1. MARCO KROGH
NOTAIO
DEPOSITO FIDUCIARIO IN GARANZIA
ACCORDO DI “ESCROW”
(profili antiriciclaggio) (1
)
Il deposito fiduciario in garanzia non definisce una fattispecie
determinata ma piuttosto individua, in modo descrittivo, una finalità che le
parti intendono perseguire adottando ed adattando schemi contrattuali tipici o
atipici ovvero ricorrendo ad istituti che pur non avendo fonte negoziale
perseguono mediante pubblici uffici le medesime finalità.
Nell’ordinamento italiano non esiste una disciplina generale del deposito
fiduciario in garanzia e, pertanto, l’interprete deve individuare le norme di
volta in volta da applicare analizzando lo schema contrattuale scelto dalle parti,
ricostruendo lo scopo pratico perseguito dai contraenti (la cd. causa concreta)
sulla base delle clausole contrattuali e della volontà espressa ed attingendo per
analogia da contratti nominati o da istituti che in qualche modo hanno affinità
con la fattispecie concreta
Nel suo schema paradigmatico “classico”, affine al cd. “escrow” di origine
anglosassone, il deposito fiduciario in garanzia si presenta come un contratto
trilatero mediante il quale ad un soggetto, il fiduciario, è consegnata in
deposito una somma di denaro o un altro valore, ovvero un bene o un
documento, a garanzia di due o più soggetti portatori, ciascuno di interessi
contrapposti. Il deposito tende a garantire attraverso l’affidamento accordato
al fiduciario che la consegna della somma, del valore o di altro bene sia
esattamente effettuata all’avente diritto dopo che si è verificato o non
verificato un evento ovvero dopo che è stata adempiuta o non adempiuta una
prestazione. Il terzo fiduciario, in una posizione di terzietà e di equidistanza
dalle altre parti contraenti, peraltro, non solo garantisce la consegna del bene
all’avente diritto nei termini su accennati, ma garantisce, altresì, l’integrità del
bene da consegnare acquisendone la disponibilità materiale che in tal modo è
sottratta ad entrambe le altre parti contraenti.
Elemento che spicca in questa sommaria ricostruzione è la presenza del
terzo fiduciario che fa rientrare la figura in oggetto nella più ampia categoria
dei negozi fiduciari con i quali condivide le medesime luci ed ombre legate
fondamentalmente al rischio di un utilizzo strumentale della “fiducia” per
opacizzare aspetti di una transazione finanziaria che per i più svariati motivi,
leciti o illeciti, si intende lasciare nell’ombra. Il fiduciario quale terzo interposto
crea, di fatto, un disallineamento tra titolarità formale e sostanziale che può
essere strumentale alla realizzazione di interessi leciti ma che potrebbe anche
essere strumentale alla realizzazione di interessi illeciti o fraudolenti. Il conto
del fiduciario potrebbe essere utilizzato come corsia preferenziale o come
canale privilegiato per utilizzare somme di denaro di dubbia provenienza
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() Il contenuto della presente relazione rappresenta un contributo personale al tema non esistendo posizioni ufficiali
su questo argomento né da parte della Commissione antiriciclaggio del CNN né da parte del CNN.
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soprattutto se di provenienza estera bypassando o attenuando i normali
controlli antiriciclaggio da parte di Banche ed istituti finanziari, in ragione
dell’affidabilità del soggetto fiduciario. Questi ultimi sono gli aspetti che in
qualche modo legano la figura in oggetto al rischio riciclaggio e che meritano
attenzione da parte dei destinatari della normativa antiriciclaggio laddove siano
chiamati a ricoprire il ruolo di fiduciari.
Peraltro, dal disallineamento tra titolarità formale e sostanziale
caratterizzante la “fiducia” deriva un’altra criticità tipica di questo istituto:
l’inopponibilità ai terzi del rapporto stesso. Inopponibilità che assume forte
criticità laddove siano consegnate al fiduciario somme di danaro o altre cose
fungibili (riconducibili alla figura del deposito irregolare). In questi casi
eventuali vicende del fiduciario potrebbero mettere a rischio l’obbligazione di
consegna in quanto non creandosi patrimoni separati qualunque terzo potrebbe
agire nei confronti del fiduciante per debiti del fiduciante stesso e non delle
altre parti contraenti ed il sfiduciante stesso potrebbe distrarre a suo vantaggio
le somme (e/o i beni) in deposito.
Criticità ulteriore, infine, costituente un po’ il corollario di quanto appena
detto, è l’opponibilità al fisco del relativo rapporto al fine di vincere la
presunzione che le somme depositate rappresentino un provento da lavoro
autonomo soggetto a fatturazione e tassazione diretta.
Questi sono gli aspetti di maggior criticità presenti nella figura in esame
che, giova ribadire, si distingue sia dal contratto di deposito, sia dal sequestro
convenzionale e sia dal mandato. Invero, nel contratto di deposito sussiste un
obbligo di custodia e consegna in un rapporto contrattuale tra due soggetti
depositante e depositario; l’interesse perseguito dal depositante è la custodia
di un oggetto per un certo tempo in funzione della sua restituzione al
depositante ovvero ad un terzo da questi designato; nel deposito fiduciario in
garanzia, invece, la custodia dell’oggetto è in funzione di interessi contrapposti
delle parti contraenti e l’avente diritto alla consegna dovrà essere individuato
in relazione al verificarsi o al non verificarsi di un evento ovvero all’esatto
adempimento o all’inadempimento di una prestazione. In buona sostanza, il
terzo fiduciario è scelto non tanto e non solo perla la sua affidabilità e perizia
nella custodia di beni e valori, ma in ragione della sua terzietà, imparzialità ed
equidistanza tra i due soggetti nel cui interesse contrapposto è effettuato il
deposito.
L’assenza di una controversia in atto tra i soggetti contraenti, peraltro,
distingue il deposito fiduciario dal sequestro convenzionale che è il contratto
col quale due o più persone affidano a un terzo una cosa o una pluralità di
cose, rispetto alla quale sia nata tra esse una controversia, perché la
custodisca e la restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà
definita.
Si distingue, inoltre, questa figura contrattuale dal mandato, sebbene
con questo abbia notevoli affinità, in quanto il fiduciante non si obbliga a
compiere atti giuridici nell’interesse di una parte ma si pone come garante di
due parti con interessi contrapposti e si obbliga alla consegna dell’oggetto ad
una o all’altra parte in funzione del verificarsi o meno di determinati eventi
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dedotti nel contratto. L’interesse perseguito dalle parti non è tanto diretto al
compimento di un determinato atto giuridico quanto a depositare determinate
somme o beni presso un terzo imparziale a garanzia di interessi contrapposti.
Come accennato, il deposito fiduciario in garanzia ha la sua origine, come
del resto l’ampia gamma dei contratti fiduciari, nel mondo anglosassone dove è
denominato “escrow” o “escrow agreement”. L’escrow, così come il deposito
fiduciario sin qui descritto, garantisce l’adempimento di obbligazioni già
contratte è si pone in posizione accessoria, con finalità di garanzia, rispetto ad
un contratto principale.
Da un punto di vista strutturale l’escrow può definirsi:
A) Contratto trilaterale, tra:
 Depositante: colui che deposita la somma o altro bene a titolo di
garanzia;
 Beneficiario: colui che avrà diritto alla consegna della soma o del
bene al verificarsi o al non verificarsi dell’evento ovvero
all’adempimento o mancato adempimento della prestazione dedotti
nel contratto; beneficiario può essere lo stesso depositante o altro
contraente;
 Il fiduciario: colui al quale è affidata la somma o altro bene che
assume l’incarico dalle altre parti contrattuali di consegna della
somma stessa o del bene stesso a colui che ne avrà diritto secondo
quanto stabilito nell’accordo.
B) Contratto accessorio: in quanto presuppone l’esistenza a monte di
un rapporto giuridico rispetto al quale sussiste la necessità delle parti
contrapposte di acquisire una garanzia per l’esatto adempimento di
un’obbligazione in relazione a eventi o comportamenti successivi.
C) Contratto reale: in quanto la garanzia richiesta dalle parti contraenti
richiede essenzialmente la consegna della somma o di altro bene dedotto
nel contratto al fiduciario sottraendola alla disponibilità dei contraenti.
Tratteggiato così, resterebbero fuori dal paradigma “classico” del
contratto di “escrow”:
 gli obblighi di custodia e consegna che non hanno la loro fonte in
un contratto e, vedremo, che per il notaio ciò è frequente;
 gli accordi tra due soli soggetti, depositante e fiduciario e, quindi i
depositi effettuati nel solo interesse di una parte che possono
essere strumentali rispetto ad un mandato o rispetto ad un
contratto più complesso;
 la custodia di somme o altri beni che non è accessoria e di garanzia
rispetto ad obbligazioni derivanti da un contratto principale ma che
è strumentale rispetto all’esecuzione di un diverso incarico
conferito da uno o più soggetti.
Questa distinzione tra fattispecie “classica” e fattispecie “devianti”
rispetto al paradigma tradizionale ha una sua utilità, come vedremo,
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allorquando ci si trovi a dover dare un inquadramento sistematico alle varie
fattispecie che in concreto possono coinvolgere il notaio tra ruolo istituzionale
ed attività libero professionale.
Quali ipotesi ricorrenti nella casistica dell’attività notarile possiamo
ricordare:
 il deposito nelle mani del notaio del ricavo netto di un mutuo da
consegnare al mutuatario dopo l’iscrizione ed il consolidamento
dell’ipoteca;
 il deposito del prezzo o di parte del prezzo nelle mani del notaio da
consegnare al venditore dopo la trascrizione della vendita;
 il deposito di un acconto di prezzo nella mani del notaio da
consegnare al venditore dopo verifiche che possono riguardare la
regolarità urbanistica, l’assenza di iscrizioni o trascrizioni
pregiudizievoli;
 il deposito nelle mani del notaio di somme da consegnare al
legittimo titolare in caso di mancata decadenza dalle agevolazioni
prima casa;
 il deposito del saldo prezzo da consegnare al venditore nel
momento in cui l’immobile oggetto di vendita sia liberato da
persone e cose.
Gli esempi possono moltiplicarsi, in quanto il deposito di somme in
garanzia presso il notaio si presenta quale utile strumento contrattuale ogni
qual volta è necessaria la presenza di un soggetto imparziale che si faccia
garante di entrambe le parti.
Va subito detto che gli esempi sopra riportati possono essere riconducibili
ad un accordo contrattuale tra parti e notaio ma, il più delle volte, hanno la
loro fonte in un obbligo istituzionale del notaio come pubblico ufficiale nascente
da una precisa disposizione di legge, l’art. 6 della legge 22 gennaio 1934 n. 64
che espressamente dispone: “Il notaro dovrà tenere, oltre i registri prescritti,
un registro in cui con numerazione progressiva segnerà, giorno per giorno, le
somme e i valori che gli siano affidati in relazione agli atti stipulati avanti a lui
o per effetto di provvedimenti dell'autorità giudiziaria.”. In questi casi, nella
prassi, la fattispecie è definita “deposito formale” per contrapporla al
“deposito fiduciario” che ha la sua fonte in un accordo contrattuale.
Nel caso di deposito formale l’obbligazione assunta è opponibile ai terzi, il
notaio custodisce le somme o i valori affidatigli quale pubblico ufficiale, i suoi
obblighi derivano non da un contratto ma dalla volontà della legge a cui non
può sottrarsi. I terzi contraenti trovano maggior garanzia nell’esatto
assolvimento dei relativi obblighi da parte del notaio nel sistema sanzionatorio
aggravato previsto per chi svolge un pubblico ufficio.
Gli aspetti di maggior criticità derivano invece dal cd. deposito
fiduciario non riconducibile alla previsione del citato art. 6 della l. 64/34, o
perché le parti hanno inteso perfezionare un contratto di deposito in garanzia
valorizzando la figura del notaio nel suo ruolo di libero professionista e non di
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pubblico ufficiale o perché la fattispecie non rientra nel paradigma previsionale
della norma citata in quanto, ad esempio, il deposito non è strumentale ad un
contratto già stipulato o non è riferibile ad un contratto stipulato dal notaio che
riceve in deposito la somma o altro bene.
Queste fattispecie si caratterizzano per una valorizzazione del ruolo del
notaio come libero professionista ed il rapporto tra le parti è regolato in base
agli accordi contrattuali intervenuti.
Sotto il profilo dell’assolvimento degli obblighi antiriciclaggio, che in
questa sede più ci interessa, va osservato che anche il deposito fiduciario, se
collegato ed accessorio rispetto ad un contratto già stipulato e regolarmente
repertoriato, non è soggetto ad un obbligo di registrazione autonomo nel
registro della clientela mantenendo il suo carattere strumentale rispetto
all’incarico principale costituito dal ricevimento dell’atto notarile. Ciò in quanto
le attività strumentali ed accessorie del medesimo incarico non richiedono una
pluralità di registrazioni. L’adeguata verifica del cliente nei rapporti che si
svolgono nel tempo richiedono un controllo costante nel tempo ma non una
pluralità di registrazioni.
Diverso è il caso in cui al notaio siano consegnate somme o valori prima
del compimento di un atto notarile (si pensi al deposito di somme nelle mani
del notaio da consegnare al promittente venditore in sede di preliminare dopo
aver effettuato gli accertamenti ipotecari e catastali) ovvero a prescindere da
un contratto ricevuto o che il notaio stesso debba ricevere (si pensi al deposito
di somme al notaio per estinguere un mutuo o un qualunque altro debito) e,
quindi per attività pre-negoziale o ultra-negoziale.
Per quanto riguarda la prima ipotesi (somme o valori ricevuti dal notaio
in deposito fiduciario e da utilizzare per un successivo contratto) si possono
ipotizzare più schemi negoziali:
1. un incarico congiunto da parte di entrambi i contraenti e, quindi,
un deposito fiduciario diretto a garantire non le prestazioni
nascenti da un contratto già stipulato, quanto piuttosto la
serietà degli intenti dei due contraenti (si può ipotizzare il caso
di due soggetti intenzionati a perfezionare una compravendita i
quali in una fase preliminare delle trattative hanno
rispettivamente, l’uno, interesse ad effettuare accertamenti
sull’idoneità, regolarità, libertà da formalità pregiudizievoli
dell’immobile o sul soggetto venditore e l’altro, interesse a
verificare la serietà dell’intento del compratore e quindi la sua
disponibilità a versare la somma richiesta a titolo di acconto o
caparra);
2. un incarico da parte di uno solo dei contraenti il quale versa
fiduciariamente nelle mani del notaio una somma di denaro per
dimostrare all’altra parte la serietà dei suoi intenti nella fase
preliminare di una trattativa.
Per entrambi i casi il dubbio principale da sciogliere è se il notaio possa
acquisire l’incarico quale pubblico ufficiale incaricato forzando il paradigma del
disposto del cit. art. 6 della legge 64/34 e, quindi inserendo il deposito nel
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registro somme e valori ovvero se queste fattispecie, restando fuori dalla
previsione della citata norma, rientrano nella più ampia categoria di incarichi
fiduciari assunti dal notaio quale libero professionista.
Sul punto, giova sottolineare, non esistono certezze interpretative né
posizioni ufficiali del notariato; laddove si dovesse ritenere possibile far
rientrare questi incarichi nell’ambito dell’attività istituzionale del notaio
valorizzando il suo ruolo di pubblico ufficiale, terzo, imparziale ed equidistante
rispetto ai contraenti, le criticità si esaurirebbero in un più rigoroso
assolvimento da parte del notaio degli obblighi antiriciclaggio e, quindi,
nell’adeguata verifica del cliente soprattutto sotto il profilo della provenienza
delle somme, tenuto conto dei maggiori rischi legati allo svolgimento di attività
fiduciarie in cui potrebbero in qualche modo opacizzarsi e disallinearsi segmenti
delle transazioni finanziarie rendendo più difficile la ricostruzione della
provenienza e/o della destinazione di determinate somme e, nei casi più gravi,
per il rischio di utilizzo del notaio come corsia preferenziale per il rientro e/o
l’utilizzo di somme di dubbia provenienza, soprattutto nel caso di somme
provenienti da Paesi black list e da enti o società il cui assetto proprietario non
è ricostruibile con certezza.
Laddove, al contrario, si ritenesse che questa tipologia di incarichi non
rientri nel paradigma del cit. art. 6 della l. 64/34, alla maggior attenzione da
dedicare ai profili antiriciclaggio si aggiungerebbero: i) criticità di natura
fiscale, legate alla giacenza di somme di denaro sui conti del notaio; ii) di
natura civilistica, legate all’inopponibilità ai terzi del deposito fiduciario, con
tutti i rischi connessi all’assenza di effetti segregativi propri dei patrimoni
separati, iii) di natura deontologica/ordinamentale, in relazione alla veste di
libero professionista-contraente assunta dal notaio che potrebbe essere
incompatibile con una sua successiva attività istituzionale nella veste di
pubblico ufficiale.
Soprattutto con riguardo a quest’ultimo aspetto, nel caso in cui non si
ritenga inquadrabile l’attività del notaio depositario quale attività istituzionale
svolta nel suo ruolo di pubblico ufficiale, ci si deve interrogare su quale veste il
notaio assume nel riceve fiduciariamente la suddetta somma di denaro e quale
veste poi assumerebbe nell’ipotizzato contratto di compravendita; ciò, per
verificare se, nell’assolvimento dell’incarico conferito, il notaio non rischi di
debordare dal suo ruolo di terzo imparziale per assumere esso stesso veste di
parte negoziale, in violazione dell’art. 28, 1° comma, n. 3 della legge 16
febbraio 1913 n. 89 (Ordinamento del notariato e degli archivi notarili) che
espressamente dispone: Il notaro non può ricevere o autenticare atti:
(…) 3) se contengano disposizioni che interessino lui stesso, la moglie
sua, o alcuno dè suoi parenti od affini nei gradi anzidetti, o persone delle quali
egli sia procuratore per l’atto, da stipularsi, salvo che la disposizione si trovi in
testamento segreto non scritto dal notaro, o da persona in questo numero
menzionata, ed a lui consegnato sigillato dal testatore .
Come abbiamo già osservato in precedenza, il deposito fiduciario in
garanzia è figura polimorfa e la dottrina (cfr. I contratti fiduciari ed i rimedi
all’inadempimento, in Trattato della responsabilità contrattuale, vol. 2, collana
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diretta da G. Visintini, pag. 1275, CEDAM, 2009) per tali incarichi ravvisa, di
volta in volta, gli elementi distintivi del deposito fiduciario, del mandato
irrevocabile conferito nell’interesse di entrambe le parti o di un terzo (art. 1723
c.c.), del negozio fiduciario.
Pur tralasciando l’analisi dell’esatta natura giuridica che può assumere
l’incarico assunto dal notaio quale libero professionista, non può non
evidenziarsi che in questa ipotesi il notaio assumerebbe la veste di contraente,
quale mandatario o depositario della somma (per conto di uno o di entrambi i
contraenti) ed in sede di stipula del relativo contratto il notaio oltre a rivestire
la veste istituzionale e di pubblico ufficiale assumerebbe il ruolo di contraente
che adempie un’obbligazione contrattuale per conto di terzi soggetti.
In conclusione, in questo campo nell’attività notarile si possono
distinguere incarichi svolti dal notaio come pubblico ufficiale che possiamo
definire “depositi formali” ed incarichi del notaio svolti quale libero
professionista che possiamo definire “depositi fiduciari”. Laddove il deposito
segua un atto notarile è possibile che le parti si accordino con il notaio per
effettuare un deposito fiduciario anche in casi in cui sarebbe possibile il
deposito formale; nell’attività pre-negoziale o ultra-negoziale è discusso se il
notaio possa assumere incarichi quale pubblico ufficiale incaricato ai sensi
dell’art. 6 della legge 64/34, laddove l’incarico sia dal notaio assunto quale
libero professionista è discutibile che il notaio stesso possa poi assumere la
veste di ufficiale rogante in un contratto nel quale in qualche modo egli stesso
assolve la veste di contraente su incarico di una o di entrambe le parti.
01 luglio 2013 - Notaio Marco Krogh
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