Stand 8.03.2012: Vortrag auf dem Heise-CeBIT-Stand zum Thema Gebrauchtsoftware. Das entscheidende usedSoft-Urteil war noch nicht ergangen.

1. Zankapfel Gebrauchtsoftware -
Rechtlicher Status quo
Rechtsfragen des Lizenzhandels
Dr. Marc Störing
CeBIT, Hannover
9. März 2012

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Inhalt
1. Grundlagen, Unterscheidungen und Fragen
2. Datenträgerlizenz
3. Downloadlizenz
4. Volumenlizenz
5. Fazit und Lösungen

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Grundlagen – Wie funktioniert der Softwarehandel?

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Nutzungsrechte an Software
Verbreitung
Bearbeitung
§ 69c
UrhG
Verviel-
fältigung
Öff.
Zugänglich-
machung
Nutzungsrecht ("Lizenz")
Erlaubnis von dem Rechteinhaber an
den Nutzer, die Software in bestimmter
Weise zu verwenden:
•Vervielfältigung (für Installation und
Nutzung) typischerweise erlaubt.
•Verbreitung (für Weiterverkauf)
regelmäßig nicht erlaubt.

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Der Erschöpfungsgrundsatz
Nachdem …
• ein "Vervielfältigungsstück"
• innerhalb des EWR …
• mit Willen des Rechteinhabers …
• durch Verkauf …
• in Verkehr gebracht worden ist,
ist die spätere Weiterverbreitung ohne
Lizenz erlaubt.

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Gebrauchtsoftware – Abläufe in der Praxis
Kunde kauft Datenträger und
erwirbt eine Lizenz
Kunde will gebrauchten
Datenträger weiterverkaufen
Hersteller bietet Datenträger an
Kunde erwirbt Lizenz und lädt
Software selbst herunter
Kunde will digitale Kopie / Lizenz
weiterverkaufen
Hersteller bietet Software zum
Download an
Hersteller bietet Software als
Volumenlizenz an
Kunde erwirbt eine Mastercopy
zusammen mit vielfacher
Volumenlizenz
Kunde will Volumenlizenz
insgesamt oder einzelne Lizenzen
weiterverkaufen

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Lizenz- und Vertriebsmodelle
Datenträgerlizenz
Vertrieb auf
Datenträger, pro
Datenträger eine
Einzellizenz
Downloadlizenz
Software-Vertrieb
als Download,
separater Vertrieb
von Lizenzen
Volumenlizenz
Vertrieb einer
einzelnen
Mastercopy mit
mehreren Lizenzen

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Die Fragen bei Gebrauchtsoftware
Lässt sich der Erschöpfungsgrundsatz …
• vertraglich direkt ausschließen?
• vertraglich indirekt einschränken?
Gilt der Erschöpfungsgrundsatz überhaupt …
• … bei Downloads?
• … für bloße Lizenzen?
• … für (aufgeteilte) Volumenlizenzen?

9. Rechtsprechung: Datenträgerlizenz

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Relevante Lizenz- und Vertriebsmodelle
Datenträgerlizenz
Vertrieb auf
Datenträger, pro
Datenträger eine
Einzellizenz
Downloadlizenz
Software-Vertrieb
als Download,
separater Vertrieb
von Lizenzen
Volumenlizenz
Vertrieb einer
einzelnen
Mastercopy mit
mehreren Lizenzen

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Juli 2000: BGH "OEM-Version"
Bei Software auf Datenträgern ist OEM-Beschränkung unwirksam
Wird Software auf einem Datenträger vertrieben, darf keine Beschränkung des
Weiterverkaufs stattfinden.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 2000 – Aktenzeichen I ZR 244/97

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Oktober 2002: BGH "CPU-Klausel"
Ohne Kauf jedoch keine Erschöpfung
Erschöpfung jedoch nur bei dauerhafter Überlassung von Software. Wird die
Software lediglich zeitlich begrenzt überlassen, kann nicht nur die Verbreitung,
sondern auch die Nutzung eingeschränkt werden (im Fall: Nutzung auf einer
anderen CPU nur gegen Nachzahlung).
Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. Oktober 2002 – Aktenzeichen I ZR 3/00

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Juni 2009: OLG Düsseldorf
Januar 2010: LG Frankfurt am Main
Erschöpfungsgrundsatz gilt nicht für Sicherungskopien
Der Erschöpfungsgrundsatz erstreckt sich nicht auf Sicherungskopien von
Software. Ein Weiterverkauf von vorinstallierter Software auf einer
selbstgebrannten CD ist daher unzulässig.
Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2009 – Aktenzeichen I-20 U 247/08
Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 6. Januar 2010 – Aktenzeichen 2-06 O 556/09

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Februar 2010: BGH "Half Life 2"
Faktische Einschränkung der Nutzung möglich
Der Erschöpfungsgrundsatz bezieht sich nur auf die körperliche Verbreitung,
nicht aber auf die faktische Nutzung einer Software: Es ist also zulässig, die
Nutzung einer Software an einen bestimmten Useraccount zu koppeln und
vertraglich die Übertragung des Accounts zu verbieten.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 2010 – Aktenzeichen I ZR 178/08

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Oktober 2011: BGH "Echtheitszertifikat"
Echtheitszertifikate dürfen nicht mit Software verkauft werden
Sonderfall: Verwendung von Echtheitszertifikaten (z.B. OEM-Aufkleber) beim
Verkauf von Software verletzt Markenrechte der Hersteller.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Oktober 2011 – Aktenzeichen I ZR 6/10

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Datenträgerlizenz: Zusammenfassung
• Weiterverkauf von Software auf Datenträger ist zulässig.
• Verbreitung von Datenträger darf nicht vertraglich eingeschränkt werden.
– Ausnahme: Software wurde nicht auf Dauer überlassen.
– Ausnahme: Erschöpfung nicht bei Sicherungskopien.
– Ausnahme: Nutzung der Software darf eingeschränkt werden.
• Sonderfall: Umarbeitung von Echtheitszertifikaten verletzt Markenrechte.

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Rechtsprechung: Downloadlizenz

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Relevante Lizenz- und Vertriebsmodelle
Datenträgerlizenz
Vertrieb auf
Datenträger, pro
Datenträger eine
Einzellizenz
Downloadlizenz
Software-Vertrieb
als Download,
separater Vertrieb
von Lizenzen
Volumenlizenz
Vertrieb einer
einzelnen
Mastercopy mit
mehreren Lizenzen

19. osborneclarke.de Private & Confidential
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Juni 2006: LG Hamburg
Erschöpfung auch bei Software ohne Datenträger
Der Erschöpfungsgrundsatz ist sinngemäß anwendbar, wenn Software per
Download vertrieben wird.
Landgericht Hamburg, Urteil vom 29. Juni 2006 – Aktenzeichen 315 O 343/06 (rechtskräftig)

20. osborneclarke.de Private & Confidential
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August 2006 /Juli 2008: OLG München
Dezember 2009: LG Mannheim
Keine Erschöpfung bei Software ohne Datenträger
Der Erschöpfungsgrundsatz ist auch nicht sinngemäß anwendbar, wenn
Software per Download vertrieben wird.
Und selbst wenn Software auf Datenträger vertrieben wird, ist zwar
Verbreitung, nicht aber Installation zulässig.
Oberlandesgericht München, Urteil vom 3. August 2006 – Aktenzeichen 6 U 1818/06
(rechtskräftig), Urteil vom 3. Juli 2008 – Aktenzeichen 6 U 2759/07 (späteres UsedSoft-Verfahren)
Landgericht Mannheim, Urteil vom 22. Dezember 2009 – Aktenzeichen 2 O 37/09 (bestätigt durch
OLG Karlsruhe im Jahr 2011)

21. osborneclarke.de Private & Confidential
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Mai 2010: OLG Frankfurt
Nachweis über gültige Lizenzen muss Käufer erbringen
Der Erschöpfungsgrundsatz ist auch nicht sinngemäß anwendbar, wenn
Software per Download vertrieben wird.
Für den Nachweis, dass die Software beim Erstverkäufer gelöscht wurde,
reicht eine notarielle Bestätigung nicht aus.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Mai 2010 - 11 U 69/09 (rechtskräftig)

22. osborneclarke.de Private & Confidential
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Februar 2011: BGH "UsedSoft"
Vorlage an den EuGH:
• Ist der Erschöpfungsgrundsatz auf Downloadsoftware sinngemäß
anwendbar?
• Dürfen Lizenzen unabhängig von der Software weiterverkauft werden, wenn
die Software beim Ersterwerber gelöscht wurde?
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. Februar 2011 – Aktenzeichen I ZR 129/08

23. osborneclarke.de Private & Confidential
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2012 erwartet: EuGH "UsedSoft"
Verhandlung vor EuGH war am 6. März 2012: Ergebnis offen
Europäischer Gerichtshof, Aktenzeichen C-128/11

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Downloadlizenz: aktueller Status quo
• Instanzrechtsprechung: Verkauf von Software ohne Datenträger unzulässig.
• BGH: Fragen dem EuGH vorgelegt; bisher keine Antwort vom EuGH.
• Unsicher: Wenn Verkauf zulässig ist, ist auch Installation zulässig?

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Rechtsprechung: Volumenlizenz

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Relevante Lizenz- und Vertriebsmodelle
Datenträgerlizenz
Vertrieb auf
Datenträger, pro
Datenträger eine
Einzellizenz
Downloadlizenz
Software-Vertrieb
als Download,
separater Vertrieb
von Lizenzen
Volumenlizenz
Vertrieb einer
einzelnen
Mastercopy mit
mehreren Lizenzen

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Juni 2006: LG Hamburg (noch einmal)
Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz möglich
Aus einer Volumenlizenz können auch einzelne Lizenzen weiterverkauft
werden. Liegt nur eine einzelne Mastercopy vor, darf sie zu diesem Zweck
vervielfältigt werden.
Landgericht Hamburg, Urteil vom 29. Juni 2006 – Aktenzeichen 315 O 343/06 (rechtskräftig)

28. osborneclarke.de Private & Confidential
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November 2007: LG München
Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz möglich
Aus einer Volumenlizenz können auch einzelne Lizenzen weiterverkauft
werden, vorausgesetzt, es existiert eine körperliche Mastercopy. In diesem Fall
darf die Mastercopy auch vervielfältigt werden.
Landgericht München, Urteil vom 28. November 2007 – Aktenzeichen 30 O 8684/07 (rechtskräftig)

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Juli 2011: LG Frankfurt am Main
Kein Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz
Die physikalische Mastercopy einer Volumenlizenz darf als eine Lizenz
verkauft werden. Die übrigen Lizenzen aus der Volumenlizenz sind aber nicht
übertragbar.
Die Beweislast für die ordnungsgemäße Lizenzierung von Software liegt beim
Käufer. Kann dieser den Ursprung der Lizenzen nicht nachweisen, kann ihm
die Nutzung der Software untersagt werden.
Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 6. Juli 2011 – Aktenzeichen 2-06 O 576/09

30. osborneclarke.de Private & Confidential
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Juli 2011: OLG Karlsruhe
Kein Weiterverkauf einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz
Aus einer Volumenlizenz können einzelne Lizenzen nicht weiterverkauft
werden.
Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 27. Juli 2011 – Aktenzeichen 6 U 18/10 (rechtskräftig)

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Volumenlizenz: aktueller Status quo
• Verkauf von einer Mastercopy mit einer einzelnen Lizenz zulässig.
• Unsicher: Verkauf von einer Mastercopy mit allen Lizenzen.
• Unsicher: Aufspaltbarkeit von Volumenlizenzen.

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Fazit

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Zusammenfassung
Weiterverkauf von … Rechtslage
Original-CDs • Möglich wg. Erschöpfungsgrundsatz
• Aber Einschränkung der Nutzung zulässig 
Downloadlizenzen • Rechtsprechung uneinheitlich
• BGH: UsedSoft mit Vorlage an EuGH 
Volumenlizenzen • Verkauf von Mastercopy als eine Lizenz möglich
• Zu weiteren Lizenzen Rechtsprechung uneinheitlich 

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Argumente für die Zulässigkeit des Handels
• Erschöpfungsgrundsatz soll freien Handel gewährleisten.
• Urheber hat durch den Erstverkauf partizipiert.
• Künstliche Unterscheidung zwischen körperlichen und digitalen Kopien.

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Argumente gegen die Zulässigkeit des Handels
• Erschöpfungsgrundsatz: Wortlaut erfasst nur körperliche Kopien.
• Grundsatz: Urheber soll an allen Nutzungen seines Werkes teilhaben.
• Schwierige Beweislage: Woher stammt die Lizenz und ist sie gültig?
• Missbrauchspotenzial: Parallele Nutzung von Software mit nur einer Lizenz.

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Handlungsempfehlung
1. Abwägen:
– wirtschaftlicher Nutzen
– rechtliche Sicherheit
– betriebliches Risiko
1. Beobachten: Rechtsprechung im Auge halten.
2. Richtig handeln: Best Practice beachten.

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Best Practice
Nachweis, dass Originallizenz bestand und dass
Software beim Erstverkäufer gelöscht ist.
Nachweis
Weg der Lizenzen muss lückenlos und gerichtsfest
dokumentiert sein.
Dokumentation
Vertragliche Regelung für Fall, dass Nutzung von
Rechteinhaber verboten wird.
Absicherung

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Kontakt
Dr. Marc Störing
Rechtsanwalt
Osborne Clarke
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F +49 221 5108 4207
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