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Kultur und Recht                                                                              C 1.4

                                                                              Praxis des Kulturrechts




Feste, Freie, Feste Freie –
Wer kennt sich da noch aus?
Mitarbeiterverträge im Kulturbetrieb



                                                                                    Olaf C. Sauer


Feste, Freie, Feste Freie? Arbeitnehmer, Selbstständiger oder arbeitnehmerähnliche Person? Der
rechtliche Status von Mitarbeiterverträgen in Kulturbetrieben ist oft mannigfaltig und verwirrend.
Eine Übersicht über eine rechtlich zutreffende Zuordnung seiner Mitarbeiter zu erlangen, fällt dem
Kulturschaffenden meist schwer. Der Beitrag bietet hierzu eine Orientierung und erklärt die rechtli-
chen Rahmenbedingungen verschiedener Mitarbeiterverträge. Insbesondere gibt er einen Einblick
in die rechtlichen Kriterien zur Unterscheidung von Arbeitnehmern und freien bzw. sog. „festen
freien“ Mitarbeitern.

Gliederung                                                                                    Seite

1.      Einleitung                                                                                 3
2.      Abgrenzungsmerkmale                                                                        3
2.1     Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und selbständigen („freien“) Mitarbeiter                  4
2.1.1   Art der Tätigkeit                                                                          5
2.1.2   Unternehmensrisiko                                                                         5
2.1.3   Fachliche Weisungsgebundenheit                                                             5
2.1.4   Arbeitszeit                                                                                5
2.1.5   Eingliederung in den Betrieb                                                               6
2.1.6   Entgeltfortzahlung                                                                         6
2.1.7   Urlaubsgewährung                                                                           6
2.1.8   Beispiele                                                                                  6
2.2     Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlicher Person                          8
2.3     Risiken einer falschen Zuordnung                                                           9
2.3.1   Risiken für den Kulturbetrieb                                                             10
2.3.2   Risiken für den Mitarbeiter                                                               10
2.4     Vermeidung der Risiken einer falschen Zuordnung                                           11
3.      Der Arbeitnehmervertrag                                                                  12
3.1     Arbeitsrechtsrechtliche Aspekte                                                           12
3.1.1   Persönliches Weisungsrecht                                                                12
3.1.2   Urlaub, Entgeltfortzahlung, Kündigung                                                     13
3.1.3   Befristung                                                                                13
3.2     Steuerrechtliche Aspekte                                                                  14
3.3     Sozialversicherungsrechtliche Aspekte                                                     14




                                                                                                   1
C 1.4                                                               Kultur und Recht

Praxis des Kulturrechts




4.      Der „Freie Mitarbeiter“-Vertrag                                          14
4.1     Vertragliche Gestaltung des „Freien Mitarbeitervertrages“                15
4.1.1   Vertragsgegenstand                                                       15
4.1.2   Wettbewerbsverbot                                                        16
4.1.3   Kündigung                                                                16
4.2     Steuerrechtliche Aspekte                                                 17
4.3     Sozialversicherungsrechtliche Aspekte                                    17
4.3.1   Zur Künstlersozialabgabe                                                 17
4.3.2   Zur Künstlersozialversicherungspflicht des Mitarbeiters                  18
4.3.3   Zur Arbeitslosenversicherung                                             18
4.3.4   Das Dilemma des Künstlers als freier Mitarbeiter                         19
5.      Der Vertrag einer arbeitnehmerähnlichen Person                           19
5.1     Arbeitsrechtliche Aspekte                                                19
5.1.1   Arbeitsgerichtsbarkeit                                                   19
5.1.2   Urlaubsanspruch                                                          20
5.1.3   Tarifvertragsrecht                                                       20
5.2     Steuerrechtliche Aspekte                                                 20
5.3     Sozialversicherungsrechtliche Aspekte                                    20
6.      Fazit                                                                    21




2
Kultur und Recht                                                                               C 1.4

                                                                               Praxis des Kulturrechts




1.    Einleitung
Das Problem kennen sicher die meisten Kulturschaffenden: In vielen
Kulturbetrieben findet sich ein Potpourri verschiedenster Mitarbeiter-
verträge. Der eine Mitarbeiter ist fest angestellt und hat einen Arbeits-
vertrag. Ein anderer wird als „Fester Freier“ geführt, kommt jeden Tag
in den Betrieb und erfüllt an sich seine Aufgaben ebenso wie der ande-
re, allerdings „fest“ angestellte Mitarbeiter. Ein weiterer Mitarbeiter,
er hat ebenfalls einen „freien Mitarbeitervertrag“, erscheint ab und zu,
beispielsweise um das Programmheft des Kulturbetriebes zu gestalten.

Ein Nebeneinander dieser verschiedenen Formen von Mitarbeiterver-                Rechtlicher Status
trägen mag durchaus sinnvoll und richtig sein. Wird allerdings ein
Mitarbeiter einem falschen rechtlichen Status zugeordnet, birgt das
erhebliche Risiken – und zwar insbesondere für den anstellenden Kul-
turbetrieb. Wenn dem Kulturschaffenden die einzelnen Abgrenzungs-
merkmale (nachfolgend unter Ziffer 2) bekannt sind und ihm eine
zutreffende Zuordnung der Mitarbeiterverträge möglich ist, können
solche Risiken vermieden werden (nachfolgend unter Ziffer 2.3 f.).
Außerdem ist es wichtig zu wissen, welcher Vertragstyp für das jewei-
lige Mitarbeiterverhältnis sinnvoll ist und sein Vertragsverhältnis ges-
taltet werden kann (nachfolgend unter Ziffer 3 – 6).



2.    Abgrenzungsmerkmale
Eine Abgrenzung zwischen den einzelnen Vertragstypen der Mitarbei-
terverträge erfolgt anhand einer wertenden Gesamtschau der tatsächli-
chen Durchführung des Vertragsverhältnisses.

Nicht entscheidend für eine zutreffende Einordnung des Vertragsver-
hältnisses ist demnach – das muss immer wieder eindringlich betont
werden – die bloße Bezeichnung des jeweiligen Vertragsverhältnisses
als „Arbeitnehmervertrag“ oder „Freier Mitarbeitervertrag“ oder ähn-
liches. Ob der Mitarbeiter selbst ein Gewerbe angemeldet hat oder
nicht, ist für seinen Status ebenfalls ohne Belang.1

                                                                                             Hinweis
 Ob der „Mitarbeiter“ ein Gewerbe angemeldet hat oder nicht, ist für
 seinen Status im Kulturbetrieb ohne Belang.


Denn der Vertragsstatus des Mitarbeiters richtet sich nicht nach den        Faktische Durchführung
bloßen Wünschen und Vorstellungen der jeweiligen Parteien. Die rich-               ist entscheidend
tige Zuordnung des Mitarbeitervertrages richtet sich allein danach,
wie die Vertragspartner das Vertragsverhältnis faktisch durchführen
und wie der Mitarbeiter seine vertragsgemäßen Aufgaben für den Kul-
turbetrieb erfüllt.




                                                                                                    3
C 1.4                                                                      Kultur und Recht

Praxis des Kulturrechts




                          Diese tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses zugrunde
                          gelegt, folgt der Status des Mitarbeiters außerdem nicht aufgrund ei-
                          nes einzelnen, auf den ersten Blick zweifelsfrei maßgebenden Abgren-
                          zungsmerkmals. Der Status des Mitarbeiters ist vielmehr für den je-
                          weiligen Einzelfall nach einer Vielzahl verschiedener Abgrenzungs-
                          merkmale zu bestimmen.

                          Das Bundesarbeitsgericht hebt dementsprechend in ständiger Recht-
                          sprechung hervor, dass nur eine wertende Gesamtschau sämtlicher
                          anzusetzender Abgrenzungsmerkmale dafür entscheidend ist, welchem
                          jeweiligen Typus der Mitarbeitervertrag unterliegt.


                          2.1 Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und
                              selbständigen („freien“) Mitarbeiter

                          Zunächst sollte der Kulturschaffende vor diesem Hintergrund zwi-
                          schen dem als Arbeitnehmer fest angestellten Mitarbeiter und einem
                          selbständigen, freien Mitarbeiter unterscheiden.

Definition des             „Arbeitnehmer“ ist, nach der Definition des Bundesarbeitsgerichtes,
Arbeitnehmers             wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines ande-
                          ren zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in
                          persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In einem Arbeitsverhältnis
                          ist die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten
                          bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in
                          die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich nach Auffassung des BAG
                          insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines
                          Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann
                          Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.
                          Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tä-
                          tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.2

                          Ob einerseits eine weisungsgebundene Abhängigkeit oder andererseits
                          eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit vorliegt, dafür hat die
                          Rechtsprechung eine Vielzahl von Abgrenzungsmerkmalen entwi-
                          ckelt. Die wesentlichen Abgrenzungsmerkmale sind:

                           Die wesentlichen Abgrenzungsmerkmale
                           •   Art der Tätigkeit
                           •   Unternehmensrisiko
                           •   Fachliche Weisungsgebundenheit
                           •   Arbeitszeit
                           •   Eingliederung in den Betrieb
                           •   Entgeltfortzahlung
                           •   Urlaubsgewährung




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Olaf C. Sauer: Feste, Freie, Feste Freie – Wer kennt sich da noch aus? Mitarbeiterverträge im Kulturbetrieb

  • 1. Kultur und Recht C 1.4 Praxis des Kulturrechts Feste, Freie, Feste Freie – Wer kennt sich da noch aus? Mitarbeiterverträge im Kulturbetrieb Olaf C. Sauer Feste, Freie, Feste Freie? Arbeitnehmer, Selbstständiger oder arbeitnehmerähnliche Person? Der rechtliche Status von Mitarbeiterverträgen in Kulturbetrieben ist oft mannigfaltig und verwirrend. Eine Übersicht über eine rechtlich zutreffende Zuordnung seiner Mitarbeiter zu erlangen, fällt dem Kulturschaffenden meist schwer. Der Beitrag bietet hierzu eine Orientierung und erklärt die rechtli- chen Rahmenbedingungen verschiedener Mitarbeiterverträge. Insbesondere gibt er einen Einblick in die rechtlichen Kriterien zur Unterscheidung von Arbeitnehmern und freien bzw. sog. „festen freien“ Mitarbeitern. Gliederung Seite 1. Einleitung 3 2. Abgrenzungsmerkmale 3 2.1 Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und selbständigen („freien“) Mitarbeiter 4 2.1.1 Art der Tätigkeit 5 2.1.2 Unternehmensrisiko 5 2.1.3 Fachliche Weisungsgebundenheit 5 2.1.4 Arbeitszeit 5 2.1.5 Eingliederung in den Betrieb 6 2.1.6 Entgeltfortzahlung 6 2.1.7 Urlaubsgewährung 6 2.1.8 Beispiele 6 2.2 Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlicher Person 8 2.3 Risiken einer falschen Zuordnung 9 2.3.1 Risiken für den Kulturbetrieb 10 2.3.2 Risiken für den Mitarbeiter 10 2.4 Vermeidung der Risiken einer falschen Zuordnung 11 3. Der Arbeitnehmervertrag 12 3.1 Arbeitsrechtsrechtliche Aspekte 12 3.1.1 Persönliches Weisungsrecht 12 3.1.2 Urlaub, Entgeltfortzahlung, Kündigung 13 3.1.3 Befristung 13 3.2 Steuerrechtliche Aspekte 14 3.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte 14 1
  • 2. C 1.4 Kultur und Recht Praxis des Kulturrechts 4. Der „Freie Mitarbeiter“-Vertrag 14 4.1 Vertragliche Gestaltung des „Freien Mitarbeitervertrages“ 15 4.1.1 Vertragsgegenstand 15 4.1.2 Wettbewerbsverbot 16 4.1.3 Kündigung 16 4.2 Steuerrechtliche Aspekte 17 4.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte 17 4.3.1 Zur Künstlersozialabgabe 17 4.3.2 Zur Künstlersozialversicherungspflicht des Mitarbeiters 18 4.3.3 Zur Arbeitslosenversicherung 18 4.3.4 Das Dilemma des Künstlers als freier Mitarbeiter 19 5. Der Vertrag einer arbeitnehmerähnlichen Person 19 5.1 Arbeitsrechtliche Aspekte 19 5.1.1 Arbeitsgerichtsbarkeit 19 5.1.2 Urlaubsanspruch 20 5.1.3 Tarifvertragsrecht 20 5.2 Steuerrechtliche Aspekte 20 5.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte 20 6. Fazit 21 2
  • 3. Kultur und Recht C 1.4 Praxis des Kulturrechts 1. Einleitung Das Problem kennen sicher die meisten Kulturschaffenden: In vielen Kulturbetrieben findet sich ein Potpourri verschiedenster Mitarbeiter- verträge. Der eine Mitarbeiter ist fest angestellt und hat einen Arbeits- vertrag. Ein anderer wird als „Fester Freier“ geführt, kommt jeden Tag in den Betrieb und erfüllt an sich seine Aufgaben ebenso wie der ande- re, allerdings „fest“ angestellte Mitarbeiter. Ein weiterer Mitarbeiter, er hat ebenfalls einen „freien Mitarbeitervertrag“, erscheint ab und zu, beispielsweise um das Programmheft des Kulturbetriebes zu gestalten. Ein Nebeneinander dieser verschiedenen Formen von Mitarbeiterver- Rechtlicher Status trägen mag durchaus sinnvoll und richtig sein. Wird allerdings ein Mitarbeiter einem falschen rechtlichen Status zugeordnet, birgt das erhebliche Risiken – und zwar insbesondere für den anstellenden Kul- turbetrieb. Wenn dem Kulturschaffenden die einzelnen Abgrenzungs- merkmale (nachfolgend unter Ziffer 2) bekannt sind und ihm eine zutreffende Zuordnung der Mitarbeiterverträge möglich ist, können solche Risiken vermieden werden (nachfolgend unter Ziffer 2.3 f.). Außerdem ist es wichtig zu wissen, welcher Vertragstyp für das jewei- lige Mitarbeiterverhältnis sinnvoll ist und sein Vertragsverhältnis ges- taltet werden kann (nachfolgend unter Ziffer 3 – 6). 2. Abgrenzungsmerkmale Eine Abgrenzung zwischen den einzelnen Vertragstypen der Mitarbei- terverträge erfolgt anhand einer wertenden Gesamtschau der tatsächli- chen Durchführung des Vertragsverhältnisses. Nicht entscheidend für eine zutreffende Einordnung des Vertragsver- hältnisses ist demnach – das muss immer wieder eindringlich betont werden – die bloße Bezeichnung des jeweiligen Vertragsverhältnisses als „Arbeitnehmervertrag“ oder „Freier Mitarbeitervertrag“ oder ähn- liches. Ob der Mitarbeiter selbst ein Gewerbe angemeldet hat oder nicht, ist für seinen Status ebenfalls ohne Belang.1 Hinweis Ob der „Mitarbeiter“ ein Gewerbe angemeldet hat oder nicht, ist für seinen Status im Kulturbetrieb ohne Belang. Denn der Vertragsstatus des Mitarbeiters richtet sich nicht nach den Faktische Durchführung bloßen Wünschen und Vorstellungen der jeweiligen Parteien. Die rich- ist entscheidend tige Zuordnung des Mitarbeitervertrages richtet sich allein danach, wie die Vertragspartner das Vertragsverhältnis faktisch durchführen und wie der Mitarbeiter seine vertragsgemäßen Aufgaben für den Kul- turbetrieb erfüllt. 3
  • 4. C 1.4 Kultur und Recht Praxis des Kulturrechts Diese tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses zugrunde gelegt, folgt der Status des Mitarbeiters außerdem nicht aufgrund ei- nes einzelnen, auf den ersten Blick zweifelsfrei maßgebenden Abgren- zungsmerkmals. Der Status des Mitarbeiters ist vielmehr für den je- weiligen Einzelfall nach einer Vielzahl verschiedener Abgrenzungs- merkmale zu bestimmen. Das Bundesarbeitsgericht hebt dementsprechend in ständiger Recht- sprechung hervor, dass nur eine wertende Gesamtschau sämtlicher anzusetzender Abgrenzungsmerkmale dafür entscheidend ist, welchem jeweiligen Typus der Mitarbeitervertrag unterliegt. 2.1 Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und selbständigen („freien“) Mitarbeiter Zunächst sollte der Kulturschaffende vor diesem Hintergrund zwi- schen dem als Arbeitnehmer fest angestellten Mitarbeiter und einem selbständigen, freien Mitarbeiter unterscheiden. Definition des „Arbeitnehmer“ ist, nach der Definition des Bundesarbeitsgerichtes, Arbeitnehmers wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines ande- ren zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In einem Arbeitsverhältnis ist die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich nach Auffassung des BAG insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tä- tigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.2 Ob einerseits eine weisungsgebundene Abhängigkeit oder andererseits eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit vorliegt, dafür hat die Rechtsprechung eine Vielzahl von Abgrenzungsmerkmalen entwi- ckelt. Die wesentlichen Abgrenzungsmerkmale sind: Die wesentlichen Abgrenzungsmerkmale • Art der Tätigkeit • Unternehmensrisiko • Fachliche Weisungsgebundenheit • Arbeitszeit • Eingliederung in den Betrieb • Entgeltfortzahlung • Urlaubsgewährung 4