O documento discute os conflitos de competência na tributação dos serviços no Brasil. Apresenta a previsão constitucional de incidência do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação. Também aborda a competência dos municípios para instituir o ISS sobre serviços não compreendidos no ICMS.
A problemática da garantia judicial do crédito tributário abradt-2 (j. comp...
Conflitos de Competência na tributação dos serviços
1. Conflitos de Competência na
Tributação dos Serviços
Associação Brasileira de Direito
Tributário – ABRADT
Paulo Adyr Dias do Amaral
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2. Nada é certo neste mundo,
exceto a morte e os tributos.
Benjamin Franklin
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3. A Hipótese de Incidência do
ICMS
- Expressamente prevista
na Constituição da República
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4. ICMS (Constituição/88, após EC 03/93):
Art. 155, II, da CF:
“ Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
....................
II – OPERAÇÕES relativas à CIRCULAÇÃO de
MERCADORIAS E sobre PRESTAÇÕES DE
SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior.”
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8. Seção IV
DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO
FEDERAL
Art. 155. (...)
2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao
seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
IX – incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando
mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
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9. DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS
Art. 156. Compete aos Municípios
instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II [ICMS],
definidos em lei complementar.
(Redação dada pela Emenda Constituciona
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10. Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em
matéria tributária, entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios;
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem
como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes;
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13. LC 116/2002 – Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e
do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação
de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
(...)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista
anexa, os serviços nela mencionados não ficam
sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias.
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(...)
14. CRITÉRIOS
Prestação de serviço previsto na LC
ISS
Prestação de serviço previsto na lista, com
fornecimento de mercadoria ISS
Fornecimento de mercadoria ou prestação
de serviço de transporte intermunicipal,
interestadual ou comunicação ICMS
Fornecimento de mercadoria, juntamente
com prestação de serviço não previsto na
lista ICMS
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15. 7.02 – Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de obras de
construção civil, hidráulica ou elétrica e de
outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).
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16. 14.01 – Lubrificação, limpeza,
lustração, revisão, carga e recarga,
conserto, restauração, blindagem,
manutenção e conservação de
máquinas, veículos, aparelhos,
equipamentos, motores, elevadores
ou de qualquer objeto (exceto peças
e partes empregadas, que ficam
sujeitas ao ICMS).
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17. Serviço de Industrialização por
Encomenda
Operação de acabamento para
obtenção de nova mercadoria ou para
aperfeiçoamento de produto destinado
a posterior etapa de industrialização
ou comercialização
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18. 13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria,
zincografia, litografia, fotolitografia.
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e
recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e
conservação de máquinas, veículos, aparelhos,
equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto
(exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao
ICMS).
14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento,
galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento,
plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.
14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e
equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao
usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.
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19. Súmula 156/STJ
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
COMPOSIÇÃO GRÁFICA,
PERSONALIZADA E SOB
ENCOMENDA, AINDA QUE ENVOLVA
FORNECIMENTO DE
MERCADORIAS, ESTÁ SUJEITA,
APENAS, AO ISS.
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20. Interpretação
72. Recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem,
tingimento, galvanoplastia, anodização, corte,
recorte, polimento, plastificação e congêneres,
de objetos não destinados à industrialização
ou comercialização;
14.05 – Restauração, recondicionamento,
acondicionamento, pintura, beneficiamento,
lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia,
anodização, corte, recorte, polimento,
plastificação e congêneres, de objetos
quaisquer.
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21. STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 888.852 - ES (2006/0205159-
0) – 04-11-2008
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
EMENTA TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
(OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA
PRESTADORA. INCIDÊNCIA.
7. In casu, a empresa desenvolve atividades de
desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e/ou
polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito
e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que,
após o referido processo de industrialização, o produto
retorna ao estabelecimento do proprietário
(encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no
mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de
industrialização.
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22. 9. A "industrialização por encomenda" constitui
atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em
vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico
obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre
o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o
"tomador" (encomendante): a empresa que procede ao
corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de
propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a
devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.
11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada
na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003,
caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato
jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando,
portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação
de mercadoria - obrigação de dar – e prestações de serviço
de comunicação e de transporte transmunicipal.
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23. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ADI 4389 MC / DF
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 13-4-2011
Rel. Min. Joaquim Barbosa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE
EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR
INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR
INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI
COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO
ISS.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
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25. Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações)
LIVRO III
DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Capítulo I
Das Definições
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou
aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de
telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as
instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais
portáteis.
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26. Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que
acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe
dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de
informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como
usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de
serviços de telecomunicações para prestação de serviços de
valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse
direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço
de telecomunicações.
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27. 17.06 – Propaganda e publicidade,
inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou
sistemas de publicidade, elaboração
de desenhos, textos e demais
materiais publicitários.
17.07 [vetado] – Veiculação e
divulgação de textos, desenhos e
outros materiais de propaganda e
publicidade, por qualquer meio.
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28. EMENTA Mandado de Segurança - ISS sobre publicidade
por meio de outdoor - Admissibilidade, diante dos termos do
item 17.06 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 -
Decadência - Inocorrência - Recurso parcialmente provido.
(...) Se é certo afirmarmos que o item 17.07 da lista de
serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 foi vetado,
não menos certo é que persiste o disposto no item 17.06 da
mesma, que prevê, taxativamente, que o tributo incide sobre
"Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade,
elaboração de desenhos, textos e demais materiais
publicitários". (...) a atividade por ela desenvolvida se
enquadra em sistemas de publicidade e demais materiais
publicitários, não havendo como fugirmos da legalidade do
tributo dela exigido. (TJ/SP 15ª Câmara de Direito Público,
Apelação com revisão nº 430.025.5/3-0, decisão unânime)
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29. ISS?
x
ICMS?
x
IPI?
STJ?
x
STF?
X
TJ’s?
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30. Paulo Adyr Dias do Amaral
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-Doutor
pela Universidad Nacional de La Matanza. Diretor
da Associação Brasileira de Direito Tributário –
ABRADT. Professor Adjunto da Escola Superior
Dom Helder Câmara (Instituição Jesuíta), onde
leciona DIREITO TRIBUTÁRIO (Bacharelado),
CIÊNCIA DAS FINANÇAS e ECONOMIA POLÍTICA
(Mestrado). Consultor na MGTM PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
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