mencionadas en el punto anterior, junto con los respectivos intereses.
De hecho este temor no sólo perjudica a los empresas privadas, sino que
puede tener consecuencias de gran alcance social generando, por ejemplo, la
completa destrucción de un sector de la economía de un Estado miembro (tal como se
prevé en España con el sector de la construcción naval), lo que además de generar
incertidumbre entre los afectados, obliga al propio Estado miembro a tomar las
medidas pertinentes para minimizar los efectos sobre sus nacionales.
Ante esta situación los diferentes agentes sociales han cuestionado ante el
TJCE la legalidad de las decisiones de la Comisión en esta materia. La base de sus

10. 10
recursos ha sido, generalmente, la violación de los principios fundamentales de la
Unión Europea.
Uno de los alegatos más utilizados en las apelaciones hechas al TJCE, en
materia de devolución de las ayudas de estado, ha sido la violación del principio de
legítima confianza que los empresarios han depositado en sus autoridades nacionales.
Sanz Rubiales dice que el principio de protección de la confianza legítima de
los particulares, en el ámbito del Derecho público, tiene una función limitadora de las
actuaciones del poder público, en el sentido que impide la destrucción de la confianza
que sus actuaciones hayan podido generar en los administrados.9
Por su parte, el catedrático Isaac Merino Jara opina10:
Las recientes sentencias del Tribunal de Primera Instancia, fechadas el
pasado 9 de septiembre, relativas a determinadas medidas (entre otras, las
conocidas «vacaciones fiscales» y «mini-vacaciones fiscales») aprobadas
por las Diputaciones vascas en la década de los 90 han vuelto a poner sobre
la mesa la escasa importancia, en términos prácticos, que tiene el principio
de confianza legítima a la hora de oponerse a la recuperación de ayudas
fiscales incompatibles con el mercado común. Cuando no es por una razón
es por otra, pero es infrecuente que dicho principio constituya un valladar
eficaz frente a la obligación de restitución que se impone en muchas
decisiones de la Comisión relativas al régimen comunitario de ayudas de
estado.
Y continúa su opinión sobre el tema afirmando:
…en toda la materia relativa a las ayudas de estado los poderes de la
Comisión son muy intensos, y además, los ejerce con bastantes dosis de
9
SANZ RUBIALES, I. “El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo comunitario”, en
Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 7 (2000), 91-122, p. 92, tomado de HERRERA MEJÍA, O. “El
principio general de la seguridad jurídica en la jurisprudencia comunitaria europea: un punto de referencia
para los tribunales latinoamericanos” Boletín electrónico sobre integración regional del Centro
Interuniversitario para estudios de integración. Disponible en
<http://www.boletincipei.unanleon.edu.ni/documentos/boletin2/4_Orlando_Mejia.pdf>
10
MERINO JARA, M. “Ayudas de Estado y Confianza Legítima” Publicación: Quincena Fiscal Aranzadi
número. 19/2009 (Opinión Profesional). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2009. Disponible en
<http://www.larioja.org/upload/documents/684500_QF_N_19-2009.Ayudas_de_estado.pdf> (última
consulta 29/08/2012)

11. 11
discrecionalidad. Lo criticable de ello es que esa praxis es declarada
conforme a derecho por los Tribunales comunitarios”.
Desde la otra cara de la moneda, el TJCE es tajante al expresar que las
empresas interesadas no pueden depositar legítima confianza en actuaciones de
entes públicos, cuando éstos no han observado los procedimientos regulares
establecidos para la concesión de una ayuda, siendo deber de los actores
económicos actuar de forma diligente, al punto de comprobar si la administración
pública ha observado dicho procedimiento. Continúa expresando el TJCE que, en
particular, cuando se ejecuta una ayuda sin notificación previa, no puede depositarse
confianza legítima en una actuación que contraviene el procedimiento establecido por
el antiguo TCE, actual TFUE.11
Cabe aquí la siguiente reflexión:
En el sector marítimo ¿No sería excesivo pedir a una empresa que estudie el
fondo de una figura jurídica tan compleja como las ayudas de Estado, para que por sí
mismo determine si la ayuda es ilegal o no? Nótese que lo que se pide es que las
empresas determinen lo que la Comisión ha determinado: Que la ayuda podría ser
compatible solo en parte por exceder el punto 11 de las Directrices Comunitarias sobre
ayudas del Estado al transporte marítimo.
Tengamos en cuenta que las ayudas de Estado pueden ser de obligatoria
notificación o no. En el primero de estos supuestos, a una empresa beneficiaria de la
ayuda le basta con comprobar si este requisito no se ha cumplido, en cuyo caso la
ayuda es ilegal. Así lo resume el Parlamento Europeo12: “De esta obligación se
desprende que los Estados no tienen derecho a poner en práctica estos proyectos
11
URIOL EGIDO, C., “STJCE 15.12.2005, As. C-148/04: Ayudas de Estado – Decisión 2002/581/CE –
Ventajas fiscales concedidas a los bancos – Motivación de la Decisión – Calificación de ayuda de Estado
– Compatibilidad con el mercado común –Artículo 87 CE, apartado 3, letras b) y c) – Proyecto importante
de interés común europeo – Desarrollo de determinadas actividades – Ventajas fiscales anteriormente
concedidas –Recuperación de la ayuda – Principio de protección de la confianza legítima –Principio de
seguridad jurídica – Principio de proporcionalidad. Disponible en
<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/comentarios/2005_15Dic
_Uriol(2).pdf>, (última consulta 29/08/2012).
12
De esta obligación se desprende que los Estados no tienen derecho a poner en práctica estos
proyectos mientras no hayan recibido la autorización de la Comisión y que las ayudas concedidas sobre la
base de regímenes no notificados son ilegales y deben dar lugar a rembolso. PARLAMENTO EUROPEO.
Fichas técnicas 3.3.3 ayudas de Estado fundamento jurídico artículo87 a 89 TCE (Actual 107, 108 TFUE).
Disponible en <http://www.europarl.europa.eu/factsheets/3_3_3_es.htm>, (última consulta 29 de Agosto
de 2012).

12. 12
mientras no hayan recibido la autorización de la Comisión y que las ayudas
concedidas sobre la base de regímenes no notificados son ilegales y deben dar lugar a
rembolso”. Sin embargo, en el segundo de los casos, no hablamos de observar el
cumplimiento o no de un requisito de forma, sino que de lo que se trata es de hacer un
análisis de fondo para determinar si es necesario que el Estado miembro cumpla con
un requisito de forma (la notificación). De esta manera, no existe proporcionalidad
entre la diligencia exigida a las empresas de un sector como el marítimo con respecto
a las de otros sectores.
En lo que respecta al presente estudio, exigir que una empresa privada llegue a
tener tales conocimientos es excesivo y desproporcionado, razón por la que la
Comisión no puede basar su decisión en la existencia de negligencia por parte del
Administrados.
Sin embargo, a juzgar por los requisitos establecidos para la apreciación del
principio de legítima confianza, estos razonamientos podrían llevarnos a una
aplicación peligrosamente automática del mismo como eximente de la devolución de
las ayudas ilegales de Estado.
En concordancia con estas ideas, según las conclusiones del Abogado General
Philippe Léger, presentadas el 9 de febrero de 2006, en los asuntos acumulados C-
182/03 y C-217/0313, para que pueda apreciarse una vulneración del principio de
legítima confianza, no es suficiente con el hecho de haber depositado dicha confianza
en un acto que respete la normativa europea, sino que es necesario que concurran los
siguientes requisitos:
(a) la existencia de un acto o de un comportamiento de la administración
comunitaria del cual pueda haberse generado dicha confianza. La jurisprudencia
establece que el principio de protección de la confianza legítima solamente podrá ser
invocado contra actos comunitarios14,
13
Presentadas el 9 de febrero de 2006 Asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03 Reino de Bélgica
contra Comisión de las Comunidades Europeas y Forum 187 ASBL contra Comisión. Disponible en
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote
110> , (última consulta 29/08/2012)
14
Sentencias de 19 de mayo de 1983, Mavridis/Parlamento (289/81, Rec. p. 1731), apartado 21; de 10 de
enero de 1992, Kühn (C-177/90, Rec. p. I-35), apartado 14; Rombi y Arkopharma, citada en la nota 107
supra, apartado 67, así como de 15 de julio de 2004, Gerekens y Procola (C-459/02, Rec. p. I-7315),
apartado 29, tomado de las Conclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 de
febrero de 2006, en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en

13. 13
(b) no debe preverse el cambio de conducta adoptada por la administración
comunitaria15 y
(c) que el perjuicio de la legítima confianza no sea consecuencia de la
protección del interés general comunitario.
Pudiera pensarse, pues, que la inacción por parte de la Comisión constituye un
comportamiento que genera una confianza legítima respecto a la legalidad de una
ayuda de Estado. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas entiende que el alcance de dicho término no abarca la falta de acción, sino
que debe tratarse de comportamientos expresos, estableciendo que “la inactividad de
la Administración no puede asimilarse a seguridad concreta”16.
Efectivamente, tal como lo señala el catedrático Isaac Merino, podemos
observar que hay una tendencia a restringir la legítima confianza como fundamento
jurídico que limite la recuperación de las ayudas ilegales de estado.
Ante todas estas restricciones y la cuasi-nula aplicación de la legítima
confianza respecto a las ayudas ilegales de Estado, la pregunta es: ¿Cuál es la
función de este principio general del Derecho Comunitario en este campo?
Entendemos que existe pero no se aplica. Incluso, en un ejercicio de paralelismo con
el derecho privado, en el que se tienen como inexistentes las condiciones de imposible
cumplimiento, podríamos decir que las exigencias impuestas para la apreciación de la
legítima confianza, en los casos de ayudas ilegales de Estado, son nulas de pleno
derecho por ser de imposible cumplimiento.
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote
110> , (última consulta 29/08/2012)
15
Sentencias de 11 de marzo de 1987, Van den Bergh en Jurgens y Van Dijk Food Products/Comisión
(265/85, Rec. p. 1155), apartado 44; de 15 de abril de 1997, Irish Farmers Association y otros (C-22/94,
Rec. p. I-1809), apartado 25; de 15 de julio de 2004, Di Lenardo y Dilexport (C-37/02 y C-38/02, Rec. p.
I-6911), apartado 70, y VEMW y otros, citada en la nota 105 supra, apartado 74. tomado de las
Conclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 de febrero de 2006, en los asuntos
acumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote
110> , (última consulta 29/08/2012)
16
STPI de 23 de octubre de 2002, Territorio Histórico de Álava - Diputación Foral de Álava, Territorio
Histórico de Guipúzcoa - Diputación Foral de Guipúzcoa y Territorio Histórico de Vizcaya - Diputación
Foral de Vizcaya contra Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-346/99, T-
347/99 y T-348/99. tomado de las Conclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 de
febrero de 2006, en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote
110>, (última consulta 29/08/2012)

14. 14
A nuestro entender la consideración de si hay o no un depósito de legítima
confianza debe depender de varios factores, entre ellos, la materia de la que se trate,
el tipo de beneficiario17, además de la dificultad para determinar si la ayuda otorgada
es o no incompatible con el derecho de la Unión18.
Como se ha expresado anteriormente el principio de libre competencia es uno
de los pilares centrales de la Unión Europea, siendo la libertad de empresa, en el
marco de la economía de mercado, la base fundamental para la existencia de una libre
y leal competencia entre los agentes económicos de los Estados miembros.
Igualmente, se puede afirmar que el principio de libre competencia es uno de los ejes
fundamentales del actual TFUE así como de todo el derecho derivado y, en definitiva,
la base sobre la que descansa el modelo económico comunitario.
Defender la libre competencia es, más que una opción, una obligación de la
Unión Europea, puesto que es la única manera de poder garantizar la continuidad de
este modelo político que, en el fondo, está basado en el equilibrio entre las empresas
europeas, así como en los intereses macroeconómicos de los estados miembros.
Todo ello permite materializar las expectativas europeas que motivaron el
nacimiento de la Unión Europea como modelo de integración político y económico, en
especial aquellas referidas al mercado común, la supresión de aduanas y la libertad de
empresa ya que, aunque existen diversos motivos para el mantenimiento de la Unión,
hay motivos que interesan más que otros.
En ese orden de ideas, podemos observar cómo los instrumentos jurídicos
europeos han establecido los parámetros necesarios para llevar al plano de la realidad
estas expectativas. Así, en el artículo 3 del antiguo TCE se establecía que era
17
Debe tomarse en cuenta si el beneficiario es una pequeña, una mediana o una gran empresa, ya que
ello va en proporción a la capacidad de valoración sobre la ilegalidad de la ayuda de Estado
18
No puede tener el mismo tratamiento una ayuda de Estado otorgada en un sector como el marítimo al
de una ayuda otorgada en otros sectores, ya que en este último caso, de no producirse la notificación, la
ilegalidad de la ayuda es automática, mientras que en la primera, al no requerirse esta notificación,
supone para el administrado evaluar la compatibilidad de la ayuda como si fuera la propia Comisión.
Nótese los comentarios hechos anteriormente al respecto: La Comisión alega que las ayudas
concedidas por parte de la administración española serían legales solo en parte por exceder el punto 11
de las Directrices Comunitarias sobre ayudas del Estado al transporte marítimo. Pedirle a un operador
económico que determine qué parte de la ayuda es conforme a derecho comunitario y qué parte no, es
una exigencia desproporcionada, sea cual sea su envergadura.

15. 15
necesario crear “un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el
mercado interior”. A su vez, el TFUE establece de forma explícita en el artículo 101 y
siguientes (antiguos 81 y ss. TCE), una serie de conductas incompatibles con el
mercado común por ir en contra del principio de libre competencia.
En la legislación europea vigente el Tratado de la Unión Europea (en adelante,
TUE), en su artículo 3 apartado 3, establece: “La Unión establecerá un mercado
interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento
económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de
mercado altamente competitiva…” Y el TFUE en su artículo 119 reza: “…la acción de
los Estados miembros y de la Unión incluirá, en las condiciones previstas en los
Tratados, la adopción de una política económica que se basará en la estrecha
coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado
interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de
conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre
competencia”
En estos artículos, se pone de relieve la importancia del principio de libre
competencia para el correcto funcionamiento del mercado interior, no solo por su
ubicación dentro del propio tratado, sino por los mismos tratados en sí. Recordemos
que el artículo 1 del TFUE en su apartado segundo nos indica que tanto el TFUE como
el TUE constituyen los tratados sobre los que se fundamenta la Unión.
Siguiendo esta línea argumentativa, se puede decir que el principio de libre
competencia es un principio general de la Unión Europea que tiene una función
limitativa respecto a las ayudas de Estado. Así se deja ver en el artículo 107.1 TFUE
(antiguo artículo 87.1 TCE) que dispone: “Salvo que el presente Tratado disponga otra
cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los
intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los
Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen
falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”
En esta disposición se pone de relieve la protección de la economía de
mercado, la ley de oferta y de demanda, así como la libre competencia, limitando las
acciones de fomento que puedan llevar a cabo los Estados y que puedan afectar el
equilibrio competitivo entre los operadores económicos.

16. 16
Y es que las acciones de fomento, que en la mayoría de las veces llegan a
través de ayudas públicas, bien sean a través de una subvención o mediante una
ventaja fiscal, son una manera explícita de falsear la competencia.
En consecuencia la libre competencia se ve alterada desde los puntos de vista
de igualdad y de libertad económica19, ya que las ayudas estatales no se otorgan a
todos por igual, sino que se trata de que el Estado, a través de su política económica,
incentive un sector de su economía, favoreciendo a unas empresas y perjudicando a
otras, tanto en el ámbito nacional como en el intracomunitario. Todo ello supone una
barrera en la entrada de un mercado específico.
Precisamente estas barreras de entrada en un mercado específico representan
un atentado contra la libre circulación de capitales y, en consecuencia, contra la
libertad de mercado. Al respecto, Tomás de la Quadra Salcedo Janini comenta:
“El mercado interior, que de acuerdo con el artículo 3.3 del Tratado de la Unión
Europea tras su reforma de Lisboa «establecerá» la Unión, se definiría, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por dos rasgos:
1) Por ser un espacio donde se encuentran garantizadas la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales.
2) Por ser un espacio donde se encuentra garantizado que la competencia en el
interior del mismo no será falseada. Idea reconducible a la necesidad de garantizar
una cierta igualdad en las condiciones de ejercicio de la actividad económica”.20
Finalmente hay que destacar que las ayudas de Estado pueden convertirse en
una herramienta cuyo uso trae como resultado el mantenimiento artificioso de las
empresas que, de no ser por estos recursos, estarían abocadas a una inevitable
desaparición del mercado.
19
ARPIO SANTACRUZ, J., “Las ayudas públicas y la actividad normativa de los poderes públicos en el
anteproyecto de ley de defensa de la competencia de 2006”. Disponible en
<http://www.idee.ceu.es/Portals/0/Publicaciones/ayudas-publicas-y-actividad-normativa-nteproyecto-ley-
defensa-competencia.pdf>
20
SALCEDO JANINI, T., “Comentario Jurisprudencial mercado interior y directiva de Servicios”. Revista
catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293.

17. 17
Es indudable que el principio de libre competencia limita la concesión de
cualquier tipo de ayuda pública para, de esta manera, cumplir con los fundamentos
que rigen la propia unión. Y, a su vez, este principio se ve complementado y protegido
particularmente por el artículo 107 del TFUE que prohíbe, como norma general, la
concesión de ayudas estales.
3. El control de las ayudas de Estado. El Artículo 108 del TFUE
Controlar las ayudas de Estado es una de las preocupaciones más
significativas para las Unión, ya que es necesario asegurar que las mismas no
distorsionen la competencia ni el comercio intracomunitario.
A través del artículo 108 TFUE se establece que el órgano competente para
llevar a cabo esta función es la Comisión. Además, esta disposición destaca la
importancia de la colaboración de los Estados miembros, mencionando que dicho
control debe realizarse en forma conjunta.
En este orden de ideas, se establece que la Comisión propondrá las medidas
adecuadas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, además de
tener la potestad de ordenar la supresión o modificación de una ayuda de Estado si, a
su juicio, ésta fuera incompatible con el mercado interior, en virtud de lo establecido en
el artículo 107 TFUE.
Además, tal como dispone el artículo 108 TFUE, la Comisión se apoya en los
Estados miembros para determinar, a través de un seguimiento del otorgamiento de
las ayudas públicas, si las situaciones que las amparan se adaptan a la normativa
comunitaria.
En España se ha creado la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante,
CNC), dotándola de un marco jurídico apoyado en Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia y el Reglamento de Defensa de la Competencia (REAL
DECRETO 261/2008, de 22 de febrero), entre otros instrumentos Jurídicos.
Su misión es la de colaborar estrechamente con la Comisión en la lucha por la
protección de la libre competencia, para lo cual está dotada de funciones de
supervisión, instrucción y coordinación para la promoción de la competencia.

18. 18
Para el desarrollo de estos objetivos, la CNC crea una Guía de memorias de
competencia de los proyectos normativos21, en la que expresa tres pasos para el
análisis y valoración de un proyecto normativo desde el punto de vista de la
competencia. A saber:
(a) identificación del objetivo de interés común, para lo cual es necesario determinar el
fallo de mercado que la medida pretende solucionar,
(b) la justificación de la ayuda como instrumento, estudiando la idoneidad del
instrumento de respecto al fin que persigue y
(c) los perjuicios de la ayuda sobre la competencia y su ponderación en relación con
sus beneficios
Ello se ve complementado con el Plan de Acción de Ayudas Estatales 2005-
22
2009 de la Comisión, que plantea: “la ayuda estatal sólo debería utilizarse cuando
constituye un instrumento apropiado para resolver un objetivo bien definido, cuando
crea los incentivos correctos, cuando es proporcional y cuando falsea la competencia
en la menor medida de lo posible”.
Se hace patente, pues, la relación entre la Comisión, el TJCE y los órganos
estatales competentes para la defensa de la competencia, cada cual en su ámbito de
actuación y con unas funciones determinadas, pero sin que, por esta división
funcional, puedan dejar de lado la necesaria coordinación entre sus actuaciones.
A este tenor, desde el punto de vista de la colaboración y coordinación entre
órganos de la Unión Europea, la doctrina afirma que en el control de las ayudas de
Estado ha habido un desarrollo conjunto entre la Comisión y el TJCE, ya que la
Comisión ha optado por utilizar sus comunicaciones como una herramienta de
publicidad de criterios, sintetizando los pronunciamientos del Tribunal, mientras que de
21
COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Guía para la elaboración de memorias de
competencia. Disponible en
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Informes/GuíasyRecomendaciones/tabid/177/Default.aspx (última
fecha de consulta 29/08/2012)
22
COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Plan de acción de ayudas estatales. Menos ayudas
estatales con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales
2005 – 2009. Bruselas 7 de Junio de 2005. Disponible en <http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0107:FIN:ES:PDF>

19. 19
forma recíproca el TJCE convierte en jurisprudencia los pronunciamientos de la
Comisión23.
Al hilo de estos argumentos, la doctrina habla de una posición de apoyo del
TJCE respecto a las decisiones de la comisión, pero también hace mención a las
ocasiones en las que le ha recordado la necesidad de acogerse estrictamente a los
procedimientos establecidos en los instrumentos jurídicos de la Unión Europea. No en
vano el TJCE, en su posición de órgano rector, tiene el deber de desarrollar funciones
interpretativas de la normativa europea¸ crear criterios sólidos y ejercer funciones de
control sobre las actuaciones de la Comisión, en este caso, respecto de las labores
que ésta tiene como gendarme de la compatibilidad entre estas ayudas y el derecho
de la Unión24.
Finalmente, en cuanto al papel de terceros Estados miembros de la Unión en
esta materia, éstos podrán recurrir directamente ante el TJUE en caso de que otro
Estado miembro no haya suprimido o modificado una ayuda de Estado, tal como se lo
ordenara la Comisión.
4. Las ayudas de Estado desde una Perspectiva Fiscal
Aunque la creación de la Unión Europea requiriera a los Estados miembros la
cesión de parte de su poder soberano como condición para materializar este proyecto,
ello no se ha visto reflejado en la tributación directa, en parte porque se trata de una
de las mayores fuentes de ingresos del poder público.
Sin embargo, con el fin último de garantizar un mercado de libre competencia y
evitar así las distorsiones que pueden acaecer como consecuencia de la aplicación del
poder tributario soberano de los estados miembros de la Unión Europea, las
autoridades de esta organización política se han planteado alcanzar una uniformidad
fiscal, mediante lo que se conoce como armonización Fiscal.
Según Roche Laguna la armonización fiscal “…se logra mediante un conjunto
de normas, de naturaleza vinculante, emanada de los órganos comunitarios, por medio
23
VILLAR ESCURRA, M., “Manual de fiscalidad internacional”, tercera Edición Madrid: Instituto de
Estudios Fiscales, 2007. v. II, p. 2087
24
VILLAR ESCURRA, M., Manual de fiscalidad internacional, tercera Edición Madrid: Instituto de Estudios
Fiscales, 2007. v. II, p. 2088

20. 20
de tratados, reglamentos, directivas o decisiones, a través de las cuales se persiga
eliminar cualquier obstáculo al establecimiento y buen funcionamiento del mercado
interior y la libre competencia…” 25
No obstante, ni el extinto Tratado de Constitución de la Comunidad Europea
(en adelante TCE) ni el vigente TFUE, han sido los instrumentos mediante los cuales
los Estados Miembros hayan regulado jurídicamente esta situación. Tan solo se trata
el problema de una forma superficial, sin dar una solución al fondo del mismo.
De hecho, el artículo 93 del antiguo TCE disponía que el Consejo, por
unanimidad, fuera el órgano encargado de adoptar las disposiciones relacionadas con
la armonización fiscal, siempre a propuesta de la Comisión, en el plazo previsto en el
artículo 14 del mismo tratado.
De la misma manera el artículo 113 del vigente TFUE, dispone que también
sea el Consejo, por unanimidad, a través de un procedimiento legislativo especial,
previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico Social, el órgano
encargado de adoptar medidas de armonización Fiscal.
Estos dos artículos ponen de relieve la dificultad práctica de llevar a cabo las
tareas relativas a la armonización fiscal, no sólo por el número de estados miembros y
sus distintos sistemas fiscales, sino por los intereses económico-recaudatorios que
cada Estado tiene, además del hecho de la reticencia a perder soberanía tributaria.
Es importante destacar este punto, porque los Estados, en la aplicación
soberana de su poder tributario, tal como se comentaban anteriormente, pueden
distorsionar el mercado de libre competencia, dándose el caso, por ejemplo, de que
una empresa española tenga unos costos menores al de una holandesa, debido a que
la primera disfrute de unas condiciones tributarias más favorables a la segunda,
consecuencia de una política tributaria selectiva, enfocada a apoyar la competitividad
de un determinado sector de la economía.
25
ROCHE LAGUNA, I., La integración europea como límite a la soberanía fiscal de los Estados
miembros”, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, p. 34.

21. 21
En este punto es necesario acotar que, lejos de incidir en cuántos puntos
porcentuales se aplican en cada legislación a los hechos imponibles, de lo que se
trata es de observar las situaciones en las que a través de la legislación tributaria, los
Estados dan armas a las empresas, que les permiten ofrecer unos precios finales más
competitivos, poniéndolas en una posición de superioridad frente a sus competidores
europeos y si ello es constitutivo de una ayuda de Estado.
Y es que, hay casos en los que, aun habiendo una clara selectividad, ésta no
se produce como respuesta a las necesidades político-económicas del Estado, en pro
de la minoración de las cargas presupuestarias de un sector de la economía, sino que
se utiliza como política macroeconómica, como una herramienta destinada a incentivar
a la economía en su conjunto, justificándose en la estructura y en la propia naturaleza
del sistema fiscal estatal. De esta manera puede entenderse por qué una medida que
no afecte a todas las empresas no sea calificada como ayuda de estado.
Así, podemos encontrarnos con medidas que van dirigidas a incentivar la
contratación de una determinada categoría de empleados y que, obviamente,
afectarán a las empresas que tengan la necesidad de contratar esta clase de
trabajadores, dejando fuera de su ámbito de afección a aquellas que no lo requieran.
El ejemplo mas claro lo podemos encontrar con medidas encaminadas a incentivar la
contratación de obra de mano no cualificada, habrá muchas empresas que no
aprovecharán esta medida, sin embargo no podría afirmarse que sea selectiva en
base a ello.
Del lado contrario encontramos el ejemplo de una medida que otorga un
beneficio fiscal basándose en la forma jurídica de la empresa, en este caso
observamos una clara selectividad en el sentido de las ayudas de estado y (d) que
falsee la competencia. Naturalmente, la consecuencia lógica del aminoramiento en las
cargas que normalmente debería soportar la empresa, es ponerla en una posición en
la que, de cara al exterior, compita con sus rivales, aprovechando ese margen de
beneficio que le brinda las medidas fiscales, ofreciendo unos precios finales más
competitivos.

22. 22
CAPITULO II
AYUDAS DE ESTADO EN EL SECTOR MARITIMO.
EL CASO DEL TAX LEASE
La Unión Europea, en la Comunicación C (2004) 43 de la Comisión —
Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo26, hace
mención al Libro Blanco «La política europea de transportes de cara al 2010: la hora
de la verdad»27, para traer a colación la importancia de los servicios de transporte
marítimo y su peso en la economía de la Unión.
En esta línea de pensamiento, se hace hincapié en datos porcentuales que
ponen de relieve la importancia del transporte marítimo respecto a los intercambios
comerciales entre la UE y el resto del mundo, además de manifestar la importancia de
la adhesión de países como Chipre y Malta, quienes aportan una dimensión marítima
mayor a la unión, ya que a fechas de 2004, tenían el 10% del tonelaje mundial.
Finalmente, en un ejercicio de autocrítica, se reconoce la falta de
competitividad de los pabellones comunitarios, cuya data viene desde finales de los
años 80, así como también la lentitud con la que, hasta el momento, habían actuado
las autoridades europeas en pro de conseguir la tan anhelada armonización en este
campo, lo que trajo como consecuencia la aplicación de diferentes medidas en este
sector, por parte de los Estados miembros, lo que condujo a la existencia de una
pluralidad de fórmulas para incentivar al transporte marítimo, tales como medidas de
apoyo en forma de ayudas públicas y la creación de segundos registros.
26
COMISION EUROPEA. Comunicación C(2004) 43 de la Comisión de 17 de Enero de 2004 relativa a las
Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado, p.1. Disponible en < http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:013:0003:0012:ES:PDF> (última consulta
29/08/2012)
27
COMISION EUROPEA. Libro Blanco presentado por la Comisión el 12 de septiembre de 2001 - La
política Europea de transportes de cara al 2010: la hora de la verdad [COM (2001) 370 final - no publicado
en el Diario Oficial]. Disponible en <http://eur-
lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=COMfinal&an
_doc=2006&nu_doc=314 >, (última consulta 29/08/2012)

23. 23
1. Evolución de las Ayudas al Sector Marítimo
La diversidad de regímenes legales existente en la Unión Europea es una de
las dificultades intrínsecas de esta forma de organización política. No olvidemos que
cada uno de estos regímenes está inspirado en el espíritu, propósito y razón de los
legisladores nacionales, quienes a su vez obedecen a la realidad política jurídica y
económica de su Estado. Ante esta problemática la solución planteada ha ido en una
dirección: La armonización.
Sin embargo, en el pasado, mientras se trabajaba para la armonización de las
leyes en el espacio comunitario, la realidad indicaba la existencia de problemas de
diversa índole que debían ser atacados por el Estados con lo que, al no existir un
marco común, éstos se veían obligados a tomar medidas de acuerdo a su derecho
interno y a la propia política gubernamental.
En este lineamiento de ideas, la Comisión, a través de la Comunicación C
(2004) 43 de hace un breve análisis sobre esta realidad, explicando la evolución de las
directrices comunitarias en esta materia.
En ella se pone de relieve que el primer intento resultó ser ineficaz, razón por
la cual se procedió a realizar una revisión de las causas que llevaron al fracaso de las
medidas de 1988, logrando definir unas nuevas directrices en 199728.
Las directrices de 1997, que estaban basadas en el informe denominado
"Hacia una nueva estrategia marítima"29, publicado en marzo de 1996, consideran
ayudas de Estado, aquellas medidas con carácter especial que son tomadas en los
Estados miembros con el objetivo de hacer menos árido el entorno fiscal de las
compañías del sector marítimo, siendo un claro ejemplo de las mismas la amortización
acelerada de las inversiones hechas por éstas. Así mismo, se consideraba una ayuda,
la aplicación de un sistema más blando, basado en el tonelaje, para determinar la base
imponible en el impuesto de sociedades de estas compañías, calificando estas
políticas fiscales como incentivos admisibles.
28
COMISION EUROPEA. Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo (97/C
205/05), p.5. Disponible en <
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1997:205:FULL:ES:PDF>, (última consulta
29/08/2012).
29
GERENCIA DEL SECTOR NAVAL. Ayudas a la marina mercante. Disponible en
<http://www.gernaval.org/Ayudas_MMercante/audasMM1.htm> (última consulta 29/08/2012).

24. 24
En lo que respecta a los costes salariales, las directrices del año 97
consideraban compatibles aquellas ayudas en materia de seguridad social destinadas
a reducir las cargas de las compañías navieras, derivadas de la explotación de buques
matriculados bajo bandera comunitaria.
Finalmente, se procedió a establecer un tope respecto al nivel máximo
considerado como aceptable del conjunto de ayudas, con el fin de respetar los
principios de la Unión Europea, en especial el principio de libre competencia,
representado por la reducción a cero de las cargas fiscales y sociales aplicables a los
marinos y del impuesto sobre sociedades de las compañías marítimas. Podemos
observar que este nuevo enfoque era uno de los cambios principales establecidos en
las nuevas directivas y que sustituirían al sistema anterior de límite basado en la
diferencia hipotética de costes.
Así lo sintetiza el Catedrático Jaime Rodrigo de Larrucea, en su trabajo “Los
Instrumentos del Short Sea Shipping en el Derecho Español y Comunitario: Análisis y
Opciones”30, en el que comenta:
Inicialmente, se estableció un "techo" máximo admisible, basado en la
diferencia del coste de explotación teórica de buques operando bajo
bandera de un Estado miembro de bajos salarios y un pabellón de
conveniencia. Dado que ese método no permite tener suficientemente en
cuenta las diferencias de tamaño de los buques, productividad, composición
de las tripulaciones y rentabilidad de la explotación, se consideró necesario
otro enfoque para limitar la intensidad de las ayudas y evitar una carrera de
subvenciones. Esta necesidad se puso de manifiesto en la Comunicación de
la Comisión "Hacia una nueva estrategia marítima" (COM (96) 81/6, de 8
de marzo de 1996) y se asumió por el Consejo en su resolución sobre este
documento. Es consecuencia de esto el borrador de nuevas directrices que
fue adoptado por la Comisión y publicado en el DOCE de 5 de julio de 1997
con el título "Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al
transporte marítimo". (97/C 205/05). Con este documento la Comisión
informaba al Consejo, de su interpretación de la aplicación del Artículo 92
del Tratado de Roma, relativo a las ayudas de Estado. Es decir, resumía
30
JAIME RODRIGO DE LARRAUCEA. “Los instrumentos de fomento del SSS en el derecho español y
comunitario: análisis y opciones”, Tarragona, 2006, p.4.

25. 25
aquellos tipos y cuantías de ayudas que se consideraban aceptables y los
que, por el contrario, se estimaba incompatible con el Tratado”.
En el año 2004, las Directrices de 1997 fueron sustituidas por la Comunicación
C (2004) 43 de la Comisión — Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al
transporte marítimo, en las que se explica el alcance y los objetivos generales de las
mismas, además de establecer las posibilidades de concretar ayudas compatibles con
el derecho de la Unión. A saber: Medidas fiscales que permitan mejorar la
competitividad de las empresas del sector marítimo, relevo de tripulaciones, ayudas a
la formación, restructuración e inversión, así como también ayudas regionales y al
transporte marítimo de corta.
Finalmente, la Comisión, en pro de evitar el riesgo de actuaciones
desproporcionadas por parte de los Estados miembros, lo que desembocaría en una
utilización anárquica de las subvenciones, ha mantenido el límite máximo para el
conjunto de ayudas, establecido en las directrices de 1997 y cuya cuantía no podrá ser
superior al importe total de los tributos ingresados en concepto de actividades de
transporte marítimo.
2. El Tax Lease
Basado en la importancia del sector marítimo dentro de la economía europea,
particularmente en el impacto que dicho sector tiene en los intercambios comerciales
entre los Estados de la miembros de la Unión y entre estos últimos y terceros países,
el gobierno español, apoyado jurídicamente en las Directrices Comunitarias sobre
Ayudas de Estado al Transporte Marítimo31, específicamente en el punto tercero que
expone los lineamientos relativos a medidas fiscales y sociales para mejorar la
competitividad, en ejercicio soberano de su poder tributario, adopta una medida de
carácter fiscal que tiene como objetivo la incentivación en la inversión del sector. Esta
medida es conocida bajo el nombre de Tax Lease.
Se puede decir que este incentivo, a groso modo, consiste en permitir una
amortización acelerada de la inversión, lo que significa que se produce un diferimiento
de la tributación, no pudiéndose considerarse, por si mismo, como una exención
31
COMISION EUROPEA. Comunicación C(2004) 43 de la Comisión de 17 de Enero de 2004 relativa a las
Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado, pp.6-8”. Disponible en <http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:013:0003:0012:ES:PDF>, (última consulta
29/08/2012).

26. 26
fiscal32. En este sentido, el Foro Marítimo Vasco en su informe anual de 2002 33,
expresa que “El TAX LEASE es un diferimiento del pago de impuestos y como tal lo
que aporta es una ventaja financiera para las empresas que tengan resultados
positivos, es decir, que pueden imputar como gasto hasta el 100% de la inversión en
un año, para las inversiones.”
2.1. Estructura Financiera de la Operación
En base a la información que nos proporciona la Comisión34 en su
procedimiento relativo a la aplicación de la competencia denominado “Ayuda estatal
sA.21233 (11, ex CP137/06) – Régimen aplicable a determinados acuerdos de
arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de Arrendamiento Fiscal
español”, expresa que esta operación tiene una estructura financiera que se puede
resumir en los siguientes estadios:
A.- Primer estadio: Entre la naviera y el astillero se procede a formalizar un
contrato inicial de construcción de buques, en el que se fija un precio neto acordado, al
que ya se le ha aplicado la deducción del descuento del Sistema de Arrendamiento
Fiscal español (en adelante, SAF español).
Además se acuerdan una serie de pagos escalonados que, por lo general, se
efectuarán a lo largo del período de construcción del barco, es decir, de uno a tres
años. El banco organizador tendrá labores de asesoría y gestión en todo lo
relacionado con la estructura de la operación, incluyendo el SAF español.
B.- Segundo estadio: El banco, una vez que ha creado la agrupación de interés
económico, ofrece la operación a posibles inversores interesados que, tal como se ha
dicho anteriormente, son contribuyentes españoles, que invierten en la AIE, con vistas
32
QUIROGA LOPEZ, C. “La financiación de buques: nuevas medidas de apoyo a las empresas navieras”.
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, 2002, p.57-61. Disponible en
<http://es.scribd.com/doc/54124059/Tax-Lease-Buques>, (última consulta29/08/2012)
33
FORO MARITIMO VASCO. “Annual report, memoria, txostena, 2002” Disponible en
<http://www.foromaritimovasco.com /memorias/MEMORIA_02.pdf>
34
COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayuda
estatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos
de arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.
Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:276:0005:0021:ES:PDF
(última consulta 29/08/2012).

27. 27
a reducir su base imponible y que, además, no están relacionados con las actividades
navieras.
Las AIE son, en la práctica, agrupaciones de empresas provenientes de
diversos sectores de la economía que tienen bases imponibles muy elevadas y que,
gracias a la amortización acelerada mencionada in supra, tienen el interés de invertir
en el sector de la construcción naval, con lo que podrán disfrutar de reducciones de
dichas bases, en un porcentaje mayor al de una amortización lineal simple.
C.- Tercer estadio: Una Sociedad de arrendamiento financiero, formaliza un
nuevo contrato de construcción de buques con el astillero, por el precio real de venta
adeudado al astillero antes de la deducción del SAF español35.
Cabe destacar que en este nuevo contrato también se estipulan pagos y
además se añade un tramo relativo al descuento del SAF español.
D.- Cuarto estadio: Entre la Agrupación de Interés Económico y la Sociedad de
Arrendamiento financiero se formaliza un contrato de arriendo por un plazo que oscila
entre 3 y 4 años, siendo la AIE la arrendadora y la Sociedad la arrendataria.
E.- Quinto estadio: Entre la empresa naviera y la AIE se formaliza un contrato
de fletamento a casco desnudo, en el que se estipula que la empresa naviera deberá
comprar el buque a la AIE al finalizar el plazo.
Observemos que en la operación todos aprovechan, directa o indirectamente,
las ventajas fiscales que proporciona esta operación. Destacamos el hecho de que los
astilleros son beneficiados indirectos, no obteniendo una ventaja fiscal directa, pero sí
aprovechando toda la estructura para ofrecer unos precios muy competitivos.
Cabe destacar que el beneficio que se obtiene por medio de la estructura
descrita, se traslada parcialmente al armador del buque, materializándose a través de
una reducción en las cuotas de arrendamiento a casco desnudo o a través del precio
de compra.
35
Aquí entra en juego la Novación, es decir, la sustitución convencional de una obligación por otra, que en
este caso consistirá en la sustitución de la empresa viajera por la sociedad de arrendamiento financiero,
además de modificar las condiciones a las que se ve sometido el comprador, específicamente la forma de
pago y el precio.

28. 28
Por otro lado, en la práctica, los pagos efectuados por la empresa naviera son
escalonados y van en concordancia con el calendario establecido en el contrato inicial
de construcción de buques. Vemos que en esta operación interviene una entidad
creada para estos fines por el banco, quien tiene la misión de organizar los pagos a la
AIE, según lo acordado en el contrato de fletamento de buque vacío.
Hay que resaltar el papel central que la entidad bancaria juega en esta
operación, llegando a ser necesario que esta otorgue un fondo de liquidez a la AIE
para que ésta compense las discrepancias entre los flujos de salida y entrada de caja,
como consecuencia de la operación.
Por último, destacamos el acuerdo marco firmado por las partes, en el las
partes expresan la inexistencia de discrepancias respecto a la organización, estructura
y funcionamiento del SAF español.
2.2. Estructura Fiscal de la Operación
Siempre según lo que expresa la Comisión Europea36, los beneficios fiscales
de este sistema van a proceder de dos elementos. El primero de ellos viene dado por
una autorización de la propia administración fiscal para que la AIE inicie la
amortización del buque durante el período de construcción del mismo, basado
legalmente en el artículo 115, específicamente en su apartado 11, de la Ley de
Impuesto sobre Sociedades, así como también la autoriza para que acelere su
amortización, también basada en el artículo 115 de la Ley de Impuesto sobre
Sociedades, específicamente sobre su apartado 6.
Dicha amortización se ve materializada en un plazo máximo de 5 años,
provocando importantes pérdidas para la AIE, pero basados en la transparencia fiscal,
una figura que permite, en virtud de la Ley 12/1991, de 29 de abril de Agrupaciones de
Interés Económico, la imputación ilimitada de pérdidas de la AIE a sus socios37. En la
práctica lo que se permite es la disminución de las altas bases imponibles de los
36
COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayuda
estatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos
de arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.
Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=608004:cs&lang=en&list=608004:cs,&pos=1&
page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=Ayuda estatal SA.21233~&checktexte=checkbox&visu=#texte>, (última
consulta 29/08/2012).
37
SOTILLOS SANZ, L. “Régimen fiscal de las Agrupaciones de Interés Económico”. Información Jurídica,
económica y Fiscal desde 1997. Disponible en <http://www.injef.com/revista/apuntes/aierf_00.htm> (última
consulta 29/08/2012)

29. 29
inversores, debido a que las pérdidas obtenidas se transfieren directamente a los
socios de las AIE, para que las compensen con los beneficios de sus actividades
comerciales, con lo que lograrán reducir notablemente carga fiscal.
El segundo de los elementos de los que proceden los beneficios fiscales a los
que hace mención la Comisión Europea, devienen del hecho de que la AIE pasará al
régimen de tonelaje, con lo que garantizará que, al llevar a cabo la venta del buque a
la empresa naviera, no se grave el capital resultante de la amortización acelerada.
Esta operación se realizará una vez amortizado el buque y obtenidas las bases
negativas. Ello se explica debido a que en el Régimen de tributación del tonelaje, a
diferencia del sistema normal de impuesto de sociedades en el que se tributará por la
mayor plusvalía en el caso de venta del activo, la tributación viene establecida por el
resultado obtenido de multiplicar el tonelaje por un importe fijo muy bajo, conocido
como régimen de estimación objetiva.
Finalmente, como los buques adquiridos por las AIE son nuevos, no se aplican
las medidas de limitación autorizadas por la Comisión aplicadas a buques usados, en
pro de impedir beneficios inesperados y posibles abusos. Por lo tanto, la plusvalía
queda exenta de impuestos38.
La Comisión resume la operación en el tiempo, expresando:
“Una compañía de arrendamiento financiero firma el contrato de construcción
naval con el astillero y arrienda el buque a la AIE por un período de 3 a 5 años.
Cuando se entrega el buque (de 1 a 3 años más tarde), la AIE lo arrienda a la empresa
naviera mediante un fletamento a casco desnudo y una opción de compra. Al finalizar
el contrato de arrendamiento financiero, la AIE compra el buque a la compañía de
arrendamiento (opción de arrendamiento) y la compañía naviera lo compra a la AIE
(opción de fletamento a casco desnudo). Todos los elementos de la organización del
SAF están fijados de antemano”.
38
COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayuda
estatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos
de arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”, p.6.
Disponible en < http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:276:0005:0021:ES:PDF >, (última consulta
29/08/2012).

30. 30
La operación quedaría resumida gráficamente de la siguiente manera:
3. El Tax Lease como ayuda de Estado según la Comisión Europea:
Estudios de los requisitos generales.
La Comisión Europea en la invitación a presentar observaciones en aplicación
del artículo 108.2 del TFUE al procedimiento “Ayuda estatal SA.21233 (11/C) (ex
NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de
arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal
español”, presenta el siguiente análisis para determinar la existencia de una ayuda
ilegal de Estado:
3.1 La Ventaja Económica
En base al Artículo 115 de la Ley de Impuesto de Sociedades y al artículo
125.2.1 de la misma ley y a la descripción de la operación explicada en apartados
anteriores, en un acto de lo que modernamente se ha denominado como “ingeniería
fiscal”, las agrupaciones de interés económico y los astilleros españoles han
conseguido unas plusvalías fiscales de, aproximadamente, un 30% con respecto al
precio bruto del buque, con lo que, finalmente, la empresa naviera termina adquiriendo
el buque con una reducción de entre el 20 y 30% del precio bruto de venta.

31. 31
Plantea la Comisión las siguientes observaciones39:
1.- La Comisión no está en condiciones de evaluar si y hasta qué punto se
repercute también la plusvalía fiscal en los astilleros, compañías de arrendamiento
financiero, bancos y otros intermediarios que participan en el funcionamiento del
sistema.
2.- La Comisión no está tampoco en condiciones de evaluar si el régimen, debido
al necesario consentimiento previo de las autoridades fiscales españolas, no se limita
de hecho a los bancos españoles, los intermediarios españoles y los astilleros
españoles, proporcionando así a dichos operadores una ventaja que puede constituir
una ayuda estatal.
3.2. La Selectividad
La selectividad en las ayudas de Estado, que se estudia en apartados
anteriores, significa, a grosso modo, que las medidas van a ser aplicadas
exclusivamente a un sector de la economía, con lo que se benefician unas pocas
empresas. En otras palabras la selectividad está relacionada con la especificidad y la
ausencia de selectividad con la generalidad.
Según la Comisión, en apariencia, el Sistema de Arrendamiento Fiscal español
se ha utilizado tan solo en transacciones en las que participaron empresas navieras,
excluyendo las de otros sectores y utilizando buques provenientes de astilleros
españoles.
En ello se basa la comisión para expresar que existen indicios de selectividad,
tales como la aplicación del régimen, que es organizado en exclusiva por bancos
españoles, en favor de una determinada actividad, siendo beneficiarias un
determinado tipo de empresas.
Por otra parte, la codiciada exención de la plusvalía sólo es alcanzable cuando
el vendedor pasa al sistema del Tonnage Tax, antes de vender el buque. Ello quiere
decir que, sólo las empresas que puedan pasarse al Tonnage Tax podrán disfrutar de
39
COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayuda
estatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos
de arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.
Disponible en <http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=608004:cs&lang=en&list=608004:cs,&pos=1&pgs=
10&hwords=Ayuda estatal SA.21233~&checktexte=checkbox&visu=#texte>, (última consulta 29/08/2012).

32. 32
la exención de la plusvalía. A este sistema solo tienen acceso: los buques de
navegación marítima, AIE especializadas y empresas navieras que, según la ley, sean
elegibles, con lo que la especificidad, a la que hacíamos mención en el primer párrafo
de este apartado, está garantizada.
Otro argumente esgrimido por la Comisión es que las ventajas que han sido
transferidas por las AIE a las empresas navieras, no podrían transferirse a otro tipo de
empresas y que, además, entre las navieras hay una selectividad de facto, porque los
bancos sólo organizan esta operación a navieras españolas.
Finalmente, respecto a la selectividad, la Comisión expresa que todo el
sistema está diseñado para llegar a una selectividad general en favor de determinadas
sujetos privados.
3.3. La Transferencia de Recursos Estatales e Imputabilidad al Estado
Tal como se ha explicado en el primer capítulo, la Comisión ha hecho una
interpretación amplia del término ayuda de Estado, para incluir no solamente las
subvenciones, sino también los activos dejados de percibir por la administración
pública en concepto de beneficios fiscales.
Es precisamente este el caso planteado, ya que el Sistema de Arrendamiento
Fiscal español aplicado junto con el régimen del Tonnage Tax, tienen como objetivo
último la pérdida de ingresos en concepto de tributos por las actividades descritas.
En este punto entra la transparencia fiscal, como piedra angular que beneficia a
los grandes inversores y a las propias empresas navieras que ven cómo estos
recursos se ven reflejados en la reducción del precio del buque adquirido.
Plantea la Comisión que las autorizaciones se conceden para aplicar medidas
individuales, tales como la amortización acelerada del buque por cada AIR, así como
para el cambio al régimen de Tonnage Tax, por lo que habría imputabilidad al Estado
español.
3.4 Distorsión de la Competencia
Esta existe por el hecho de que todo este sistema ha sido creado con el
objetivo de fortalecer la competitividad de las empresas españolas en este sector,

33. 33
haciendo un falseamiento y perjudicando otras empresas europeas que compiten en el
mercado interior de la Unión Europea.
Sostiene la Comisión Europea, en este mismo procedimiento, que los
beneficiarios de esta ayuda pertenecen a sectores de la economía en los que la
competencia es muy fuerte y que unos descuentos tan acentuados pueden perjudicar
la competencia entre las propias empresas navieras, posicionando empresas
españolas como líderes en el mercado.
Concluye la Comisión que por estas razones, la el régimen español puede
afectar al mercado interior y distorsionar la libre competencia entre las empresas.
Capítulo III
EL TAX LEASE COMO AYUDA ILEGAL DE ESTADO. CONSECUENCIAS.
1. La Recuperación de la Ayuda
Tal como mencionábamos en los primeros compases de este estudio, uno de
los matices más delicados de las ayudas de Estado está relacionado con la
recuperación de éstas, toda vez que sean declaradas como incompatibles con el
Derecho comunitario.
La finalidad de la recuperación es restablecer el equilibrio perdido con la
concesión de la ayuda ilegal40 de manera que, una vez devueltos los importes
recibidos o ingresadas las cantidades adeudas y no cobradas por parte de la
administración, los beneficiarios de la misma pierdan la ventaja competitiva otorgada
por el Estado miembro.
40
Asunto C-277/00 República Federal de Alemania contra Comisión de las Comunidades Europeas
“Recurso de anulación – Ayudas de Estado – Decisión 2000/567/CE – Ayuda concedida por la República
Federal de Alemania a favor de System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt del Oder
(Brandeburgo) – Artículo 88 CE, apartado 2 – Derecho de defensa – Compatibilidad con el mercado
común – Artículo 87 CE, apartado 1 – Recuperación de las ayudas ilegales – Recuperación de empresas
distintas de la beneficiaria inicial”. Apartados 74 a 76. Disponible en < http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0277:ES:HTML > (última fecha de consulta
29/08/2012)

34. 34
Observamos que no fue hasta el año 1973 cuando el TJCE, en el asunto
Kohlegesetz, estableció la facultad que tenía la Comisión para ordenar la recuperación
de una ayuda ilegal41, siendo en las décadas de los 80 y 90 una práctica usual.
La propia evolución del derecho comunitario y las necesidades de seguridad
jurídica en la Unión Europea, se vieron materializadas en este campo en el año 1999 a
través del artículo 14 Reglamento (CE) N° 659/1999 DEL CONSEJO de 22 de
marzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del
Tratado CE, que establece:
“Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la
Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas
necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda (denominada en
lo sucesivo «decisión de recuperación»). La Comisión no exigirá la recuperación de la
ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho Comunitario”.
Nótese que este artículo no confiere una facultad de recuperación de la ayuda,
como lo establecía en principio el TJCE, sino una obligación, ya que ordena a la
Comisión adoptar una decisión en la que se establezca que el Estado miembro haga lo
necesario para obtener la recuperación de la ayuda a cuenta de los beneficiarios de la
misma.
Por lo tanto, según lo establecido en este artículo, la Comisión es el órgano
encargado de ordenar la recuperación de la ayuda, siendo el obligado principal el
Estado miembro, con toda la problemática que ello implica: Determinación de las
cantidades a recuperar, identificación de los administrados a los que reclamar,
sabiendo que en la mayoría de las ocasiones, estos administrados son personas
jurídicas, que pueden o no seguir existiendo como tales.
Aquí no acaban los problemas para el Estado miembro. De hecho, en la
legislación comunitaria no está regulado el procedimiento para la recuperación de las
ayudas ilegales de Estado, es decir, no existe un procedimiento único, por lo que
deberá realizarse mediante el derecho nacional de cada Estado miembro. Aquí
41
MARTINEZ LOZANO, J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemas
que plantea la ejecución de la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo de
comercio financiero”. Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225.
Disponible en
<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>
(última consulta 29 de Agosto de 2012).

35. 35
podemos identificar otro problema: Las legislaciones de los Estados miembros, por lo
general, no contienen regulación específica para un procedimiento de recuperación de
ayudas de Estado.
Sin embargo, el reglamento anteriormente mencionado establece, a través de
su artículo 14.3 establece que los procedimientos nacionales para la recuperación de
las ayudas ilegales de Estado, deben permitir la inmediatez y efectividad de la misma.
En efecto, llegado el caso de que un Estado no recupere la ayuda de Estado en el
plazo establecido por la Comisión, ésta tendrá la potestad de iniciar una demanda por
incumplimiento ante el TJUE, tal como lo establece el artículo 258 del TFUE42 (antiguo
artículo 226 TCE).
Debemos decir que la actuación de la Comisión no es constitutiva de falta de
comunicación con los Estados miembros. Así vemos como, por ejemplo, ha habido
casos en los que la Comisión, como paso anterior a la introducción de una demanda
por incumplimiento en la recuperación de una ayuda de Estado, se dirige al Estado
miembro pidiéndole que ejecute la Decisión que ampara dicha recuperación.
Referente a lo planteado in supra, podemos hacer referencia a la siguiente
crónica publicada por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea43:
“Ayudas estatales: La Comisión pide a España que cumpla la sentencia
del Tribunal sobre la recuperación de la ayuda incompatible concedida conforme
a los regímenes de fiscalidad de las empresas
La Comisión Europea ha pedido formalmente a España que ejecute una
sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) (asunto C-
177/06) por la que se declara que España no ha recuperado la ayuda estatal ilegal e
incompatible concedida por dos provincias vascas, según se exigía en las decisiones
42
Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben
en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho
Estado la posibilidad de presentar sus observaciones.
Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta
podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
43
Ayudas estatales: la Comisión lleva a España ante el Tribunal de Justicia por no haber recuperado una
ayuda ilegal, Bruselas 19 de 2007. Disponible en
<http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1790&format=HTML&aged=1&language
=ES&guiLanguage=fr > (última consulta 29 de Enero de 2012)

36. 36
de la Comisión de diciembre de 2001. Aunque la sentencia del TJCE data de 2007, la
Comisión ha concluido que España aún no ha terminado de recuperar la ayuda
concedida por las provincias de Guipúzcoa y Álava.”
Podemos observar que este no es un caso aislado, ya que en otras ocasiones
España ha sido llevada ante el TJUE por incumplimiento de una Decisión de
recuperación de una ayuda ilegal de Estado. A saber44:
“Ayudas estatales: la Comisión lleva a España ante el Tribunal de Justicia
por no haber recuperado una ayuda ilegal
La Comisión Europea ha decidido, de conformidad con las normas sobre
ayudas estatales del Tratado CE, llevar a España ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas por no haber cumplido con una Decisión de la Comisión de 27
de noviembre de 2002 por la que se declaraba la ayuda estatal concedida a
Refractarios Especiales SA incompatible con el mercado único (véase IP/02/1745). La
Decisión de 2002 exigía a España que recuperara esta ayuda del beneficiario. Casi
cinco años después de la adopción de la Decisión, las autoridades españolas
solamente han recuperado una parte de dicha ayuda. La Comisión considera que las
autoridades españolas todavía no han tomado todas las medidas necesarias para
aplicar la decisión de recuperación.
La decisión de llevar a España ante el Tribunal coincide con el Plan de Acción
sobre ayudas estatales de la Comisión (véase IP/05/680) en el que se aboga por una
supervisión más estricta de la aplicación por los Estados miembros de las decisiones
sobre ayudas estatales de la Comisión.”
Junto a estos dos ejemplos, encontramos que España también ha sido
condenada en el plano de las ayudas de Estado de carácter fiscal, por no haberlas
recuperado en plazo, tal como se lo ordenaba la Comisión.
La razón de los incumplimientos45 en este último caso, según lo alegado por
España, fue la complejidad de las cuestiones relativas a las propias concesiones de
44
Ayudas estatales: La Comisión pide a España que cumpla la sentencia del Tribunal sobre la
recuperación de la ayuda incompatible concedida conforme a los regímenes de fiscalidad de las
empresas. Bruselas 2009. Disponible en
<http://prensaeuropa.es/press-releases/ayudas-estatales-la-comision-lleva-a-espana-ante-el-tribunal-de-
justicia-por-no-haber-recuperado-una-ayuda-ilegal>, (última fecha de consulta 29 de Enero de 2012.

37. 37
las ayudas, ya que para recuperarlas era necesario realizar un procedimiento de
revisión de actos administrativos que, en base al derecho positivo español, habían
adquirido firmeza. Desde el gobierno español se señaló que la administración pública
se encontraba en una situación de carácter excepcional, carente de una regulación
jurídica que sustentara el procedimiento de ejecución de una decisión en la que se
ordena la recuperación de una ayuda incompatible con el derecho comunitario.
De hecho, a día de hoy, en España solamente se regula la recuperación de las
ayudas de estado, cuando estas son concedidas bajo la fórmula de la subvención. Así
lo establece el artículo 37.1.h de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.
En el caso específico del SAF español la administración española deberá
enfrentarse a todas las dificultades anteriormente mencionadas, sin que la complejidad
de esta empresa suponga un eximente para el cumplimiento de la obligación que
nazca de la decisión de la Comisión.
En particular, no sólo se debe identificar las operaciones realizadas, los
beneficiarios de la ayuda y la cantidad a reclamar a cada uno de ellos, sino que habrá
que determinar si las ganancias que los bancos obtuvieron como organizadores de la
operación, entran o no en las cantidades a recuperar.
Por último, no siendo la intención de este estudio desarrollar el procedimiento
de recuperación de las ayudas de Estado, citamos el tratamiento tradicional de la
cuestión expuesta por Linares Gil46 de la siguiente manera:
“1) Tesis de la revisión de oficio. Los partidarios de esta tesis sostienen que la
concesión de ayudas sin previo aviso a la Comisión –ayudas ilegales, por tanto–
implicaría prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,
45
MARTINEZ LOZANO, J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemas
que plantea la ejecución de la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo de
comercio financiero”. Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225
Disponible en
<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>
(última consulta 29 de Agosto de 2012)
46
LINARES GIL, M. I. “La devolución de las ayudas de Estado en el marco del Derecho Comunitario
europeo”, Noticias de la Unión Europea, núm. 196, 2001 págs. 50 a 52, tomado de MARTINEZ LOZANO,
J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemas que plantea la ejecución
de la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero”.
Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225 Disponible en
<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>
(última consulta 29 de Agosto de 2012)

38. 38
lo que viciaría de nulidad de pleno derecho al acto administrativo de concesión de la
ayuda, de conformidad con el artículo 62.1. e de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y el artículo 153.1.c de la Ley General Tributaria. Declarada la
ilegalidad de la ayuda por la Comisión, para esta corriente doctrinal, sólo habría que
revisar de oficio el acto de concesión y proceder a reclamar la devolución.
2) Tesis de la eficacia revisora de la decisión, para cuyos partidarios no sería
necesario un procedimiento de revisión interno, puesto que el procedimiento seguido
por la Comisión hace sus veces y la Decisión tiene per se eficacia revisora del acto
administrativo (incluso, en su caso, de la norma) que concede la ayuda ilegal o
incompatible. El derecho comunitario introduce así, en el derecho español, un nuevo
cauce de revisión, complementario de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y de la Ley General Tributaria.
3) Tesis del procedimiento interno de recuperación de ayudas, para la cual no se trata
de revisar ni de anular ningún acto administrativo de derecho interno, que puede ser
perfectamente válido y eficaz de acuerdo precisamente con el ordenamiento jurídico
interno del Estado miembro.
Lo que sucede es que, desde un plano de supremacía y eficacia directa, –
cualidades ambas que adornan las Decisiones de la Comisión– se impone un
pronunciamiento directamente obligatorio”.
2. Responsabilidad del estado Legislador.
Una vez que la Comisión califica una ayuda de Estado como ilegal, los
beneficiarios de la ayuda podrían alegar que su Estado ha incurrido en un supuesto de
responsabilidad, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión,
solicitando la correspondiente reparación por los daños causados.
Ante estos argumentos, parte de la doctrina47 hace el siguiente planteamiento:
47
URIOL EGIDO, C. “STJCE 15.12.2005, As. C-148/04: Ayudas de Estado – Decisión 2002/581/CE –
Ventajas fiscales concedidas a los bancos – Motivación de la Decisión – Calificación de ayuda de Estado
– Compatibilidad con el mercado común –Artículo 87 CE, apartado 3, letras b) y c) – Proyecto importante
de interés común europeo – Desarrollo de determinadas actividades – Ventajas fiscales anteriormente
concedidas –Recuperación de la ayuda – Principio de protección de la confianza legítima – Principio de
seguridad jurídica – Principio de proporcionalidad. Disponible en
<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/comentarios/2005_15Dic_
Uriol(2).pdf >, (última consulta 29 de Agosto de 2012)

39. 39
“¿Quid iuris si una empresa decidiese exigir responsabilidad patrimonial al
Legislador que ha adoptado una medida tributaria de estas características a sabiendas
de su posible ilegalidad? En este caso, el problema es aún mayor, ya que la
indemnización supondría tergiversar o burlar, de forma indirecta, la política comunitaria
en materia de ayudas de Estado”.
Esta también ha sido el argumento utilizado por la administración para denegar
indemnizaciones en los casos de concesión de ayudas ilegales de Estado. Así lo
podemos observar en el expediente 14/10-1, en el que el Departamento de Hacienda,
Finanzas y Presupuestos de la Diputación de Álava expresa:
“Si la Administración mediante el instrumento de la responsabilidad patrimonial
repusiera la situación anterior, supondría que (ésta) quedaría sin efecto…”
Y continúa diciendo:
“…No se trata de un asunto de Derecho interno sino del mantenimiento del
mercado común. En consecuencia, nos reafirmamos que la alegación de
Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador supondría burlar la política
comunitaria en materia de ayuda de Estado y su estimación haría completamente
ineficaz la Decisión…”
Debemos observar que las autoridades en ningún momento rebaten los
argumentos referidos a la infracción del derecho de la Unión, sino que se justifica el no
nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador en base a una
política comunitaria.
Sin embargo, esta línea de argumentos no se aplica en casos como la falta de
trasposición o trasposición extemporánea de una Directiva de la Unión, caso en el cual
si se ha reconocido la responsabilidad en la que incurre el Estado miembro, tal como
se evidencia desde 1991 en la sentencia del TJCE de 19 de noviembre de 1991, en
48
los asuntos acumulados C-6/90 y 9/90 .
Coincidir en este punto con la posición mantenida por la Unión en esta materia,
sería tanto como admitir que por razones de políticas comunitarias las infracciones del
derecho de la Unión no acarrearían el nacimiento de responsabilidad del Estado
legislador.
48
ALONSO GARCIA, R. “Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.
Centro de estudios políticos y constitucionales. 2da Edición. Madrid, 2003, Pg. 599-602