Clases derecho de aguas ua 2013 (primera solemne)

DERECHO DE AGUAS EN CHILE
DANIELA RIVERA BRAVO
Programa de Derecho Administrativo Económico
Facultad de Derecho UC
Facultad de Derecho UA
Segundo semestre 2013

SUMARIO
I. Introducción y aspectos generales.
II. Instituciones centrales del Derecho de Aguas.

III. Principios y directrices del Derecho de Aguas.
IV. Nacimiento del derecho de aprovechamiento: concesión y reconocimiento de usos
consuetudinarios de aguas.
V. Tipología, características esenciales, régimen registral y perfeccionamiento de derechos
de aprovechamiento de aguas.
VI. Ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios.
VII. Limitaciones ambientales y económicas en el ejercicio del derecho de
aprovechamiento: caudal ecológico y patentes por no uso de aguas.

VIII. Extinción del derecho de aprovechamiento de aguas.
IX. Derecho Procesal de Aguas.
X. Derecho de Aguas Subterráneas.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN Y ASPECTOS
GENERALES

I. HECHO JURÍDICO: UNA REALIDAD
MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD
 Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con
presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).
Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores (minería, agricultura, hidroelectricidad e
industria, entre otras).
Sequía y agotamiento de cuencas y acuíferos.
Presencia relevante de usos consuetudinarios de aguas.
Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad
administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.

I. HECHO JURÍDICO: UNA REALIDAD
MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD
Históricamente, el principal consumidor del agua en Chile ha sido y es el sector agrícola.

Producto de ello, el Código de Aguas de 1981, que encabeza el régimen normativo vigente, ha
sido catalogado como un “Código de Riego”.
Además, parte importante de las problemáticas actuales se relacionan, directa o indirectamente,
con los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes (constantes conflictividades con
titulares de derechos de aguas en el sector minero e hidroeléctrico).

Necesidad de una mirada y estudio interdisciplinario.

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA
Fuentes históricas
 Precedentes del Derecho romano, español e indiano.
Primeras leyes
independiente.

sobre

aguas

en

Chile

como

nación

Inicio de la etapa codificada:
•Código de Aguas de 1951
•Código de Aguas de 1967-1969 (Ley de Reforma
Agraria).

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA
Fuentes vigentes
CPR 1980
Art.19Nº24:

DS Nº1.220, 1998

•Distinción
entre
derechos
constituidos
y
reconocidos
•Propiedad sobre
derechos de aguas

Ley Nº20.099, 2006

Ley Nº20.411, 2009

•Reglamento Catastro Público
de Aguas
•Regulación
perfeccionamiento de títulos
antiguos incompletos

•Fortalecimiento inscripción CPA
•Incorporación de publicidad
solicitudes mediante difusión radial
•Nuevos términos para
regularizaciones expeditas de aguas
subterráneas

Impide-limita regularizaciones
expeditas de aguas subterráneas

Antiguo
régimen
/ nuevo
régimen

Principales hitos normativos

DL 2.603 1979

CA 1981 (publicado el

Ley Nº20.017, 2005 (modifica

Art.7:
•Valor
uso
efectivo y actual
del agua
•Reconocimiento
usos
consuetudinarios

29/10/1981… ¡ya más
de 30 años!)
•Aguas
como
bien
nacional de uso público
•Reafirmación de la
institución concesional
en origen derechos de
aguas
•Fortalecimiento derecho
de aprovechamiento de
aguas
•Administración
compartida (DGA/juntas
de vigilancia)

CA)
•Aguas subterráneas (interrelación
con aguas superficiales; áreas de
restricción y zonas de prohibición;
comunidades
de
aguas
subterráneas, entre otras)
•Caudal ecológico mínimo
•Patente por no uso de aguas
•Limitaciones
adquisición
derechos de aguas (memoria
explicativa;
reserva
para
abastecimiento a poblaciones,
entre otras)

Ley Nº20.304, 2008
Operación de embalses
frente a alertas y
emergencias
de crecidas y otras
medidas que
indica

Ley Nº20.417, 2010
(medio ambiente)
Delega a potestad
reglamentaria criterios
para fijación del caudal
ecológico mínimo: DS
Nº14 de 2013.

*Además, existen una serie de
actos administrativos de orden
interno, emanados de la DGA…
¿legitimidad?

III. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL: PLURALIDAD DE
ÓRGANOS Y CRITERIOS EN LA RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
En muchas
ocasiones
ejerce
competencias
técnicas, sin
tener
ese
carácter

CGR

Tribunales de
justicia

-Regularización
de
derechos antiguos.

Tribunal
Constitucional
El gran tribunal
de aguas en Chile
ha sido la Corte
de Apelaciones
de Santiago

-Perfeccionamiento de
títulos de derechos
antiguos.
DGA

Organizaciones de
usuarios

Principales
problemáticas:
-Constitución
de
derechos:
a) Disponibilidad de
aguas superficiales;
b) Disponibilidad de
aguas subterráneas

Aunque no es su rol,
debe enfrentar y en
ocasiones resolver una
poderosa conflictividad

SEGUNDA PARTE

INSTITUCIONES CENTRALES DEL
DERECHO DE AGUAS

I. LAS AGUAS COMO BIEN “PÚBLICO”
Arts.595 CC y 5 CA establecen que las aguas son “bienes nacionales de
uso público”.
¿Es la situación de las aguas igual a la de otros “bienes públicos” como
calles, caminos y plazas? ¿Son las aguas un bien público “puro”?
En la práctica, ¿son las aguas realmente un “bien público”?
Necesaria distinción:
•
Constitución del derecho (intervención de la autoridad
administrativa sobre un bien “público”).
•
Ejercicio del derecho (gobierno de las organizaciones de
usuarios, las cuales distribuyen un bien “común”).

I. LAS AGUAS COMO BIEN PÚBLICO
Clasificación
Marítimas (fuera del ámbito del Derecho de Aguas)
Terrestres (art.3 CA):
•Superficiales
oCorrientes
oDetenidas
•Subterráneas
*Distinción aplicable a las aguas terrestres (art.4 CA):
a) Atendida su naturaleza: bienes muebles
b) Destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble:
inmuebles

II. CONCESIÓN Y RECONOCIMIENTO COMO
FUENTES ORIGINARIAS DE DERECHOS DE AGUAS

El origen por excelencia del derecho a usar privativamente una
determinada cantidad de aguas es la “concesión”.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico (arts.7 DL Nº2.603 de
1979 y 19 Nº24 CPR) incluye la institución del “reconocimiento” de usos
Todos los derechos, sean “constituidos” o “reconocidos”, tienen el
mismo valor y protección jurídica.

III. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
COMO DERECHO REAL ADMINISTRATIVO

Es un derecho subjetivo (poder jurídico).

Se trata de un derecho “real”, pues se ejerce sobre una cosa (art.6 CA).
Es un derecho real “administrativo”.

Una vez constituido o reconocido, ingresa al patrimonio del particular y
se rige por las normas del tráfico jurídico privado.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS
AGUAS

Administración
centralizada: autoridad
administrativa (DGA)

Administración
descentralizada:
organizaciones de usuarios

A partir de la titularidad de derechos de aprovechamiento
en un mismo canal, embalse o acuífero, los particulares
pueden agruparse en:
•Juntas de vigilancia;
•Asociaciones de canalistas; o,
•Comunidades de aguas.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS AGUAS
Dirección General de Aguas

COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA
Constitución de derechos de aprovechamiento de aguas.
Mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre
el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo
denominado “Catastro Público de Aguas.

IV. ADMINISTRACIÓN BIPARTIDA DE LAS AGUAS
Organizaciones de usuarios

Las organizaciones de usuarios tienen por objeto “…tomar las
aguas del caudal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos,
construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación,
acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.”
(Art.186 CA)

Importancia de las juntas de vigilancia: son entes privados que
administran y ejercen potestades públicas en toda la cuenca que se
encuentra bajo su jurisdicción (distribución de aguas).

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DEL
DERECHO DE AGUAS

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
Derecho de Aguas “costumbrista” (el rol de los hechos, de las prácticas, es fundamental en la
configuración de las más importantes instituciones de la disciplina).
Unidad de la corriente (art.3 CA). Las aguas que afluyen superficial o subterráneamente, de
modo continuo o discontinuo, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, forman parte de una
misma corriente. Prima sobre el “seccionamiento” de los ríos. Se vincula estrechamente con el
manejo integrado de cuencas hidrográficas.
Obligatoriedad de constitución de derechos de aguas si se reúnen los requisitos
legalmente estipulados.
Protección de los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad de su titular
(art.19 Nº24 inciso final CPR; 7 DL Nº2.603 de 1979).
Mecanismos de protección/contencioso administrativo especial (recurso de
reconsideración; recurso de reclamación; oposición administrativa del art.132 CA; conflictos entre
usuarios, que se rigen por el art.177 y ss. CA; juicios al interior de organizaciones de usuarios).

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
Prohibición de causar perjuicios a derechos de terceros.
Gratuidad en la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas (único caso en que
se debe pagar por obtener el derecho: remate de derechos de aguas ante problemas de
disponibilidad: art.142 CA).
Libertad de uso de las aguas: las aguas se pueden destinar al uso que se desee; no hay
preferencia de un uso respecto a otros. La única limitación existente al respecto es la derivada de la
“cantidad” o “volumen” de aguas que se puede extraer de la fuente natural.
Especie de “distorsiones” (más aparentes que reales):
-patente por no uso de aguas;
-exigencia de memoria explicativa (art.140 Nº6 CA)
Libre transferibilidad de los derechos de aguas.
Autogestión de las aguas por parte de los propios usuarios (a través de sus respectivas
organizaciones).

CUARTA PARTE

NACIMIENTO DEL DERECHO
DE APROVECHAMIENTO:
CONCESIÓN Y
RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS DE
AGUAS

I. CONCESIÓN DE DERECHOS DE AGUAS
Premisas generales
Concesión y libre acceso al uso de las aguas (art.19 Nº23 CPR)
Necesaria distinción:
•Concesión (omisión de esta expresión en el Código de Aguas)
•Derecho de aprovechamiento de aguas
Procedimiento concesional reglado
Autoridad competente:
•Director General de Aguas (regla general, arts.20 y 147 bis CA)
•Presidente de la República (excepción, art.148 CA)

Requisitos esenciales (arts.22 y 141 inc. final CA)

Disponibilidad del recurso

Solicitud legalmente procedente
Inexistencia de perjuicios a terceros

Etapas del procedimiento concesional

Petitoria

• Solicitud (arts.130 y 140 CA)
• Publicación (art.131 CA)
• Eventual oposición de terceros (art.132 CA)

• Estudio de antecedentes
• La autoridad puede solicitar aclaraciones
Instrucción • La autoridad puede decretar inspecciones oculares y pedir informes (art.134 CA)

•
•
•
Resolución •

Acto administrativo terminal (art.149 CA)
Reducción a escritura pública
Inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR competente
Registro en el Catastro Público de Aguas (CPA)

Medios de impugnación
Reconsideración: ante la propia DGA (art.136 CA)

Reclamación: ante la Corte de Apelaciones competente
(art.137 CA)
*Estos recursos proceden en la generalidad de los asuntos que
son conocidos por la DGA.

¿Aplicación de estándares de la LBPA?
Notificación de resoluciones DGA (art.139 inc. final CA v/s
arts.45 a 47 LBPA)
Cómputo de plazos: ¿días hábiles o corridos?
Fracaso del silencio positivo (art.64 LBPA)

II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
La costumbre como fuente del Derecho de Aguas
Factor consuetudinario en la utilización de aguas en la agricultura.
Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos

Relevancia de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas
•Espontaneidad;
•Reiteración en el tiempo de determinados comportamientos;
•La reiteración de comportamientos como respuesta a una necesidad,
obligación o convicción jurídica.

CONSUETUDINARIOS
La costumbre como fuente del Derecho de Aguas
Configuración de un Derecho “espontáneo” de Aguas
•Los regantes: un ejemplo de autogestión y autoadministración.

Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas
•Reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento (arts.7 inc.2º DL 2.603 de
1979)
•Reconocimiento y subsistencia de derechos adquiridos en regímenes antiguos en base a reiteración de actos
positivos por cierto período de tiempo (art.310 Nº3 CA).
•Determinación de características esenciales de derechos preexistentes al CA en base a la forma en que los
particulares los han ejercido (arts.309, 312 Nº5 y 313 Nº3 CA).
•Posibilidad de regularizar derechos en función del uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un plazo
dado (art.2 transitorio CA).

•Reconocimiento de la facultad de los usuarios de aguas de organizarse y asociarse a partir de un solo hecho: el
aprovechamiento de un mismo cauce o acuífero a través de una obra común (arts.186, 197, 257 y 263 CA).

CONSUETUDINARIOS
Origen de una situación de hecho paralela a la concesión
Privilegiado tratamiento del propietario riberano como fuente de
usos consuetudinarios de aguas:
•Arts.834, 835 y 836 CC
•Disposiciones derogadas por la Ley Nº9.909 de 1951, que aprobó el
Código de Aguas del mismo año (generalización de la exigencia de
merced o concesión).

Pasividad de la Administración en la fiscalización de utilizaciones
de aguas.
Mixtura de regímenes de utilización de aguas:
•Merced o concesión, no riberanos (riparian rights)
•Uso de aguas riberanas sin título concesional (prior appropriation)

CONSUETUDINARIOS
Sustrato normativo
El estatuto jurídico del reconocimiento de derechos de aguas se encuentra,
principalmente, en las siguientes partículas normativas:
“Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra
actualmente utilizando dichos derechos. / En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá
que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del
agua.” (Art.7 DL 2.603 de 1979)
“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus particulares la propiedad sobre ellos.” (Art.19 Nº24 inc.final CPR)

CONSUETUDINARIOS
Art.7 DL Nº2.603 de 1979
Efectividad y actualidad del uso
• Utilización real, cierta y verdadera.
• El uso debe estarse materializando efectivamente en el momento en que se
invoca la presunción, y, debe haberse iniciado antes de la entrada en vigencia
del CA de 1981.

Vía procedimental de formalización de derechos
reconocidos
• Presunción simplemente legal.
• Art.2 transitorio CA

IV. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Art.19 Nº24 inc. final CPR
Tipología de derechos de aguas en cuanto a su
origen
• “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos
en conformidad a la ley…”

Propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de
aguas
• “…otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.”

CONSUETUDINARIOS
Esquema
Recordando algo de historia y evolución normativa…

CA de 1951

CA de 1967
(paréntesis
registral)

CA de 1981

DL Nº 2.603
de 1979 (art.7)

CPR de 1980
(art.19 Nº24
inc.final)

CONSUETUDINARIOS
La jurisprudencia se ha unido al reconocimiento normativo:
 “…los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el
ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las
aguas o de las que se encuentran en una situación especial. Así, un uso que
se inició de facto, una vez reconocido por la legislación, pasa a tener la
categoría de derecho, y ocupa un lugar equivalente a los derechos de
aprovechamiento constituidos…” (Agrícola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad
S.A., CS, 2007)

 “Asimismo, en este contexto, debe tenerse en cuenta que en la determinación
de la disponibilidad del recurso hídrico para constituir nuevos derechos de
aprovechamiento la Dirección General de Aguas debe considerar no sólo los
que están inscritos, sino también aquellos susceptibles de regularizarse por los
medios que franquean los artículos transitorios del Código de Aguas, que
faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su
inscripción ” (Dictamen 9359 CGR, 2004)

CONSUETUDINARIOS
Implicancias y limitaciones

Principal consecuencia del reconocimiento jurídico de usos consuetudinarios:
su legitimidad
Limitaciones de una situación excepcional
•Constatación de una realidad caracterizada por las prácticas informales y de hecho.

•Cambio de régimen jurídico en 1981: predominio de concesión y reconocimiento restringido de usos
consuetudinarios (sólo casos anteriores a la entrada en vigencia del CA de 1981)
•Irregularidad del procedimiento expedito o express de arts.4 a 6 transitorios de Ley 20.017 de 2005.

CONSUETUDINARIOS
Manifestaciones prácticas de su respeto
En procesos de constitución de derechos de aguas (arts.22 y 141 CA)
En los traslados de ejercicio de derechos de aguas (art.163 CA)
En el establecimiento de áreas de protección de aguas subterráneas (arts.1, 22 y 28 Resolución DGA 425 de 2007-2008).
En la inscripción, registro y catastro de derechos de aguas (arts.114 Nº7 y 122 inc.5º CA y 13, 15, 16, 17, 21 y 33 DS 1.220
de 1998)
En el perfeccionamiento de títulos de derechos de aguas (arts.44 y 45 e) DS 1.220 de 1998)
En la bonificación para construcción de obras de riego (arts.2 Ley 18.450 y 1 o) DS 397 de 1997)
En la organización judicial de comunidades de aguas y en la formación de roles provisionales de usuarios (arts.188 y 165
CA)
En el amparo judicial de aguas (art.181 CA)
En la subsistencia de derechos antiguos bajo el Código de Aguas de 1981 (art.310 CA)
En el ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regímenes previos a 1981 (art.311 CA)
En el pago de patente por no uso de aguas (art.2 transitorio Ley 20.017 de 2005)
En la tipificación del delito de usurpación de aguas (art.459 CP)

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales
Recapitulando…

• Inc. 2 Art. 7
DL 2.603 de
1979
Valor del uso efectivo
de las aguas

Derechos reconocidos
como tipología de
derechos de
aprovechamiento

• Art. 19 Nº24
inc. final
CPR

• Art. 2T CA

Vía procedimental
art. 7 DL 2.603 de
1979

CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales

¿Disposición transitoria?

Aplicación facultativa

Inexistencia de plazo para su aplicación

CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales

Procedimiento
• Mixto

Aplicación
• Facultativa
• Restrictiva y
excepcional
• Transitoria

Carácter
• Declarativo

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS CONSUETUDINARIOS
El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio
CA
 Debe estarse produciendo efectivamente en el momento de
entrar en vigencia el CA de 1981
 Deben haberse cumplido, al menos, 5 años desde la fecha
de inicio de la utilización de las aguas
•

Forma de computar el plazo de 5 años
- el plazo debe contarse hacia atrás, desde la presentación de la solicitud de regularización.
-el plazo debe contarse desde la fecha de entrada en vigencia del Código de 1981 en adelante.
-el agua debe estarse utilizando 5 años antes del Código de 1981, desde el 29 de octubre de 1976 hacia atrás.
-el plazo debe ser anterior al Código de 1981; debe estar totalmente cumplido al 29 de octubre de 1981.
-el CA de 1981 marca el último momento a partir del cual debió iniciarse el uso del agua.

•

Posibilidad de admitir la accesión de posesiones

III. LA REGULARIZACIÓN DE USOS CONSUETUDINARIOS
El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio
CA

 Debe ser ininterrumpido
 Debe ser libre de clandestinidad o violencia
 Debe producirse sin reconocer dominio ajeno

CONSUETUDINARIOS
Pronunciamientos jurisprudenciales
El art.2 transitorio CA contiene un procedimiento
declarativo y cuyo elemento esencial es el uso
efectivo del agua
“Que,

en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el
procedimiento del tantas veces mencionado artículo 2º transitorio del Código
del Ramo, permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se
normalizan existen previamente y su propiedad no está en discusión, pues
emana de la ley. La regularización importa determinar, en la etapa
procesal pertinente, si la petición cumple los requisitos indicados en dicha
norma y si el caudal que se pretende, es el efectivamente
utilizado en la forma y términos previstos por el legislador.”

(Agrícola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., 2007;
Comunidad Atacameña Toconce con Essan S.A., 2004)

CONSUETUDINARIOS
El art.2 transitorio CA es un procedimiento
excepcional y transitorio
“

Que el artículo transitorio citado [art.2t CA] establece un procedimiento
especial y excepcional para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas
inscritos o no, al cual pueden optar las personas que, a la época

de dictación del Código de Aguas, se encontraran usando
tales derechos… lo que se pretende es regularizar
situaciones de hecho existentes a esa fecha y no establecer
un procedimiento de regulación de carácter permanente en
el tiempo, pues en tal caso el artículo habría sido establecido como uno más
dentro del código y no como uno de carácter transitorio.”
(Sociedad Agrícola Forestal Los Olivos con DGA (Juzgado de Letras San Vicente de Tagua Tagua, 11 de julio de 2007)

CONSUETUDINARIOS
En el procedimiento del art.2 transitorio CA se
requiere un uso material de las aguas
“Que la sentencia recurrida se ha limitado a regularizar derechos preexistentes al
verificar que las aguas reclamadas por la Comunidad Indígena han sido
utilizadas por ésta en los términos establecidos en el inciso segundo del
artículo 2º transitorio, del Código de Aguas, derechos consuetudinarios que
inclusive son anteriores a los de la sociedad demandante… se está

reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso
hídrico, reflejado en actos positivos de dominio como lo son la
construcción del socavón del cual emana el líquido elemento, de los estanques de
acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, el mismo asentamiento
humano reflejado en las modestas casas que constituyen ambos poblados de
Chusmiza y Usmagama…”
(Pacic, Alejandro con Comunidad Indígena Aymara Chuzmira y Usmagama, 2008)

CONSUETUDINARIOS
Inconvenientes regulatorios y prácticos
 Nula participación de la organización de usuarios respectiva.
 Inexistencia de contraparte y controversia.
 Desconocimiento
intervinientes.

de

particulares

y

de

las

autoridades

 Ausencia de plazo fatal para solicitar la regularización de
derechos.

QUINTA PARTE

TIPOLOGÍA, CARACTERÍSTICAS
ESENCIALES Y
PERFECCIONAMIENTO DE
DERECHOS
APROVECHAMIENTO DE AGUAS

I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS
Derecho real administrativo.
Contenido: uso y goce de las aguas.
Es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley.

Se ejerce a través de obras hidráulicas.
En cuanto a su origen, puede ser “constituido” o “reconocido”.
Además, existen otras tipologías derivadas de los caracteres de
consuntividad/no
consuntividad,
continuidad/discontinuidad
y
permanencia/eventualidad/alternancia en su ejercicio.

I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS
Clasificación en cuanto al origen

CONSTITUIDOS
(Concesión: acto administrativo terminal
de un procedimiento reglado)

• Previos a entrada en vigencia CA de 1981.
• Posteriores a CA de 1981.

• Usos consuetudinarios.

RECONOCIDOS
(El ordenamiento jurídico reconoce y
legitima una situación preexistente)

• Usos mínimos o limitados (pozos domésticos; aguas
que nacen, corren y mueren en una misma heredad;
lagos menores; aguas halladas en labores mineras).
• Otros usos y derechos especiales reconocidos por la
legislación (ejemplo, comunidades indígenas).

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS
DERECHOS DE AGUAS
Inscripción civil (CBR): derechos de aprovechamiento se incorporan,
particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces competente.
Registro administrativo (Catastro Público de Aguas o CPA): implica
dos aspectos:
 la satisfacción de una necesidad de la Administración y, también, de los
propios usuarios (requieren conocer el recurso); y,
 es una obligación para la Administración, pues sólo a través de la
ejecución de tal tarea podrá contar con la información adecuada sobre la
situación, forma de adquisición, titularidad y características de los
derechos de aprovechamiento.

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Estatuto jurídico del CPA
Art.122 CA
“La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro
Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga
relación con ellas…”
 DS 1.220 de 1998: aprueba Reglamento del Catastro Público de
Aguas
 Historia del Reglamento.
 Fue dictado cuando habían transcurrido más de 15 años desde la
entrada en vigencia del Código de 1981.

AGUAS
Objetivos del CPA

Reunir toda la información importante en materia de aguas, de manera
de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de
aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro país; y,
con ello,
Permitir que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y
atribuciones que la ley le encomienda y otorga.

AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
El carácter obligatorio del registro en el CPA deriva de las siguientes circunstancias:
 Se trata de un registro legal y público;
 Así lo señalan expresamente las normas que rigen esta materia (arts.122 y 150 CA y
32 DS 1.220).
 Pese a lo anterior, no se ha establecido plazo para que todos los aspectos y derechos
estén catastrados.
 Para fomentar la anotación en el CPA, se configuró a la anotación en este registro
administrativo como un requisito previo y habilitante para realizar trámites o
presentar solicitudes ante la DGA y ante otros organismos (por ejemplo, SISS y
CNR).

AGUAS
Jurisprudencia constitucional sobre el art.122 inc.7º CA:
“…es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento
condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificación en exigencias de interés público, por
lo que no merece el cualitativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y además, para su
cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre
ejercicio de un derecho… la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
de inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Dirección
General de Aguas, es de fácil satisfacción y se justifica para reunir toda la información relativa a los
derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Dirección ejercer en mejor
forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos
existentes.”
Sentencia TC Rol Nº1.578-09 (2011)

AGUAS
Sin perjuicio de lo expuesto, existen antecedentes que indican que la
aplicación efectiva del registro en el CPA como requisito previo y
habilitante de actuaciones y tramitaciones en materia de derechos de
aprovechamiento, no tuvo, en principio, una aplicación generalizada.
El propio legislador debió flexibilizar su postura original, pues, pese a
todo, la proporción de derechos incorporados al CPA sigue siendo baja.
La Ley Nº20.401 de 2009 (que modificó la Ley 18.450, de riego)
estableció que durante su vigencia, y para efectos de cursar la orden de
pago de la bonificación correspondiente, no será exigible la inscripción en
el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE AGUAS
Vinculación entre el registro en el CPA y el perfeccionamiento de
títulos

Art.44 DS 1.220 de 1998
“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
reconocidos…cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización
o por no indicarse las características esenciales de cada derecho, con el objetivo de
incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán
previamente perfeccionar y regularizar sus derechos…”

 Contar con títulos “perfectos” es, por tanto, una condición para ser
incluido en el CPA.

III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS

Finalidad esencial del CA 1981: certeza y seguridad jurídica al régimen
de utilización y aprovechamiento de las aguas. Para lograr ello, se requería
especificación y precisión en los títulos de derechos de aprovechamiento.
¿Qué sucede en la práctica?
• Parte importante de los títulos no tiene especificadas las características
esenciales conforme a las exigencias del nuevo régimen.
• En el caso de derechos de origen consuetudinario no había ni siquiera
título alguno.

Características esenciales de derechos de aprovechamiento de
aguas
• Vía legal (arts.140 y 149 CA)
• Vía reglamentaria (art.45 DS 1.220 de 1998)
“De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Reglamento, son características esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas
objeto de regularización o reconocimiento, las siguientes:
a) Nombre del titular;
b) El álveo o ubicación del acuífero de que se trata;
c) Provincia en que se sitúe la captación y la restitución, en su caso;
d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 7º y 268 del Código de Aguas;
e) Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificación establecida en el artículo 12 del Código de Aguas, esto es,
si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias
personas.
La falta de determinación o indefinición de alguna de estas características obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos
o regularizarlos previamente a su registro.”


Elementos definitorios de un derecho de aprovechamiento de
aguas
• Fuente de abastecimiento
• Punto de captación y restitución, en su caso
• Caudal
• Naturaleza del derecho
consuntivo/no consuntivo
permanente/eventual
continuo/discontinuo/alternado


Necesidad y exigencia de “ajuste” en determinación de
características esenciales
• Derechos constituidos (ajuste centrado básicamente en caudal y
naturaleza consuntiva/no consuntiva)
RECONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO

• Derechos reconocidos (sin título)
CONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO


Estatuto jurídico del perfeccionamiento de títulos antiguos
incompletos
• Ausencia de regulación en el Código de Aguas
• Formulación en el Reglamento del CPA (art.44 DS 1.220 de 1998)
“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artículos 19 Nº 24 inciso final
de la Constitución Política del Estado, 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y a los artículos 1º y 2º transitorios del Código de
Aguas, cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización o por no indicarse las características esenciales de
cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán previamente
perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artículos 309, 310, 311, 312
y 313 del Código de Aguas, y demás pertinentes, y cuya aplicación se detalla en los artículos siguientes.”


Finalidad del perfeccionamiento de títulos antiguos incompletos
• completar los títulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda
referencia a alguna o algunas de las características que son consideradas
esenciales en el régimen actual; y/o,
• sanear los títulos de derechos antiguos que si bien hicieren alusión a un
determinado elemento, no lo realizaren de la forma en que las
prescripciones actuales exigen mencionar las características esenciales de
cada derecho de aguas

IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO

Tramitación conforme reglas del juicio sumario (arts.46 DS 1.220 Y
177 CA)

Dispersión normativa
• Reglamento CPA (incorporación expresa y formal e identificación del
proceso)
• CA (presunciones)
• CPC (reglas de tramitación)


Materia desconocida/falta de inicio
perfeccionamiento
• Perfeccionamiento encubierto en regularización
• Facultatividad y falta de interés de titulares
• Elevados costos y demoras en la tramitación

de

procesos

de


Características esenciales, títulos incompletos o imperfectos y
presunciones
El rol del Código de Aguas en el perfeccionamiento es establecer
una serie de presunciones que contribuyen a determinar y clarificar las
características esenciales de los derechos, ya sea:
• porque no aparecen indicadas en sus títulos (títulos incompletos); o bien,
• porque aparecen mencionadas de una manera inapropiada a las
exigencias actuales (títulos imperfectos).


Presunciones de características esenciales en el CA
• Se trata de presunciones legales.
• Es uno más de los medios probatorios que pueden hacerse valer en el
proceso de perfeccionamiento.
• Normalmente, las presunciones no bastarán para acreditar todas las
características esenciales de un derecho.


Presunción para determinar el caudal de un antiguo derecho de
aguas (art.309 CA)
• NORMATIVA
“Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Código, y que no estén expresados en
volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco
años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía.”

• JURISPRUDENCIA
“…con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el régimen
de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableció un régimen de conversión para expresar
cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas y que se
encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo… el precepto…permite que los
derechos constituidos con anterioridad a 1981 según lo dispuesto en dicha legislación sean individualizados y adecuados
a la medida universal que hoy establece el artículo 7º del Código del ramo” (Sentencia TC Rol Nº1.309, 2010)


• Derechos a los cuales se aplica el art.309 CA: ¿sólo derechos
“constituidos”?
• Parámetro para determinar el caudal del derecho antiguo
o Caudal máximo
o Legítimamente aprovechado
o En los cinco años anteriores a la fecha de controversia sobre la cuantía del derecho

Presunción sobre el carácter permanente de un antiguo derecho de
aguas (art.312 CA)
“Para los efectos indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgación de este Código:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgación, siempre que sus titulares los hayan
ejercido con las mismas facultades que el artículo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en
conformidad al presente Código;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen de los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil en relación a los propietarios riberanos; del artículo 944 del
mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o
rateo;
4. Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a
turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin contradicción de terceros.”

También esta presunción del carácter permanente sólo resulta aplicable a los derechos
antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia del Código de
1981.


Presunción sobre el carácter consuntivo de un antiguo derecho de
aguas (art.313 CA)
“Para los efectos del artículo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicción de terceros.”
Ámbito de aplicación de esta presunción: derechos constituidos o reconocidos según la
normativa anterior al Código de Aguas vigente


Presunción sobre el carácter continuo de un derecho de aguas
(art.24 CA)
“Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su
ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en
la forma y tiempo fijados en dicho acto.”
El art.24 CA sólo debiera aplicarse para perfeccionar títulos de derechos antiguos. Abrir la
posibilidad de su aplicación a derechos nuevos implica admitir el incumplimiento del deber que los
arts.140 y 149 CA imponen, en el régimen vigente, a los solicitantes de derechos de aguas y a la
autoridad que los constituye.


Rol primordial del uso efectivo del agua en determinación de
características esenciales
En el art.309 CA se reconoce una posición central al “caudal legítimamente aprovechado”
para determinar la cuantía del derecho; y, en los arts.312 y 313 CA lo mismo sucede respecto al
“ejercicio” del derecho. En estos dos últimos supuestos no basta que un derecho antiguo haya sido
“constituido” o “reconocido” como permanente o consuntivo; el elemento que verdaderamente hace
que dicho derecho pueda ser catalogado como de una u otra naturaleza, es el modo en que sus
titulares lo han ejercido.

V. INCONVENIENTES REGULATORIOS Y
PRÁCTICOS DEL PERFECCIONAMIENTO

Falta de intervención de la correspondiente organización de usuarios e
inexistencia de contraparte.
Disparidad de criterios al perfeccionar títulos de derechos de una misma
fuente.
Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.

Ausencia de plazo fatal para solicitar el perfeccionamiento de títulos de
derechos antiguos.

VI. MODIFICACIÓN LEGAL EN MATERIA DE
PERFECCIONAMIENTO
“Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 1.122, del Ministerio de Justicia, de 1981, que fija el texto
del Código de Aguas:
1. Incorpórase, en el artículo 220, el siguiente inciso tercero:
“Adicionalmente, en caso que la convocatoria comprenda las materias referidas en los artículos 241, número 23, ó 274, número 9, ésta se
publicará y comunicará en la forma prescrita por el artículo 131, con no menos de diez ni más de sesenta días de anticipación a la fecha de la junta.”.
2. Modifícase el artículo 241 de la siguiente manera:
a) Reemplázase, en el numeral 22, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).
b) Agrégase el siguiente numeral 23, nuevo, pasando el actual número 23 a ser numeral 24:

“23. Representar a los comuneros en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en que consten sus derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando no existiere Junta de Vigilancia, en dicho río, álveo o acuífero, y previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los
votos emitidos en junta extraordinaria convocada al efecto, y”.
3. Modifícase el artículo 274 del modo que sigue:
a) Sustitúyese, en el numeral 8, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).
b) Incorpórase el siguiente numeral 9, nuevo, pasando el actual número 9 a ser numeral 10:
“9. Representar a los titulares de derechos de aguas sometidos a su control en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en
que consten sus derechos de aprovechamiento de aguas, previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los votos emitidos en junta extraordinaria
convocada al efecto, y”.”.

SEXTA PARTE

EJERCICIO DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO Y
ORGANIZACIONES DE
USUARIOS DE AGUAS

I. EJERCICIO DEL DERECHO Y
ENTREGA DE AGUAS A CADA USUARIO
 Uso individual (obra de captación única y privada, sin que
exista organización de usuarios).
 Uso colectivo (desde una misma obra de captación se
derivan aguas que usarán distintos titulares de derechos de
aprovechamiento. Tales derechos se dividen en “acciones”).
 Distribución del agua:
-Por volumen fijo (no se utiliza en la práctica);
-Por reparto proporcional (a prorrata o alícuota, según
estatutos o decisión de la respectiva organización);
-Por turnos (de acuerdo a estatutos o decisión de la
respectiva organización).

II. CONCEPTUALIZACIONES

Comunidades
• Organizaciones de usuarios de
aguas que se forman entre dos
o más personas que tienen
derechos de aprovechamiento
de aguas en un mismo canal,
embalse o que aprovechan las
aguas de un mismo acuífero.

Asociaciones de
canalistas
• Idem comunidades.

Juntas de vigilancia
• Organizaciones de usuarios de
aguas formadas por las
personas naturales o jurídicas
y por las otras organizaciones
de usuarios de aguas que en
cualquier forma aprovechen
aguas
superficiales
o
subterráneas de una misma
cuenca hidrográfica.

III. NATURALEZA JURÍDICA

Comunidades
• Comunidades

Asociaciones de
canalistas
• Sus finalidades, estructura
interna,
derechos
y
obligaciones
de
sus
integrantes son similares a los
de las comunidades de aguas.
Sin embargo, las asociaciones
de
canalistas
son
corporaciones de Derecho
privado

• Corporaciones de Derecho
privado
con
potestades
públicas

IV. FORMA DE CONSTITUCIÓN

Comunidades
a) Convencionalmente, mediante
escritura pública suscrita por todos los
titulares de derechos en la obra
común.
b)
Judicialmente,
cuando
hay
controversia sobre la existencia de la
comunidad o sobre los derechos de
los comuneros.
En ambos casos, se requiere registrar
la comunidad de aguas en la DGA e
inscripción conservatoria.

Asociaciones de
canalistas


• Sólo convencionalmente, mediante
escritura pública suscrita por todos
los titulares de derechos de aguas de
un mismo canal, embalse o que
aprovechan las aguas de un mismo
acuífero.
• Los estatutos de la asociación deben
ser aprobados por el Presidente de la
República, previo informe de la
DGA.
• Se requiere registro en la DGA e
inscripción conservatoria.

a) Convencionalmente, por escritura
pública suscrita por la mayoría
absoluta
de
las personas u
organizaciones que aprovechen aguas
superficiales o subterráneas de una
misma cuenca u hoya hidrográfica.
b)
Judicialmente,
mediante
comparendo solicitado por cualquiera
de los interesados o por la DGA.
En ambos casos, se requiere registro
en
la
DGA
e
inscripción
conservatoria.

V. COMPETENCIA

Comunidades
Administración
de
canales,
distribución
de
aguas
y
jurisdicción del directorio sobre
los comuneros hasta donde
exista «comunidad de intereses».
Ahora bien, respecto a la
administración de los canales y a
la distribución de las aguas, en
los estatutos puede establecerse
una menor extensión.
Competencia limitada a la
obra común.

Asociaciones de
canalistas
Sin regulación propia: aplicación
regla comunidades de aguas.
Competencia limitada a la
obra común.

Administración y distribución de
aguas a que tienen derecho sus
miembros en fuentes naturales;
construir, mejorar, explotar y
conservar
obras
de
aprovechamiento común; demás
fines que le encomiende la ley.
Competencia
determinada
por la respectiva cuenca u
hoya hidrográfica en que se
ejerce jurisdicción.

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