Ação Civil Pública Creches São José

EstedocumentoécópiadooriginalassinadodigitalmenteporMARCIAAGUIARAREND.Paraconferirooriginal,acesseositehttp://www.mpsc.mp.br,informeoprocesso08.2017.00146986-2eocódigo
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8ª Promotoria de Justiça da Comarca de São José
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da
Comarca de São José/SC.
SIG n. 08.2017.00146986-2
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA, por seu Órgão de Execução signatário, no uso de suas atribuições
institucionais, especialmente a de curador da moralidade administrativa desta
Comarca, vem à presença de Vossa Excelência para promover, com fundamento nos
artigos 127 e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal, e ainda, com base no
Inquérito Civil nº 062001500006480-96 a presente:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA contra
DJALMA VANDO BERGER, brasileiro, casado, portador do
CPF n. 436.678.729-68, e cédula de identidade n. 986.314, natural
de Bom Retiro/SC, nascido em 07/03/1962, filho de Melida
Schlemper Berger e Elias Berger, podendo ser citado na Rua das
Roseiras, n. 20, Bosque das Mansões, São José/SC - CEP:
88.108-460;
TÚLIO MÁRCIO SALLES MACIEL, brasileiro, casado, CPF
n. 563.796.929-91, e cédula de identidade n. 1.572.137, natural de

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Florianópolis/SC, nascido em 21/07/1964, filho de Jurandy Salles
Maciel e Constância Krummel Maciel, podendo ser citado na Rua
Antônio Carlos Pamplona Maciel, n. 1.700, Ponta de Baixo/SC -
CEP: 88.104-013;
ENDEAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, CNPJ
nº 03.430.585/0001-780, sediada na Rua Dr. Carlos Nascimento,
135, São José dos Pinhais, Paraná, com telefone 41- 3208-7070 e
endereço eletrônico endealengenharia@yahoo.com.br
NALMIR FONTANA FEDER, brasileiro, engenheiro civil,
portador da CI nº 1.684.968-5 e registrado no Cadastro de Pessoas
Físicas sob o nº 438.182.260-20, que poderá ser notificado e
citado no endereço da se da empresa ENDEAL
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, suso identificado.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A presente Ação Civil Pública tem por objetivo resguardar os
interesses e o patrimônio público do município de São José, pessoa jurídica de
direito público, os quais constituem também interesses difusos de toda a sociedade
que aqui vive e, por isto mesmo, devem ser salvaguardados plenamente, também na
esfera do Poder Judiciário, para que a completude do ordenamento jurídico de
proteção aos valores constitucionais da boa e proba administração pública sejam
efetiva e pedagogicamente eficazes.
Também tem por objetivo ver efetivado o dever-ser constitucional
insculpido no artigo 3º da Constituição Federal, especialmente no que pertine ao
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil para a “construção de uma
sociedade livre, justa e solidária”. A sociedade justa exige a justiça para todo aquele
que, das formas e modos, os mais diversos, dilapidar o patrimônio público, pois na

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República o poder público deve servir aos mais elevados princípios da
administração pública, taxativamente descritos no art. 37 da Carta Constitucional.
Esta ação encontra respaldo no art. 127 da C.F que dispôs que o
Ministério Público “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Na sequência do texto constitucional o artigo 129, inciso III,
também determina ser função institucional do Ministério Público promover a “ação
civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos”.
E no plano infraconstitucional encontra arrimo na Lei nº 8.625/93,
que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e assim preconiza:
Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao
Ministério Público:
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da
lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros
interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e
homogêneos.
Finalmente, e no mesmo sentido, a chamada Lei da Ação Civil
Pública (Lei nº 7.347/85) que em seus artigos 1º e 5º, atribui ao Ministério Público a

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legitimidade para propor ação civil pública que objetive a punição daqueles que
causam danos afetando bens e interesses difusos e coletivos.
II – RESENHA FÁTICA
Em 05 de setembro de 2011 foi deflagrada a Concorrência nº
007/2011, por meio da qual a Prefeitura de São José pretendia
contratar empresa de engenharia para a execução dos serviços
de construção de 5 Centros de Educação Infantil, no
município, cuja área total a ser edificada seria de 6.221,70 m2
de construção.
A Empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda, venceu a
citada concorrência e, na sequência, no dia 31.10.2011, foi
pactuado o Contrato nº 688/2011 entre a Prefeitura Municipal
de São José e a Endeal Engenharia Ltda., conforme cópia do
contrato juntada aos autos, cujo custo foi orçado em R$
8.934.945,58 (oito milhões, novecentos e trinta e quatro mil
novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e oito
centavos).
O objeto da licitação foi, portanto, a construção de 05 Centros
de Educação Infantil, os quais deveriam ser construídos em
rigorosa observância aos projetos elaborados pela Secretaria
de Infraestrutura da Prefeitura Municipal, no prazo de 8
meses, correspondente, portanto, a 240 dias, sendo que Túlio
Márcio Salles Maciel, com formação técnica de engenheiro, ao
tempo dos fatos, estava lotado na citada Secretaria Municipal,
porém com os olhos voltados para a eleição que se avizinhava.

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Ocorreu que os demandados Túlio Márcio Salles Maciel e
Djalma Wando Berger, interessados na célere entrega das
obras dos Centros de Educação Infantil para desfrutarem de
vantagens no pleito eleitoral que se aproximava, assinaram, no
dia 20 de julho de 2012, Termo Aditivo ao Contrato
688/2011-01, por meio do qual foram feitas alterações na
execução e vigência do Contrato 688/2011, sob a justificativa
da necessidade de readequar as quantidades de materiais do
contrato, e invocaram, maliciosa e falsamente, a necessidade
de alteração do sistema construtivo das obras para
atendimento de solicitação da Secretaria de Educação no
sentido de ter escolas caracterizadas como "obras verdes,
ecologicamente corretas", e que não haveria repercussão no
valor do contrato.
Para fazer crer que as alterações no processo construtivo não
implicariam alteração ou majoração no valor contratado, os
demandados deliberaram, ardilosamente, em igualar o valor
dos acréscimos de custos às supressões de serviços e de
materiais, até mesmo a supressão de cobertura, colocação de
calhas, e rufos nos telhados de todas as 05 edificações,
pactuando, ilicitamente, a supressão de serviços essenciais às
obras que seriam destinadas às crianças do município.
Em 27 de setembro do mesmo ano de 2012, bem às vésperas da
eleição municipal, por meio do Termo Aditivo nº 688/2011-02
os demandados ajustaram a readequação qualitativa das obras
do CEI Zanelato e e CEI Lisboa, cujo sistema construtivo não
seria mais o tradicional estrutura/alvenaria, passando a ser o
steel framing, e os outros Centros de Educação Infantil Bela
Vista, Campinas e Cristo Rei, permaneceriam no sistema

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estrutura/alvenaria.
Com efeito, o ajustado no Termo Aditivo de que não haveria
alteração de valor do contrato foi deliberdamente falso, pois a
própria empresa, como consta da correspondência datada de
27 de agosto de 2012 , dirigida à Secretaria de Infraestrutura
de São José, assinada pelo Engenheiro Nalmir Fontana Féder,
Diretor Técnico da demandada Endeal Engenharia e
Construções Ltda., fez solicitação de parecer assim vazado:
"vimos solicitar parecer e encaminhamentos gerados por parte
desta Secretaria e pelos responsáveis acima citados referentes às
readequações que constam de supressões e acréscimos de
serviços relativos à obra em epígrafe protocolada em 02/07/2012,
visto que precisamos efetuar medição das referidas obras em
Steel Framing, equilibrar nosso cronograma físico financeiro e
evitar atrasos nas escolas".
A empresa demandada, conforme aponta a investigação,
mesmo não reunindo experiência na execução e instalação de
obras por meio do método construtivo com "steel framing",
aceitou, dolosamente, as alterações deliberadamente
concebidas por Djalma Wando Berger e Túlio Salles Maciel
para depois exigir as compensações financeiras decorrentes do
ajuste ludibrioso por eles deliberado para a alteração do
método construtivo, violando o preceituado no art. 65, § 1º da
Lei 8.666/93, e incidindo na prática criminosa do art. 92 do
mesmo diploma legal.
Cumpre destacar que o levantamento documental realizado
pela administração municipal não logrou encontrar nenhum
documento emitido pela Secretaria Municipal de Educação

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que tenha pleiteado a alteração do método construtivo dos
Centros de Educação Infantil.
A motivação inserida no Temo Aditivo ao Contrato
688/20121-1 foi falsa, e instalada no documento público para
atender aos interesses de todos os requeridos. À empresa
interessava as consequências das alterações contratuais pois
haveria necessidade de aditivos contratuais em face às
alterações do método construtivo, podendo implicar
repercussões financeiras a seu favor, como efetivamente veio a
ocorrer e a exigir.
Não se tratou de uma readequação técnica decorrente da
descoberta ou revelação de circunstância desconhecida acerca
da execução da obra, ou da constatação de que a solução
técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Não
era caso de inadequação da concepção original da obra, e sim
um perverso capricho dos demandados, deliberadamente por
eles concebido e acordado, para obtenção de celeridade na
construção de 02 Centros Escolares de molde a ensejar
conquistas eleitorais e a justificar ulteriores aditivos
decorrentes da exponenciação dos custos, tudo em desfavor do
interesse público .
Aos demandados, que ao tempo dos fatos exerciam as funções
perante a administração municipal e queriam a celeridade em
face do pleito eleitoral, interessava os aditivos para as
modificações, pouco ou nada importando a repercussão dos
custos das obras que seriam suportados com o dinheiro
público.

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A pior e mais grave das consequências, porém, foi a
precaríssima condição das obras edificadas no dito sistema
steel framimg, assim como nas demais construídas em
alvenaria, pois as supressões de materiais na estrutura das
obras geraram as fissuras e toda a sorte de danos às obras,
implicando os riscos aos usuários, como restou comprovado,
ainda no ano de 2015, no levantamento pericial custeado pela
Prefeitura Municipal e elaborado pela empresa CONSEAL–
Construção, Engenharia e Avaliações Ltda, encartado nos
autos, cuja finalidade foi vistoriar os danos físicos em cada
uma das 05 obras por meio da identificação das "patologias
das edificações" e que qualificou os riscos construtivos como
sendo de natureza "crítica". Ao tempo deste trabalho pericial
restou identificado o valor de R$ 2.038.387,35 (dois milhões
trinta e oito mil trezentos e oitenta e sete reais e trinta e cinco
centavos) como necessários para enfrentar os reparos
construtivos nas 05 unidades dos Centros de Educação
Infantil.
A ação ímproba dos demandados, além dos riscos construtivos
críticos detalhados pela perícia suso referida, causou, ainda, o
adiamento das aulas das comunidades dos respectivos bairros
no ano de 2015, sendo que a empresa demandada acabou por
não concluir as obras.
A impossibilidade dos Centros de Educação Infantil
receberem as crianças ensejou a atuação do Ministério Público
de molde a contribuir para a celeridade dos reparos por parte
da empresa demandada. Daí a participação no sentido de
redução de danos à comunidade, especialmente, às famílias
cujos filhos ficaram sem escola e dezenas de mães sem poder

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trabalhar, pois as creches permaneceram fechadas.
Ao Ministério Público, na condição de defensor dos interesses
difusos da comunidade, cabia velar e promover entendimentos
visando à possibilidade de reversão dos problemas,
promovendo a aproximação entre a empresa demandada e o
poder público municipal de molde a estabelecer possível ajuste
que consultasse aos anseios da comunidade por um lado e
menor repercussão de custos que adviriam de nova licitação.
Assim foi que no dia 10 de dezembro de 2015, no curso da
investigação, restou assinado o termo de ajuste entre o
município de São José, por seus representantes, e o advogado
representante da empresa ENDEAL, o advogado Marcos
Antônio Nunes da Silva (OAB/PR 39390), com o qual houve o
compromisso de ser apresentado ao Ministério Público o texto
do acordo firmado entre a empresa demandada e a
administração municipal visando à finalização das obras dos
Centros de Educação Infantil, em definitivo.
Ocorreu, entretanto, que a empresa demandada e seus
titulares, não cumpriram com o avençado perante o Ministério
Público e decidiu por não formalizar o termo com a
administração municipal. Na sequência, não houve a
finalização das obras, implicando prejuízos de toda ordem, aos
usuários dos serviços escolares, ou seja, à população infantil do
município e famílias, simultaneamente, ao erário público
municipal que teve que arcar com os ônus decorrentes da não
conclusão das obras dos Centros de Educação Infantil e que
segue enfrentando toda a ordem de problemas decorrentes das
graves falhas construtivas em todas as unidades dos Centros

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de Educação Infantil, conforme restou comprovado pelos
trabalhos periciais que instruem a presente demanda.
III - DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS
DEMANDADOS
DJALMA WANDO BERGER, na condição de prefeito
municipal ao tempo dos fatos e na de candidato à reeleição,
simultaneamente, de forma consciente e imbuído de dolo e má-
fé, concebeu, organizou e deliberou pela construção dos
Centros de Educação Infantil. Determinou a instauração do
processo licitatório e, depois de ultimada a adjudicação do
contrato, conduziu e ajustou com os demais demandados, a
alteração contratual com a modificação do processo
construtivo tradicional para o de steel framing, já explicitado
no tópico anterior, tudo visando ganhos eleitorais já que a
alteração do método construtivo implicaria a celeridade e
antecipação da entrega das duas obras, o que lhe permitiria
benefício perante os eleitores no pleito eleitoral do ano de 2012.
O demandado concebeu, dirigiu e anuiu ao engodo de
promover a alteração do padrão construtivo no CEI Zanelato
e CEI Lisboa, participando da maquiagem da alteração por
meio da justificativa ajustada ente todos os demandados de
que seriam " obras verdes, ecologicamente corretas e
sustentáveis". Porém, para que fosse operada a manobra sem
que houvesse repercussão que sobrepusesse o limite de 25% do
valor originalmente contratado, conforme determina o art. 65
da Lei 8.666/93, decidiu com os demais demandados o ajuste
da supressão e dos acréscimos de serviços e de materiais, tudo
exatamente no valor de R$ 1.707.499,16, de molde a maquiar a
real repercussão financeira que adviria da manobra, deixando

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de considerar o comprometimento da qualidade das obras das
demais unidades, conforme restou comprovado pela perícia
realizada pelo Município de São José.
TÚLIO SALLES MACIEL, funcionário público municipal e
engenheiro civil lotado na Secretaria de Infraestrutura ao
tempo dos fatos, elaborou, com pleno conhecimento dos
demais demandados, no dia 02 de julho de 2012, o texto de
uma justificativa para albergar, ilicitamente, as alterações
contratuais que acabaram sendo efetivamente realizadas.
O demandado concebeu, estruturou, anuiu e conduziu os
procedimentos para que fosse estruturada a alteração do
padrão construtivo no CEI Zanelato e CEI Lisboa, maquiando
a alteração por meio da justificativa de se tratarem "de obras
verdes, ecologicamente corretas e sustentáveis" e que seriam
do interesse da Secretaria de Educação, circunstância que não
restou comprovada.
Na justificativa concebida pelos demandados como motivo
determinante da alteração contratual, Túlio Salles Maciel
insertou frase alusiva ao fato de que o fornecedor das lâminas
de steel framing, Luciano Laminas "apenas repassou os preços
praticados à Prefeitura Municipal", sem fazer qualquer
referência à efetiva capacidade da empresa Endeal Engenharia
adotar tal método construtivo. E Porém, para que fosse
operada a alteração contratual sem que houvesse repercussão
no valor originalmente contratado, deliberou com os demais
demandados a manobra de supressão e acréscimos de serviços
e de materiais, no valor de R$ 1.707.499,16, tudo para maquiar
a real repercussão financeira que realmente adveio do
ludibrio, desconsiderando, inclusive, a incapacidade técnica da
empresa ENDEAL e a evidência não só da dispendiosa

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repercussão financeira como do comprometimento da
qualidade das demais unidades, conforme restou comprovado
pela perícia realizada pelo Município de São José.
ENDEAL ENGENHARIA LTDA, e seu sócio NALMIR
FONTANA FEDER, conforme aponta a investigação, mesmo
não reunindo experiência na execução e instalação de obras
por meio do método construtivo com "steel framing", anuiu à
readequação contratual feita em 20 de julho de 2012 (Termo
Aditivo nº 688/2011-01) e ao Termo Aditivo nº 688/2011-02 de
27 de setembro de 2012, aceitando a readequação qualitativa
das obras com a retirada de ítens indispensáveis à execução
das construções dos Centros de Educação Infantil, e que
estavam devidamente previstos no Edital da licitação, os quais
foram deliberadamente retirados para justificar a inclusão do
sistema steel framing, e maquiar a não produção de impacto
financeiro.
A empresa anuiu à chamada readequação, aceitando,
dolosamente e de forma consciente, as alterações
deliberadamente concebidas pelos demandados então titulares
de funções públicas, para depois exigir as compensações
financeiras decorrentes do ajuste ludibrioso por eles
deliberado para a alteração do método construtivo, violando o
preceituado no art. 65, § 1º da Lei 8.666/93, e incidindo na
prática criminosa do art. 92 do mesmo diploma legal.
A empresa demandada desconsiderou e omitiu sua
incapacidade técnica de executar as modificações no processo
construtivo inicialmente definido na licitação para o Centro de
Educação Infantil do Zanelato e do Centro de Educação
Infantil do Bairro Lisboa, tanto que "apenas repassou os
preços praticados pelo fabricante e fornecedor Luciano

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Lâminas à Prefeitura Municipal, conforme descrito na
justificativa da lavra de Túlio Márcio Salles Maciel que
informou que os preços e quantidades definidas na planilha
que insertou na citada justificativa, foram por ele "conferidos
e aprovados, não trazendo nenhuma dúvida quanto as
questões técnicas, quantidades e preços".
III – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A Constituição da República, no capítulo pertinente à
Administração Pública, estabelece que "os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, parágrafo 4º, CF/88).
Com vistas à materialização do dispositivo constitucional citado,
foi editada a Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos e equiparados, servidor ou não, nos casos de improbidade no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou
fundacional, sendo também objeto desta lei os atos de improbidade praticados contra
o patrimônio de entidade que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de órgãos públicos, limitando-se a sanção patrimonial à repercussão do
ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
A mencionada legislação contempla, basicamente, três categorias
de ato de improbidade administrativa: 1) atos de improbidade administrativa que
importam enriquecimento ilícito; 2) atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário; 3) atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princípios da administração pública.
No caso dos autos, o ato ímprobo praticado pelos demandados
ostenta a característica da dupla ofensividade à moralidade administrativa, posto
que, ao mesmo tempo em que impôs prejuízos ao erário e à comunidade escolar,

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afrontou os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade
administrativa, todos norteadores de uma administração honesta e eficaz.
Por sua vez, não obstante a continuidade das obras pela empresa
dos demandados, as obras não foram regular e contratualmente concluídas, impondo
sacrifícios aos munícipes, especialmente às comunidades que seriam atendidas pelas
unidades cujas edificações seguem padecendo de problemas.
- Da Lesão ao Erário Público:
O dano ao erário é incontroverso, pois os requeridos em comunhão
anímica, forjaram as alterações contratuais para atendimento dos seus interesses
eleitorais para, mediante a entrega de escolas infantis, poderem desfrutar de prestígio
perante às comunidades nas quais as unidades escolares poderiam ser mais
celeremente entregues, chegando mesmo a desconsiderar a incapacidade técnica da
empresa ENDEAL, que não reunia experiência com tal método construtivo,
circunstância reconhecida pela própria empresa demandada e pelos demais
demandados.
Houve, desta forma, a associação espúria visando a atender duas
pretensões: alteração do método construtivo para acelerar a entrega das obras e
assim, aumentar o prestígio eleitoral de DJALMA BERGER e TÚLIO SALLES
MACIEL, e a criação de possibilidade para alteração dolosa dos termos do contrato
original, para dele serem retirados serviços necessários e essenciais de molde a
maquiar a falsa ausência de repercussão financeira decorrente da mudança do
método construtivo.
E tanto é verdade, que a empresa demandada manteve-se
pleiteando os acréscimos financeiros e seguiu culpando o município pela alteração
do método construtivo para o qual ela ardilosamente anuíra com TÚLIO SALLES
MACIEL E DJALMA BERGER, produzindo, assim, danos aos cofres públicos
cujos valores deverão ser calculados, além dos danos às crianças que seguem

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padecendo em unidades escolares contaminadas de problemas decorrentes da má
construção.
No que pertine à lesão ao erário, a legislação é farta no resguardo
dos direitos do Município de São José, que foi submetido ao dispêndio dos recursos
financeiros e a receber, com ressalvas, as obras, para não criar ainda mais danos à
população infantil, usuária direta das escolas, e aos seus familiares pelos transtornos
decorrentes dos adiamentos na conclusão das obras.
Nesse sentido, o caput, e incisos V e XII, todos do art. 10, da Lei
8.429/92, estabelece:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
....
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se
enriqueça ilicitamente;”
Da matriz republicana verte a conclusão de que todo o agente
público, servidor público ou não, tem o dever de velar pelos interesses da
coletividade e garantir a higidez do patrimônio material e imaterial da administração
pública, destacando-se, evidentemente, os recursos públicos destinados à educação
infantil. Sendo assim, qualquer ato ilícito praticado deve ser rigorosamente punido,
de tal sorte que as punições impostas sirvam, não só para que o ente lesado seja
efetivamente indenizado pela perda patrimonial havida, mais ainda, que por meio do
apenamento decorra a exemplarização apta a conter atos e impulsos de igual
natureza.

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Logo, exsurge do agir ímprobo dos demandados a obrigação de
indenizar os cofres públicos do Município de São José, o que também encontra
respaldo no art. 5º, caput, da Lei 8.429/92:
"Art. 5° - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação
ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-
se-á o integral ressarcimento do dano".
A mestre Maria Sylvia Zanella Di Pietro também tece alguns
comentários sobre as hipóteses de prática de dano ao erário e o seu necessário
ressarcimento:
"Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de
recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda que não
previsto na Constituição, já que decorre do art, 159 do
Código Civil, que consagra, no direito positivo, o princípio
geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a
outrem é obrigado a repará-lo.
Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento se do ato de
improbidade resultou prejuízo para o erário ou para o
patrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde não
existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob
pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.
Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida
no art. 5º, segundo o qual 'ocorrendo lesão ao patrimônio
público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente
ou terceiro, dar-se-á integral ressarcimento do dano".1
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São paulo: Atlas, 2001,
p. 677.

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Em suma, configurada está prática de improbidade administrativa
que importa lesão eo erário (art. 10, da Lei n. 8.429/92) e que deve ser ressarcido
integralmente pelos demandados de molde a minorar a lesão ao Município de São
José.
- Da Violação aos Princípios da Administração Pública:
A Constituição Federal de 1988 elenca em seu artigo 37, caput, os
princípios norteadores da Administração Pública. São eles: o princípio da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, e eficiência. E o
desrespeito a esses princípios, nos moldes ditados pela Lei de Improbidade
Administrativa, caracterizará a prática da improbidade administrativa.
Alexandre de Moraes conceituou atos de improbidade
administrativa como:
"(...) aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente
tipificado em lei federal, ferem direta ou indiretamente os
princípios constitucionais e legais da administração pública,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de
causarem prejuízo ao erário” (Curso Constitucional
Administrativo, 1ª edição, Ed. Atlas).
A Carta Magna, ainda em seu artigo 37, § 4ª, estabeleceu que os
atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos,
na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao
erário.
A Lei Federal nº 8.429/92 disciplinou sobre as sanções aplicáveis

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ao agente público, nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízos ao erário e ainda
quando praticam atos que atentam contra os princípios da administração pública, ou
seja, a honestidade, a imparcialidade, a legalidade e a lealdade às instituições.
Avulta, assim, a preocupação do legislador/constituinte em proteger a administração
e a própria sociedade ampliando o rol de sanções, ultrapassando o horizonte do
Direito Penal para também punir, civilmente, os autores de atos de improbidade.
Na situação descrita nos autos, além do desrespeito às regras da
boa administração, os requeridos agiram em desacordo aos princípios da legalidade,
moralidade e impessoalidade.
Legalidade e moralidade, quando decidiram criar, falsamente, a
necessidade de alteração do método constritivo previsto no Contrato 688/2011,
consequente à Concorrência nº 007/2011 e justificaram, falsamente, que não haveria
adição de custos à administração pública, quando, na verdade, houve sim a
majoração dos custos das obras como restou comprovado por meio dos aditivos
que foram feitos e reclamados pela empresa demandada, acrescidos dos custos
que vêm sendo suportados pelo Município em face da deterioração das obras,
submetidas aos inúmeros problemas decorrentes da péssima qualidade das obras.
Foi igual e intensamente violado o princípio da impessoalidade,
pois todo o conjunto probatório produzido nesta fase do Inquérito Civil, é uníssono
em apontar a identidade cognitiva e de esforços havida entre os demandados visando
à celeridade das obras ao tempo do mandato do demandado DJALMA BERGER,
que já se mostrava na situação de candidato à reeleição, no pleito que ocorreria em
outubro do ano de 2012. Certame eleitoral no qual TÚLIO SALLES MACIEL, que
exercia cargo na Secretaria Municipal de Obras, postulava sagrar-se eleito vereador.
Ao dispor sobre os atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princípios da administração pública, o caput e os incisos I e VIII,
todos do artigo 11, da Lei n. 8.429/92, determinou que:

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"Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto, na regra de competência (...)
Os demandados adotaram a perversa dinâmica do compadrio de
interesses de molde a tudo fazerem para dilapidar o patrimônio público municipal de
molde a ensejar ganhos ilícitos para todos, pouco lhes importando os custos que
seriam suportados pela população e pelo erário, descumprindo, com isto, as normas
relativas à celebração dos contratos com a administração municipal.
Com relação ao tema, Wallace Paiva Martins Júnior acrescenta que:
"O agente público deve conduzir os negócios
administrativos e exercer a função pública investida
orientado por padrões comportamentais em que reinem
valores como a lealdade, a imparcialidade, a honestidade e
a probidade, enfim, direcionando a conduta para a boa
administração sem desprezar o elemento ético, abstendo-se
de utilizar a Administração Pública para angariar
vantagens indevidas, corroer os recursos do erário, cometer
abuso de poder, facilitar interesses de familiares, pessoais
ou de estranhos, perseguir desafetos, atingir fins não
queridos pela lei. O princípio da moralidade administrativa
impele o agente público a atuar de forma mais completa do
que simplesmente agir conforme a lei, na medida em que

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insere na gestão da coisa pública uma exigência de
habilitação moral, e sua desobediência conduz à nulidade
do ato”. (Probidade Administrativa, 2ª edição, Editora
Saraiva, p. 44 – Sem grifo no original).
Assim, ainda de acordo com os princípios que norteiam a boa
administração, tem-se que os fins desejados pela moralidade administrativa
constituem fins lícitos, públicos, ou ainda honestos e morais, sempre visando ao
bem comum e não à tolerância de atos espúrios dos quais resultaram danos efetivos
à sociedade.
E não se perca de vista que o ato ímprobo, cometido com má-fé e
desvio de conduta, caracteriza a improbidade administrativa na forma da lei, mesmo
que não tivesse causado lesão aos cofres públicos, pois houve violação também de
preceitos morais e éticos que norteiam a Administração Pública.
Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais:
"Administrativo. Lei nº 8.429/1992. Improbidade
Administrativa. Sanções. Não são apenas os atos que
importarem enriquecimento ilícito que autorizam aplicações
de sanções. Os comportamentos que atentam contra os
princípios da Administração Pública merecem também ser
punidos. Mas não é qualquer ofensa aos princípios da
Administração Pública que autoriza a imposição de
penalidade. É imprescindível que o ato resulte em afronta
aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade às instituições”. (Rel. Des. Pinheiro Lago,
Apelação Cível 108400-3/00).

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Consequentemente, a conduta ilícita perpetrada pelos demandados
está efetivamente tipificada no art. 11, caput, incisos I, da Lei n. 8.492/92, restando
plenamente comprovada a deturpação dos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade e da moralidade administrativa.
IV - Da Legitimidade Passiva
Embora o demandado titular da empresa ENDEAL seja considerado
particular sob a ótica da improbidade administrativa, também responde pela prática
dos atos ilícitos a ele imputados nesta ação civil. É que o particular que induza ou
concorra para o ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie, é
considerado também sujeito ativo dos atos ilícitos descritos na Lei n.º 8.429/92,
legitimando-se a figurar no polo passivo da demanda judicial, como se verifica da
redação do art. 3º da mencionada lei:
“Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.”
Portanto, tem-se a certeza da legitimidade passiva de todos os
demandados na presente demanda judicial, eis que provocaram prejuízos ao erário
público do Município de São José e ofenderam aos princípios constitucionais da
legalidade, moralidade e impessoalidade, todos regentes da Administração Pública.
V – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Diante de todo o exposto, a concessão do mandado liminar é a
medida de cautela que se requer com a presente ação, para evitar prejuízos ainda
maiores ao Município de São José .

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A antecipação da tutela é prevista no art. 300 do Código de
Processo Civil:
Art. 300 A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O fumus boni juris encontra-se mesmo caracterizado no ato ilícito
(já descrito) que fere gravemente princípios constitucionais da administração
pública, especialmente o da legalidade, em face da modificação do método
construtivo originalmente estabelecido na licitação, assim como o princípio da
eficiência em decorrência das moléstias construtivas constatadas nas edificações
destinadas para abrigar as crianças durante o horário escolar.
Já o periculum in mora decorre da ineficiência de um provimento
judicial tardio que implicará a progressão da perda de dinheiro público, tendo em
vista a necessidade do município de adequar e promover obras de melhorias nas
instalações dos Centros de Educação Infantil, implicando duplicidade de prejuízos à
população, a uma pelo dispêndio indevido de recursos públicos, a duas pelo prejuízo
causado às crianças do município que ficaram sem escola.
A concessão da presente liminar faz-se necessária para que seja,
imediatamente, realizada perícia judicial para que seja identificado identificado o
valor necessário para a conclusão das obras, de molde a se poder aquilatar a
dimensão dos prejuízos ao patrimônio público e, em igual medida, a dimensão do
favorecimento feito à empresa demandada.
V.I- DA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS
DOS REQUERIDOS:

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Como há fundados indícios de responsabilidade pela improbidade,
já exaustivamente descritos, emerge necessária a decretação liminar, inaudita altera
parte, da indisponibilidade dos bens dos agentes causadores do dano ao patrimônio
público, na proporção suficiente para garantir o ressarcimento aos cofres públicos da
municipalidade.
A possibilidade da providência cautelar está prevista no texto
constitucional, prevendo o art. 37, § 4º, da Carta Magna, que “os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei (...)” (Grifou-se).
A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos ímprobos, prevê a indisponibilidade de bens, em seu arts. 7º e 16:
“Art. 7º - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade
administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério
Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste
artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento
do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do
enriquecimento ilícito.”
[...]
“Art. 16 - Havendo fundados indícios de responsabilidade, a
comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do
órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do
seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido

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ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º. O pedido de seqüestro será processado de acordo com o
disposto nos artigos 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2º. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame
e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras
mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos
tratados internacionais.”
A referida medida tem por escopo assegurar a suficiência de bens
para fins indenizatórios. Os fundamentos de plausibilidade do direito, somados ao
fundado receio de dano grave e de difícil reparação são incontroversos, até mesmo
diante da baixa densidade ética de muitos administradores públicos brasileiros, que
não costumam preservar o patrimônio próprio para adimplir obrigação decorrente de
sentença judicial condenatória, seja cível, seja criminal. Livres de constricção
acautelatória, dilapidarão o acervo patrimonial para frustrar o cumprimento de
ulterior condenação.
O fumus boni juris decorre dos fartos elementos de convicção
produzidos. Por sua vez, o periculum in mora é manifesto diante da possibilidade
dos demandados desconstituírem o patrimônio com o fito de escaparem à satisfação
do ressarcimento objetivado nesta ação.
Há óbvia necessidade de resguardar o interesse público na
indenização pleiteada, visando a assegurar a execução da sentença de perdimento de
bens e garantir o ressarcimento do dano material ou até o pagamento da multa
aplicada, que poderão ficar prejudicados em caso de desfazimento, por parte dos
demandados, dos seus respectivos patrimônios.
A respeito assevera o mestre Fábio Medina Osório:

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“A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz
conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art. 37,
parágrafo 4º, da Constituição Federal. Esperar a dilapidação
patrimonial, quando se trata de improbidade administrativa, com
todo respeito às posições contrárias, é equivalente a autorizar tal
ato, na medida em que o ajuizamento de ação de seqüestro
assumiria dimensão de 'justiça tardia', o que poderia se equiparar a
denegação de justiça". (Improbidade Administrativa, Porto Alegre,
Síntese, 1997, p. 163).
Demonstradas, deste modo, a possibilidade e a necessidade da
decretação judicial de indisponibilidade dos bens dos suplicados, é ela de ser
concedida em relação a bens móveis e/ou imóveis suficientes à garantia do
ressarcimento do dano material e consequente aplicação de multa.
VI – DO DANO MORAL DIFUSO
Não há como negar que a conduta dos demandados causou e
continua causando danos, tendo em vista que centenas de crianças e dezenas de
professores vivenciaram, e ainda sofrem, com os problemas existentes nas
edificações que abrigam as unidades dos Centros de Educação Infantil dos bairros de
Bela Vista, Campinas, Lisboa, Zanelatto e Real Parque.
Toda a comunidade escolar usuária dos Centros de Educação
Infantil foi vitimada pelo agir ilícito dos demandados, a uma pelo emprego das
fraudes no curso da execução do contrato, a duas pelos vícios construtivos que
foram identificados nas perícias e que exigiram a suspensão do período escolar e os
transtornos às famílias cujas crianças ficaram sem aulas. Este é, portanto, o conjunto
dos danos impostos pelos demandados e que constituem o dano moral difuso.

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Consequentemente, o valor do contrato não adimplido constitui o
referente do dano moral difuso imposto pelos demandados à sociedade e ao
município.
Assim, uma vez julgada procedente a presente ação, devem os
requeridos também suportar, além da condenação pelo dano provocado ao erário
municipal e violação aos princípios norteadores da administração pública, também
serem condenados ao ressarcimento dos danos morais transindividuais, calculados a
partir do valor do contrato descumprido.
Sobre tema, merece destaque a lição de ELTON VENTURI:
"No que diz respeito a sistemática adotada pelo
microssistema de defesa dos direitos metaindividuais, a
sentença condenatória genérica, inobstante postergar à fase
de liquidação a concretização dos montantes reparatórios
individualizados àqueles que se habilitarem, e que pode em
muitos casos revelar a inexistência de danos a alguns
habilitados, ao menos quanto a existência de um dano
genuinamente transindividual é inafastável.
De fato, se em relação aos direitos individuais homogêneos
o processo de liquidação pode revelar a inexistência de
qualquer lesão a ser reparada a partir da condenação
genérica, o mesmo não se passa em relação ao dano
transindividual, pois “seria contrariar o próprio decreto
condenatório, que teve como premissa inafastável a
existência de danos, ainda que de forma indivisível”.
Assim, o atributo da certeza, imprescindível a qualquer
sentença (CPC, art. 460, parágrafo único), configura-se

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plenamente no decreto condenatório preconizado pelo
artigo 95 do CDC, seja em relação à definição de
responsabilidade civil do réu à indenização de prejuízos
individuais verossímeis, seja no que tange à existência de
dano metaindividual (indivisível) a ser indenizado, ainda
que ilíquido. (Execução da Tutela Coletiva. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 128/129.)
Efetivamente, o dano moral transindividual se constata na agressão
a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletividade, de forma
indivisível.
É induvidoso que a consumação de condutas ilícitas que provocam
a paralisação da prestação dos serviços escolares à população infantil abala,
sobretudo, a comunidade diretamente usuária dos serviços, o que efetivamente
ocorreu, emergindo daí a necessidade de reparação destes danos.
Assim, evidenciam-se a presença dos elementos caracterizadores
do dano moral coletivo mencionados por XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO
em sua obra “Dano Moral Coletivo”, quais sejam: a conduta antijurídica do agente; a
ofensa significativa e intolerável a interesses extrapatrimoniais, identificados no
caso concreto, reconhecidos e inequivocamente compartilhados por uma
determinada coletividade; a percepção do dano causado, correspondente aos efeitos
que, ipso facto, emergem coletivamente, traduzidos pela sensação de repulsa, de
inferioridade, de descrédito, de desesperança, de aflição, de humilhação, de angústia
ou respeitante a qualquer outra conseqüência de apreciável conteúdo negativo e, por
fim, o nexo causal observado entra a conduta ofensiva e a lesão socialmente
apreendida e repudiada (Dano Moral Coletivo. São Paulo, LTR, 2004, p. 137/138).
A doutrina de JOSÉ RUBENS MORATO LEITE também entende
existir a possibilidade da reparação do dano moral quando demonstrada lesão

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subjetiva à coletividade como um todo.
[...] ainda que de forma bastante discreta, vem sendo
admitida a possibilidade de configuração de um dano moral
afeto à coletividade como um todo ou mesmo a um grupo de
indivíduos determinados ou determináveis. É o chamado
dano moral coletivo, que, no entender de Carlos Alberto
Bittar Filho, "é a injusta lesão da esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um
determinado círculo de valores coletivo" (Do dano moral
coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, in Direito do
Consumidor, v, 12, p. 55.).
[...] E prossegue o ilustre jurista: "Quando se fala em dano
moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o
patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou
menor), idealmente considerada, foi agredido de maneira
absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer
isso dizer, em última instância, que se feriu a própria
cultura, em seu aspecto material".
Assim como o dano moral individual, também o coletivo é
passível de reparação. Isto pode ser depreendido do próprio
texto constitucional, no qual não se faz qualquer espécie de
restrição que leve à conclusão de que somente a lesão ao
patrimônio moral do indivíduo isoladamente considerado é
que seria passível de ser reparado. Além disso, a legislação
ordinária vem dando mostras de que a mens legislatoris do
constituinte foi exatamente dar ao disposto nos incs. V e X,
do art. 5.º, da Lei Maior, a abrangência mais ampla
possível, alcançando, inclusive, o dano moral causado à

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coletividade ou a certos grupos de indivíduo. (Revista
Direito Ambiental. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1996. pp. 61/71).
Em arremate, MORATO LEITE reforça:
[...] a reparação dos danos morais é, a nosso sentir,
perfeitamente viável em nosso direito, desde que, é óbvio,
esteja configurada a lesão subjetiva à coletividade. Deste
modo, um dos pressupostos básicos para a configuração do
dano moral coletivo pode ser a ofensa à saúde e à qualidade
de vida da população. (Do dano moral coletivo no atual
contexto jurídico brasileiro, in Direito do Consumidor, v, 12,
p. 55).
Admitido o dever de ressarcir os danos metaindividuais (difusos),
os requeridos devem ser condenados, também, a indenizar os danos morais
coletivos, revertendo-se estes valores em benefício do fundo de que trata o artigo 13
da Lei n° 7.347/85 - “FUNDO PARA RECONSTITUIÇÃO DOS BENS
LESADOS” - que, em Santa Catarina, foi criado pelo Decreto n.° 1.047, de 10 de
dezembro de 1987.
VI – DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Santa
Catarina requer:
a) seja deferida a medida liminar de indisponibilidade de bens em
face dos demandados, inaudita altera parte, e que sejam autuados, em apartado, o
cumprimento das diligências e eventuais incidentes delas originários, para se evitar

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eventual tumulto do feito principal;
b) seja a presente ação autuada e os requeridos notificados para
apresentarem a manifestação preliminar, nos termos do art. 17, § 7º da Lei nº
8.429/92;
c) após o recebimento da exordial, a citação dos requeridos para,
querendo, contestarem a presente ação, nos termos do art. 17, § 9º, da Lei 8.429/92,
sendo alertados, desde já, sobre os efeitos da revelia;
d) a citação do Município de São José para integrar a lide, nos
termos do artigo 17, § 3º, da Lei 8.429/92;
e) a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em
especial a juntada de documentos, a elaboração de perícias, oitiva de testemunhas e
outras;
f) a condenação dos demandados nas sanções civis relacionadas no
artigo 12, incisos I, II e III, pela prática das infrações descritas no artigo 9º, caput, e
inciso II; artigo 10, caput, e incisos V e XII; e ainda, no artigo 11, caput, e incisos I
e VIII, todos da Lei nº 8.429/92, devendo a parcela referente aos danos oriundos da
lesão ao erário, com exceção da multa, ser destinada ao Município de São José;
g) a condenação dos requeridos ao ressarcimento dos danos
materiais impostos ao município de São José em face dos vícios construtivos a
serem identificados nas obras dos Centros de Educação Infantil;
h) a condenação dos requeridos ao ressarcimento dos danos morais
difusos sofridos pelas comunidades dos bairros Bela Vista, Campinas, Forquilhas,
Real Parque e Jardim Zanelato, onde deveriam ter sido honestamente edificados os
Centros de Educação Infantil, devendo os valores ser recolhidos ao Fundo dos Bens
Lesados ;

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h) a condenação dos demandados ao pagamento das custas
processuais e verbas de sucumbência, assim como as demais cominações de estilo.
Dá-se à causa o valor de R$ 8.875.926,16 (oito milhões, oitocentos
e setenta e cinco mil, novecentos e vinte e seis reais e dezesseis centavos)
São José, 16 de maio de 2017
(Assinatura digital)
Márcia Aguiar Arend
Promotora de Justiça
I - Rol de Testemunhas:
1 - LILIAN LÍDIA WOJCIKIEWICZ DUARTE SILVA: podendo ser
localizada na Rua Pedro Nery Schwindenn, n. 98, Vargem dos Pinheiros, Santo
Amaro da Imperatriz/SC – CEP: 88.140-000;
2 - CLÓVIS RENATO SQUIO: podendo ser localizado na Rua Cristóvão Nunes
Pires, n. 180, Apto 702, Centro, Florianópolis/SC – CEP: 88010-120;
3 - FÁBIO DECARLI SAVI: servidor público municipal e engenheiro civil,
podendo ser localizado na Secretaria de Infraestrutura do Município de São José/SC;
4 - MICHEL BRIANEZI: servidor público municipal e arquiteto, podendo ser
localizado na Secretaria de Infraestrutura do Município de São José/SC;

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5 - MERI TEREZINHA DE MELO HANG: Secretária Municipal de Educação,
podendo ser localizado na sede da Prefeitura Municipal de São José/SC;

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