Operação Turbulência: MPF recorre ao STJ para reabrir ação

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Quase um mês após o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) decidir arquivar a ação penal da Operação Turbulência, o procurador Joaquim Dias decidiu nesta quarta-feira (30) recorrer ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ) para reabrir o caso.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Processo nº : 0001724-04.2016.4.05.0000 (HC 6243 PE)
Referência : Habeas Corpus
Impetrantes : Ademar Rigueira Neto e outros
Impetrado : Juízo da 4ª Vara Federal de Pernambuco
Paciente : Apolo Santana Vieira
Recorrente : Ministério Público Federal
Recorrido : Apolo Santana Vieira
Relator : Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho – Segunda Turma
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL Nº 20.647 / 2016
Ínclitos Ministros,
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu representante in
fine firmado, vem, tempestivamente, com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da Constituição
Federal, e art. 1029 e ss. do Código de Processo Civil vigente, interpor RECURSO
ESPECIAL, objetivando a reforma do Acórdão de fl. 178, proferido pela Segunda Turma do
Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do Habeas Corpus 0001724-
04.2016.4.05.0000 (HC 6243 PE), pelas razões adiante aduzidas.
I - DOS FATOS
Os Impetrantes ingressaram com Habeas Corpus em favor de APOLO
SANTANA VIEIRA objetivando trancar a Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300, em
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curso perante o Juízo da 4ª Vara Federal de Pernambuco, apontado como Autoridade Coatora,
que determinou o desmembramento desta Ação Penal dando origem a outra Ação Penal, a de
n.º 0010752-25.2016.4.05.8300, aduzindo a) inépcia material da Denúncia por ausência de
justa causa para a persecução penal (art. 395, III, do Código de Processo Penal); b) inépcia
formal e material da Denúncia (art. 41, do Código de Processo Penal); e c) da impossibilidade
de cisão da Denúncia ante a conexão entre os fatos.
Os Impetrantes narram que o Paciente foi denunciado nos autos da
Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300 pela prática do crime de organização criminosa
(art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013) como decorrência dos desdobramentos da chamada
“Operação Turbulência”. Sustentam a inépcia da Denúncia e ausência de justa causa para a
ação penal por ausência de indícios do crime de organização criminosa, por existirem apenas
indícios de lavagem de dinheiro, pois os fatos apontados para a caracterização da organização
criminosa são os mesmos utilizados para os crimes de branqueamento de capitais, de forma a
evidenciar que a análise das provas de materialidade e autoria do delito de ORCRIM guardam
necessária conexão instrumental e probatória com a configuração daquele crime financeiro.
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
maioria, concedeu a ordem de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal em questão,
conforme se extrai da ementa do Acórdão de fl. 178.
Inconformado com o Acórdão supra, vem este representante do
Ministério Público Federal, tempestivamente, perante Vossas Excelências, interpor
RECURSO ESPECIAL, pelas razões que passa a expor.
II - DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
A Constituição Federal, em seu art. 105, inciso III, estabeleceu as
hipóteses de cabimento do Recurso Especial, quais sejam:
Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(…)
III – julgar em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal. (grifo nosso)
O primeiro permissivo constitucional refere-se à decisão que
contrariar tratado ou lei federal, como é o caso sob análise.
Segundo o entendimento do Prof. Rodolfo de Camargo Mancuso, in
Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 112:
Contrariamos a Lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da
finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos
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mal e assim lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamo-lhe vigência, porém,
quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante na
fattispecie; [...]
Portanto, é com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal,
por violação aos arts. 41 e 395, ambos do Código de Processo Penal, e ao art. 2º, § 3º, da Lei
n.º 12.850/2013, que o Ministério Público Federal interpõe este Recurso Especial, contra o
Acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
III – DA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça editou, seguindo posição limitativa do
Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de interposição do Recurso Especial, a
Súmula nº 07, criando mais um requisito de admissibilidade do recurso constitucional.
Assim está redigida a citada Súmula n.º 07:
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Nos moldes estabelecidos pelo enunciado acima, o Recurso Especial
não pode ser interposto para se rediscutir a matéria probatória. Este regramento limita as
questões a serem levadas ao Superior Tribunal de Justiça, que deve se ater às hipóteses
previstas no art. 105, da Constituição Federal. A matéria fática é apreciada nos primeiro e
segundo graus de jurisdição, à Corte Superior de Justiça compete, prima facie, a
uniformização do entendimento da lei federal no País.
Roberto Rosas fez as seguintes reflexões acerca da questão de fato e a
questão de direito, verbis:
Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão
de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as
circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei,
considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito
consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere,
existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª. Ed., v.
I/175)1
E continua, o eminente jurista Roberto Rosas, tecendo os comentários
sobre a Súmula n.º 07, reproduzidos abaixo:
O exame do recurso especial deve limitar-se à matéria jurídica. A razão
dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação, deixando-
se às instâncias inferiores o amplo exame da prova. Objetiva-se, assim,
impedir que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros
graus. Em verdade, as postulações são apreciadas amplamente em
primeiro grau, e vão, paulatinamente, sendo restringidas para evitar a
abertura em outros graus. Acertadamente, a doutrina e a jurisprudência do
1
Rosas, Roberto. Direito Sumular, 13ª Edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 121
3
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Supremo Tribunal abominaram a abertura da prova ao reexame pela Corte
Maior.2
Vê-se, pois, que o Recurso Especial não se presta para simples
reapreciação probatória, diante do óbice imposto pela Súmula n. º 7. Entretanto, este não é o
caso dos presentes autos.
Merece ser ressaltado, também, que não há que se confundir reexame
de prova e valoração de prova. A primeira impede o conhecimento do Recurso Especial,
enquanto a segunda não. No reexame de prova se examina o conjunto probatório, analisa-se a
matéria fática; enquanto na valoração da prova se está diante do valor jurídico do meio
probatório, ou seja, se aquele valor está de acordo com as normas e os princípios do Direito,
analisa-se matéria eminentemente de direito.
Colho da oportunidade para trazer os elucidativos comentários de
Lourival Gonçalves de Oliveira a respeito da indigitada Súmula:
Ao rigorismo de seu enunciado segue-se verdadeira amenização
jurisprudencial, passando-se à distinção entre simples apreciação da
prova e sua valoração. A esta é reconhecido o ensejo do recurso. O
mesmo se diga quanto ao recurso especial.
A respeito, é de voto do Ministro Nilson Naves:
“Distingue-se entre a apreciação da prova e valoração da prova. A
primeira diz respeito à pura operação mental de conta, peso e medida;
na segunda, apura-se se houve ou não a infração de algum princípio
probatório” (RESP 982-RJ)
Igualmente esclarecedor é o entendimento do Ministro Rodrigues
Alckmin exposto em voto do qual anotamos:
“No tocante ao direito probatório, portanto, somente podem ser objeto de
apreciação questões de direito.
O chamado erro na valoração das provas, invocado para permitir o
conhecimento do recurso extraordinário, somente pode ser o erro de
direito, quanto ao valor da prova abstratamente considerado. Assim, se
a lei federal exige determinado meio de prova no tocante a certo ato ou
negócio jurídico, decisão judicial que tenha como provado o ato ou
negócio por outro meio de prova ofende ao direito federal. Se a lei
federal exclui baste certo meio de prova quanto a determinados atos
jurídicos, acórdão que admita esse meio de prova excluído ofende à lei
federal...(RE 84.699-SE, RTJ, 86:558)3
Com tais considerações iniciais será demonstrado, ao longo desta peça
recursal, que a Súmula n.º 07, da Corte Superior de Justiça, não incide no Recurso ora
interposto, pois não visa a reapreciação de matéria probatória, mas sim a correta aplicação dos
dispositivos legais tidos por violados.
Diante do exposto, satisfeito este requisito recursal, requer este
2
Idem 344/345
3
OLIVEIRA, Lourival Gonçalves de. in Comentários às Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 26/27.
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Ministério Público Federal a admissibilidade do presente Recurso Especial.
IV - DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Como outros recursos, o Recurso Especial subordina-se ao
atendimento dos pressupostos processuais genéricos, subjetivos e objetivos, previstos na lei
processual, bem como aos pressupostos específicos, de natureza constitucional, que são
verificados no Juízo de admissão e no Superior Tribunal de Justiça.
Com relação aos pressupostos específicos, Rodolfo de Camargo
Mancuso, na sua obra intitulada Recurso Extraordinário e Recurso Especial, pág. 83/84,
alerta:
Por outras palavras, a simples situação de sucumbência, de prejuízo, que
basta ao exercício dos recursos comuns, não é suficiente para embasar os
de índole excepcional, que ainda requerem o implemento de um plus, no
caso a existência de uma questão constitucional, ou federal, conforme se
trate do extraordinário ou do especial, respectivamente.
E ainda:
Esse mesmo requisito – da definitividade da decisão recorrida – aplica-se ao
recurso especial, porque, embora o STJ não seja o ‘ápice’ da estrutura
judiciária brasileira, ele é certamente a terceira – e na maioria dos casos
será a última – instância; o recurso especial não é comum, e também o STJ,
como o STF, não é Corte para reexame do ‘justo’, nem para a revisão de
prova. Então, compreende-se que o ‘controle da inteireza positiva do direito
federal’, a cargo do STJ, só venha a ser exercido diante de casos
definitivamente esgotados nos graus judiciários precedentes. Certo, assim,
o magistério de Vicente Greco Filho: ‘Só cabe recurso especial se foram
esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes
perante os Tribunais, se cabíveis, de modo que a parte não pode abandonar
ou deixar de utilizar os recursos ordinários para querer, desde logo, interpor
o especial’.
De modo que, como corretamente observa Almeida Santos, para desafiar
recurso especial ‘a causa deve estar decidida em única ou última instância,
não se tolerando recurso especial de acórdão embargável (embargos
infringentes) ou do qual deixou a parte vencida, por votação com
discrepância, de interpor os embargos infringentes cabíveis, salvo,
naturalmente, se a matéria do recurso especial contiver-se no âmbito da
votação uniforme. (pág. 77).
O instituto do prequestionamento, consagrado na Súmula 282, do
Supremo Tribunal Federal, foi recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça como
pressuposto essencial para a admissibilidade do Recurso Especial.
A doutrina, aqui representada por Vicente Greco Filho, apresenta o
seguinte entendimento:
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Somente é admissível o recurso especial se a matéria foi expressamente
examinada pelo tribunal, ou seja, foi prequestionada. O requisito do
prequestionamento, que é da tradição do direito brasileiro em matéria de
recursos aos Tribunais Superiores, está consagrado pelas Súmulas 282 e
356 do Supremo Tribunal Federal, que eram relativas ao recurso
extraordinário, mas que continuam adequadas ao recurso especial e ao
próprio recurso extraordinário. O prequestionamento refere-se à matéria
objeto do recurso e, também, ao fundamento da interposição. Não é
possível, portanto, a apresentação de matéria ou fundamentos novos, por
mais relevantes que sejam, que não tenham sido objeto de exame expresso
na decisão recorrida do tribunal a quo. (in Direito Processual Civil Brasileiro, 9ª
ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v.2, p.323/324).
E a jurisprudência pátria aponta neste sentido, como demonstra o
Acórdão abaixo transcrito, que teve por Relator o Ministro José Augusto Delgado, do
Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Certo é que não se deve exigir o prequestionamento com muito rigor, pois,
em casos excepcionalíssimos, especialmente nas questões que possam ser
conhecidas, por expressa disposição legal, em qualquer tempo ou grau de
jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor, bem como parece constituir exageros
do formalismo a indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o
prequestionamento, e a necessidade de oposição de embargos
declaratórios, para tornar explícito o que, de modo implícito, está contido no
acórdão recorrido.
(STJ – Ac. Unân. da 1ª Turma, public.DJ: 18/12/89, Rec.Esp.294/SP, Rel. Min. José
Delgado).
Nota-se, deste modo, que tanto a doutrina como a jurisprudência
posicionam-se numa vertente menos rigorosa no que diz respeito à questão do
prequestionamento, pois, outrora, exigia-se que este fosse claro e induvidoso, mencionando-
se, inclusive, artigos de lei. Atualmente, como demonstrado acima, admite-se o
prequestionamento implícito, ou seja, basta que o acórdão vergastado tenha decidido pela
aplicação ou não da norma legal mencionada no recurso.
Quanto à tempestividade, frise-se, inicialmente, que de acordo com o
que dispõe o art. 18, II, h, da Lei Complementar nº 75/93, abaixo transcrito, a intimação dos
membros do Ministério Público da União será feita pessoalmente nos autos.
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:
(...)
II – processuais:
(...)
h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau
de jurisdição nos feitos que tiver que oficiar.
Por outro lado, o art. 1.003 do CPC vigente estabelece que o prazo
para a interposição do Recurso Especial é de 15 (quinze) dias. Recebidos os presentes autos
em 18/11/2016 (fl. 2016), tempestivo, pois, o Recurso Especial em tela.
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Assim, observa-se a presença dos pressupostos genéricos e específicos
recursais, e, quanto a estes últimos, nota-se que o Acórdão atacado foi proferido em última
instância pelo Tribunal Regional Federal – 5ª Região.
V - DO MÉRITO
A Constituição Federal no seu art. 105, III, ao estabelecer as hipóteses
de cabimento do Recurso Especial, destina a sua alínea “a” à decisão que contrariar tratado ou
lei federal, como é o caso em questão. E essa contrariedade também traz consigo o significado
de negação de vigência e equivocada interpretação da lei.
V. 1 – DA OFENSA AOS ARTS. 41 E 395, AMBOS DO CPP
A Denúncia, peça inaugural da Ação Penal deve ser redigida de modo
a atender a alguns requisitos estabelecidos em lei, visando, precipuamente, permitir ao
denunciado identificar o fato delituoso pelo qual está sendo acusado.
Dispõe o art. 41, do Código de Processo Penal o seguinte:
Art.41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas.
A partir da leitura do texto legal acima transcrito, identifica-se que a
Denúncia deve atender aos seguintes requisitos mínimos: exposição do fato criminoso;
qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunha, se possível.
In casu, este Parquet Federal vai se debruçar acerca da “exposição do
fato criminoso”, questão que foi objeto de irresignação do ora Recorrido quando da
impetração do Habeas Corpus.
Conforme nos ensina Eugênio Pacelli e Douglas Fischer4
a exposição
do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, “tem por objetivo a satisfação do
princípio da ampla defesa. A preocupação é com a descrição completa do fato, com a
inclusão de todas as elementares do tipo, bem como de suas circunstâncias.”. Assim, precisa
a exordial acusatória descrever os fatos tidos por delituosos, narrando-os com todos os
elementos até então apurados na fase de investigação, para que o denunciado possa
desenvolver sua defesa.
E o art. 395, do Estatuto de Ritos Penais prescreve:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal; ou
4
In Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 7ª ed.
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III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Por outro lado, sabe-se que a ordem de habeas corpus para trancar
ação penal, por falta de justa causa, só é concedida quando evidenciada de plano.
Julio Fabbrini Mirabete esclarece que a ausência de justa causa tem de
restar “... evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que há
imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a
acusação. ... Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito
penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob
uma causa excludente de ilicitude. Não se pode, todavia, pela via estrita do mandamus,
trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo
da prova dos autos.”(in Código de Processo Penal Interpretado, 11ª edição, pág.1705).
Em que pese os judiciosos argumentos dos i. Desembargadores
Federais do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, entende este representante ministerial
que o Acórdão recorrido merece ser modificado. Veja-se.
O Tribunal a quo determinou o trancamento da Ação Penal n.º
0004073-09.2016.4.05.8300 sob o argumento de “nítida carência de maiores elementos a
autorizarem um juízo, ainda que inicial, sobre a autonomia da prática do crime de
organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial em fatos que, em
tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando elucidas a eventual prática do crime
de lavagem de dinheiro.”.
Com as devidas vênias, bem se vê que o julgamento do Habeas
Corpus se deu de forma precipitada, eis que, ao que parece, a exordial acusatória da Ação
Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300 não foi devidamente analisada pela Corte Regional.
Para justificar a afirmação acima, transcrevo alguns excertos da
Denúncia, em que resta evidenciada a descrição do crime de organização criminosa praticado
pelo Paciente, ora Reco rrido, verbis:
02. Desde meados do ano de 2010, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE
MELO FILHO, EDUARDO FREIRE LEITE e APOLO SANTANA VIEIRA
associaram-se estável e ordenadamente com o fito de praticar crimes,
concentrados nesta capital pernambucana, liderando uma organização
criminosa com o objetivo de obter lucro mediante a prática de agiotagem e o
escamoteamento da origem e do destino de capitais, incluindo verbas
oriundas de superfaturamento em obras públicas, envolvendo o pagamento
de propinas a agentes políticos e funcionários públicos.
[…]
07. Na organização criminosa em exame, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA
DE MELO FILHO, EDUARDO FREIRE LEITE e APOLO SANTANA VIEIRA
comportavam-se como líderes, tendo em vista deterem o controle das
movimentações financeiras espúrias perpetradas nas contas bancárias das
pessoas físicas e jurídicas ligadas ao grupo criminoso. Com efeito, cada um
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dos líderes construiu em torno de si uma rede de indivíduos e empresas sob
seu controle ou influência, servindo-se dessa rede para circularizar e avultar
o capital que eles próprios haviam investido num primeiro momento, com
ações de agiotagem e lavagem de dinheiro.
[…]
II.1.3) APOLO SANTANA VIEIRA
40. Terceira peça fundamental na formação do grupo criminoso e da rede
de contatos para a prática dos ilícitos em comento, APOLO SANTANA,
dono de duas embarcações e um automóvel, possui uma extensa rede de
pessoas jurídicas sob seu controle fático (ainda que conste formalmente
como acionista) e de pessoas físicas sob sua influência (as quais APOLO
indicava para compor os quadros societários e o corpo diretor das empresas
por ele comandadas). Assim, também controlava as movimentações de
branqueamento de recursos através das contas de várias pessoas físicas e
jurídicas investigadas, sendo inclusive autor mesmo de diversas operações
financeiras suspeitas, além de praticar agiotagem com os recursos
“lavados”, a fim de incrementar o lucro que possuía com a empreitada
criminosa levada a cabo junto com JOÃO CARLOS LYRA e EDUARDO
BEZERRA.
[…]
42. Ademais, houve uma intensa movimentação financeira entre empresas
controladas por APOLO VIEIRA e empresas controladas por JOÃO
CARLOS LYRA e EDUARDO BEZERRA LEITE, como será melhor
detalhado adiante.
E a Denúncia relata vultuosas operações financeiras envolvendo os
Denunciados, incluindo o Recorrido, com empresas de fachada, verbis:
43. As pessoas físicas da organização criminosa subordinadas a APOLO
SANTANA eram DIANA MARGARIDA FERRY VIEIRA, BRUNO
ALEXANDRE DONATO MOUTINHO, PAULO GUSTAVO CRUZ SAMPAIO,
CAROLINA GOMES DA SILVA e SILVÂNIA CRISTINA DANTAS, havendo
sido indicados por ele para trabalharem em diversas funções nas empresas
do conglomerado e reportando-se a ele hierarquicamente, pelo poder de
gestão que ele detinha sobre as empresas.
44. O conglomerado empresarial controlado por APOLO SANTANA é
composto, dentre outras, pelas seguintes pessoas jurídicas, ligadas à
organização criminosa ora denunciada: ASV HOLDIND S/A, MS
PESCADOS COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A,
D'MARCAS COMÉRCIO LTDA – ME, GATEWAY PARTICIPAÇÕES LTDA
e REFIN INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EMPRESARIAIS LTDA,
DELPHOS HOTEIS TURISMO S/A, BANDEIRANTES DISTRIBUIDORA DE
PNEUS LTDA, BANDEIRANTES RENOVADORA DE PNEUS S/A, BR PAR
PARTICIPAÇÕES S/A (atualmente denominada BR HOLDING S/A),
SMARTCRED SECURITIZADORA DE CRÉDITOS, SPE HORIZONTE &
PARTICIPAÇÕES S/A, NORCRED SECURITIZADORA DE CRÉDITOS S/A,
AM DE PONTES PNEUS LTDA, TONIMAR ARAÚJO RIBEIRO, WEST
PNEUS e NEGOCIAL FACTORING FOMENTO MERCANTIL.
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E segue, a peça exordial acusatória, descrevendo como funcionava a
organização criminosa e, para viabilizar o esquema criminoso, a função que cada Denunciado
exercia na dita organização, que foi subdividida em quatro grupos, a saber: os Líderes
(posição ocupada pelo Recorrido); os Gerentes; os Colaboradores e os Subordinados.
Como pode uma Denúncia, com tanta riqueza de detalhes, ser tida por
inepta? A peça inaugural descreve inúmeros fatos atribuídos aos Denunciados, inclusive ao
Recorrido, demonstra a expressiva movimentação financeira entre eles e as empresas de
fachada, restando muito claro do que estão sendo acusados de modo a permitir facilmente o
exercício da defesa por parte dos Denunciados.
Numa persecução penal, envolvendo organizações criminosas
dedicadas à prática de vários delitos, é muito trabalhoso conseguir desmantelar a quadrilha em
razão das peculiaridades próprias desse tipo de delito, pois envolve várias pessoas, e há uma
divisão de tarefas, tornando a fraude cada vez mais sofisticada, e em geral há a presença do
poder econômico e/ou político.
Saliente-se, ainda, que a instrução criminal está apenas no início. Os
atos instrutórios úteis à elucidação da prática delituosa ou não por parte do Recorrido ainda
estavam pendentes. Os fatos narrados no writ ainda se encontram controvertidos, demandando
melhor análise pelo julgador.
Não se sustenta a tese defendida pela Segunda Turma, do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, de ausência de justa causa para o início de uma persecução
penal em virtude da Denúncia imputar apenas “a prática do crime de organização
criminosa”. O próprio Acórdão recorrido admite a “independência de instâncias entre as
investigações dos delitos de lavagem de dinheiro face aos chamados crimes antecedentes”.
Se a Denúncia descreveu minudentemente como funcionava a organização criminosa,
estabelecendo o liame subjetivo que unia seus integrantes e apontando inúmeras operações
financeiras realizadas entre seus componentes e empresas de fachada, não há motivos para
obstar a persecução penal em seu nascedouro.
Vê-se pois o quanto é prematuro trancar a Ação Penal nº 0004073-
09.2016.4.05.8300 ainda tão incipiente, pois há indícios mais que suficientes de autoria para
dar início a uma persecução penal, não restando evidenciada de plano, a ausência de justa
causa para dar continuidade ao processo. Para alcançar o fim almejado neste writ seria
necessário que o Denunciado/Paciente, ora Recorrido, tivesse demonstrado a negativa de
autoria ou a inexistência ou atipicidade dos fatos narrados na peça delatória. O que não
ocorreu. As condutas descritas constituem crime e há indícios de que o autor pode ser o
Recorrido.
É inconveniente e contrário ao interesse público o trancamento da
ação penal tão prematuramente, pois nesta fase, deve vigorar o princípio da proporcionalidade
cotejando-se qual o bem jurídico constitucionalmente assegurado merece, neste momento, ser
protegido, se o do Paciente, ora Recorrido, de não se ver processado pela prática delitiva em
questão ou a sociedade que confia na justiça e quer ver apurado o fato e, se procedentes as
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acusações, seu autor devidamente condenado na forma da lei. É de clareza solar que o
segundo interesse é prevalente
Verifica-se, assim, que há fortes indícios da participação do Recorrido
no delito em questão, que será apurada ao longo da instrução criminal da Ação Penal já
referida. Os argumentos invocados pelos Impetrantes, em favor do Paciente, ora Recorrido,
necessitam de uma análise minuciosa dos elementos de prova que subsidiaram a acusação,
análise esta incabível em sede de Habeas Corpus, pois tal instituto ampara o direito líquido,
que se mostra estreme de dúvidas, inteiramente inequívoco, inconteste.
O habeas corpus só pode ser utilizado, excepcionalmente, como meio
processual idôneo para o trancamento de inquérito policial ou da ação penal acaso provadas,
de plano, a evidente ausência de autoria do crime ou a materialidade do delito, hipóteses estas
que não restaram demonstradas nos autos.
Com muito bem ressaltou a Autoridade Impetrada, “é importante
frisar que, para concluir-se pela suposta prática do crime de organização criminosa, não
precisa estar evidenciada a materialidade e autoria incontestes dos demais crimes
supostamente praticados pelos membros daquela, basta que exista uma estrutura ordenada,
com funções bem definidas entre os integrantes, voltada à prática daqueloutros delitos. Por
isso que esta ação foi instaurada, com o recebimento da denúncia por suposta prática de
crime de organização criminosa, ainda que não exista denúncia por todos os demais crimes
supostamente cometidos por essa aventada ORCRIM.”. (fl. 59)
E prossegue afirmando:
Para além da consabida independência do delito de organização criminosa
e da possibilidade de processamento autônomo de seus agentes, sem que
no mesmo processo também sejam processados pelos demais crimes que a
organização criminosa se volta a praticar, no caso destes autos há, sim,
descrição formal (e lastreada em provas materiais) da associação
estável e ordenada entre os denunciados, com especificação do papel que
cabia a cada um deles, por isso classificados como líderes (“cabeças”) ou
gerentes (“testas de ferro”) ou subordinados (“laranjas”). (fl.60)
A Denúncia cuidou de especificar a função de cada Denunciado na
organização criminosa. Como dito, pelos documentos encartados neste feito, depreende-se, ao
menos, em princípio, que a conduta do Paciente é aparentemente típica, motivo pelo qual seria
precipitado o trancamento da Ação Penal, pois não constatada, de plano, a atipicidade da
conduta. É que os argumentos que dizem respeito à inocência do Paciente devem ser
deduzidos na Ação Penal e não no presente habeas corpus.
Marco Aurélio Nunes da Silveira, in A Tipicidade e o Juízo de
Admissibilidade da Acusação, Ed. Lumen Juris, já citado neste feito quando da emissão do
Parecer n.º 16157/2016, deste Parquet Federal, afirma que em sede de admissibilidade da
acusação necessita-se apenas de um juízo de aparente credibilidade, as questões atinentes ao
mérito são afetas à instrução probatória. Veja-se:
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Com efeito, o juízo de admissibilidade da acusação, no tocante à
“tipicidade aparente”, não se presta ao conhecimento de questões de mérito
(se é matéria para instrução probatória, não se conhece no recebimento da
denúncia), mas, como referido supra, à demonstração, pelo autor, de que os
fatos imputados gozam, aparentemente, de credibilidade suficiente para
serem considerados típicos. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser
arguir a não-satisfação da condição da ação “tipicidade aparente” na
presença de uma excludente da culpabilidade.
E a jurisprudência dessa Colenda Corte de Justiça é uníssona neste
sentido, como se pode conferir abaixo:
[...] HABEAS CORPUS. [...] TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE
JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO.
NEGATIVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível
quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja
em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado,
seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda
da incidência de causa de extinção da punibilidade.
[…]
4. A discussão aprofundada de autoria e materialidade do fato delituoso
demanda revisão fático-probatória, o que é vedado na via estreita do
remédio constitucional.
5. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 201401029481, Nefi Cordeiro, STJ - 6ª Turma, DJE Data:29/06/2016)
HABEAS CORPUS [...]. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO POR INÉPCIA DA
DENÚNCIA POR MEIO DE HC. EXCEPCIONALIDADE. INICIAL
ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO
CPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. [...]
[…]
5. O trancamento da ação penal (rectius; do processo), no âmbito de
habeas corpus, é medida excepcional, somente cabível quando
demonstradas a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e
de indícios de autoria (falta de justa causa), a atipicidade da conduta ou a
existência de causa extintiva da punibilidade.
6. A denúncia apresenta uma narrativa congruente e individualizada dos
fatos, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
[...].
(HC 200800864440, Rogerio Schietti Cruz, STJ - Sexta Turma, DJE
Data:29/06/2016)
Deste modo, toda e qualquer discussão acerca da existência ou não do
crime ou da autoria delitiva deve ser debatida ao longo da instrução processual, não
comportando tal exame na via estreita do habeas corpus. Quando do recebimento da denúncia
não se pode exigir um juízo de valor, pois nessa fase inicial impera o princípio do in dubio
pro societate.
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V. 2 – DA OFENSA AO ART. 2º, § 3º, DA LEI Nº 12.850/2013
Do mesmo modo, in casu, o Acórdão vergastado contrariou o
disposto no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2013, ao conceder a Ordem de Habeas Corpus para
trancar a Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, sob o argumento de que esta Ação
careceria de maiores elementos a autorizarem um juízo, ainda que inicial, sobre a autonomia
da prática do crime de organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial
em fatos, que, em tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando elucidar a eventual
prática do crime de lavagem de dinheiro, consoante narrado na Ementa de fls. 178, in verbis:
Penal e Processo Penal. Habeas Corpus perseguindo o trancamento de
ação penal a imputar ao paciente, apenas a prática de crime de organização
criminosa (artigo 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013), instaurada no âmbito da
denominada Operação turbulência, deflagrada com vista a apurar,
essencialmente, a ocorrência do ilícito de lavagem de dinheiro.
Denúncia que se comporta como se fosse abertura de uma instrução dentro
do inquérito.
Conquanto a jurisprudência majoritária se incline pela independência de
instâncias entre investigações dos delitos de lavagem de dinheiro face aos
chamados crimes antecedentes, no presente caso, encontra-se evidenciada
a precocidade de ação penal calcada, singelamente, na incursão do delito
de organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial
em fatos que, em tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando
elucidar a eventual prática do crime de lavagem de dinheiro.
Ordem de habeas corpus concedida, para trancar a ação penal.
Contudo, verifica-se que o Ilustre Desembargador Federal Vladimir
Souza de Carvalho, quando da prolação do seu Voto Condutor, não valorou adequadamente
os elementos de informação e demais provas cautelares, os quais serviram de lastro à
propositura da Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300, ao se pronunciar pela
insuficiência de provas concretas para subsidiar a autonomia da prática do delito de
organização criminosa, descrito no art. 2º, § 3º, da Lei n.º 12.850/2013, ante ao fato das
acusações descritas na Exordial Acusatória estarem calcadas, unicamente, na busca de
elementos elucidativos da eventual prática do delito de lavagem de dinheiro (Lei n.º
12.836/2013), imputado ao Paciente e aos demais denunciados no bojo daquela Ação
Criminal, conforme seguinte trecho, in verbis:
“(…) vejo uma distinção bem grande entre um inquérito policial e uma ação
penal. Há uma total liberdade de atuação, de investigação no inquérito
policial e nós temos sempre votado aqui pelo não trancamento do inquérito
policial. O inquérito policial é uma coisa e aqui estamos diante de uma
denúncia. Segundo consta do relatório do eminente relator e do voto, é
trancar uma ação penal pela falta desses crimes anteriores e, no voto, S.
Exa., deixa bem claro que são ações criminosas supostamente praticadas; a
expressão. “supostamente” é utilizada duas vezes no voto, o que revela que
não há, atrás do cenário, nada de concreto, nada que possa servir, e pelo
que estou vendo, há uma denúncia e essa denúncia se comporta como se
fosse a abertura de uma instrução dentro do inquérito e, nesse sentido,
pedindo todas as vênias ao eminente relator, abro divergência e voto pela
concessão da ordem.”
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Máxima vênia, não procedeu com acerto o Ilustre Desembargador
Federal responsável pelo Voto Condutor do Habeas Corpus em testilha.
Antes de mais nada, é de trazer-se à colação o comando inscrito no
artigo 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2013, o qual dispõe sobre a tipificação do delito de
organização criminosa, bem como sobre a agravante penal decorrente do exercício da função
de comando dentro da cadeia delitiva desse crime de natureza coletiva, cuja definição de
“organização criminosa”, doravante positivada, assenta-se no art, 1º, § 1º, daquele mesmo
texto legal, in verbis:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de
infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de caráter transnacional.
...omissis...
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
...omissis…
§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou
coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente
atos de execução.
Nessa senda, a partir da vigência hodierna da Lei nº 12.850/2013, a
figura da organização criminosa deixou de ser “apenas” uma forma de se praticar crimes para
se tornar delito autônomo, punido com reclusão de 03 (três) a 8 (oito) anos, tendo em vista a
necessidade do Estado em coibir com mais eficácia a crescente ação da criminalidade
organizada, considerando seu elevado grau de nocividade à paz pública e às instituições do
Estado Democrático de Direito.
Consoante mencionado, é o art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que
traz o conceito de “organização criminosa”, com vistas a subsidiar propriamente a
configuração do tipo penal do art. 2º, §2º, daquela mesa Lei.
Com efeito, as elementares tipificadoras do delito em espeque
encontram-se descritas no art. 2º, da Lei nº 12.850/2013, as quais, com amparo nas lições de
César Roberto Bittencourt e Paulo César Busato5
, podem ser assim analisadas:
5
Comentário à Lei de Organização Criminosa: Lei nº 12.850/2013/Cezar Roberto Bitencourt; Paulo César Busato. - São
Paulo:Saraiva,2014.
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a) Promover que significa organizar, estruturar, viabilizar, criar condições,
dar suporte, levar a efeito, enfim, tornar possível ou efetiva a existência e
funcionamento de uma organização criminosa. Nesse tipo de
empreendimento criminoso, pode o participante contribuir – pessoalmente
ou por interposta pessoa -, inclusive com fornecimento de armamento, de
materiais de construção etc. A conduta promover significa, ainda, realizar,
impulsionar ou fomentar a criação de organização criminosa estruturalmente
ordenada, inclusive com divisão de tarefas;
b) Constituir significa criar, estruturar, formatar, dar forma ao grupamento
criminoso, em qualquer das modalidades elencadas. Constituir não deixa de
ser, de certa forma, sinônimo de organizar, ordenar, formatar a instituição
criminosa, ou em outras palavras, regularizar sua estrutura, engenharizar o
formato adequado para otimizar seu funcionamento, ou pensar sua
dinâmica funcional, encontrando a melhor forma de atingir seus objetivos;
c) Financiar significa custear, sustentar, manter, arcar com os custos, ou ao
menos compartilhar com os demais participantes, não apenas
financeiramente, mas com toda e qualquer ajuda, material, moral e até
psicológica. Financiar, finalmente, pode significar também patrocinar o
empreendimento criminoso ou bancá-lo para que possa ser colocado em
prática.
d) Integrar, por sua vez, é fazer parte, agregar-se, juntar-se, associar-se, ser
um de seus membros, fundador ou não do grupo.
Ainda sob a égide do magistério de César Roberto Bittencourt e
Paulo César Busato6
, para que a atuação de 4 (quatro) pessoas ou mais possa ser tipificada
subjetivamente como crime de organização criminosa, exige-se dos autores a vontade
consciente de organizar-se estruturalmente ordenados, associando-se a outras pessoas com a
finalidade de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes graves (com
penas superiores a quatro anos), criando vínculo associativo entre os participantes. O ânimo
associativo caracteriza-se pela vontade e a consciência dos diversos componentes de
organizarem-se em associação criminosa, de forma estruturalmente ordenada, inclusive com
divisão de tarefas para a prática indiscriminada de crimes graves, como meio de obter
vantagem de qualquer natureza.
No tocante às elementares constitutivas do delito de organização
criminosa, insta pontuar que a sua configuração reclama a existência de uma estrutura
ordenada que se caracteriza pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, caracterizando-
se, geralmente pela presença de hierarquia estrutural, planejamento empresarial, uso de meios
tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional das atividades, conexão
estrutural ou funcional com o Poder Público ou com pessoas integrantes da máquina estatal,
oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades ilícitas, alto poder de
intimidação, alta capacitação para a prática de fraude, conexão local, regional, nacional, ou
internacional com outras organizações. Observe-se que a divisão direcionada de tarefas
costuma ser estabelecida pela gerência segundo as especialidades de cada um dos integrantes
do grupo, a exemplo do que ocorre com o roubo de veículos, em que um agente fica
6
Comentário à Lei de Organização Criminosa: Lei nº 12.850/2013/Cezar Roberto Bitencourt; Paulo César Busato. - São
Paulo:Saraiva,2014.
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responsável pela subtração, e outros pelo “esquentamento” ou desmanche, falsificação de
documentos e revenda, conforme pontuado por Renato Brasileiro de Lima7
, em sua obra
“Legislação Criminal Comentada”, no trecho que trata do art. 2º, Lei nº 12.850/2013.
Segundo as lições de Renato Brasileiro, quanto à elementar
consistente na “Finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou de
caráter transnacional”, para sua caracterização de uma organização criminosa, a
associação deve ter por objetivo a obtenção de qualquer vantagem, seja ela patrimonial ou
não, mediante a prática de infrações penais com pena máxima superior a 4 (quatro) anos,
ou que tenham caráter transnacional – neste caso, pouco importa o quantum de pena
cominado ao delito -, sendo indiferente que as infrações penais sejam (ou não) da mesma
espécie.”; ou seja para a caracterização do delito de crime organizado a lei não restringe os
tipos penais que sejam praticadas pela organização criminosa, vez que a mens legis visa coibir
o desenvolvimento de estruturas organizacionais, dotadas de uma sofisticada estrutura
hierárquica e material, tendo por objeto de atuação a prática de delitos de natureza grave,
pondo em risco a paz social e o próprio Estado Democrático de Direito, mormente a elevada
capacidade ostentada por essas de organizações criminosas de cooptar ilicitamente com a
máquina Estatal, ferindo os mais caros interesses da coletividade.
Dessa forma, a essência medular da infração penal de organização
criminosa reside na finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de
crimes que a caracteriza. Trata-se, a rigor, de um fim coletivo, e, como tal, tem natureza
objetiva em relação a cada um e de todos os participantes.
Ademais, tratando-se de delito autônomo, conforme
supramencionado, a punição da organização independe da prática de qualquer crime pela
associação, o qual ocorrendo, gera concurso material (art. 698
do Código Penal), cumulando as
penas.
Reconhecendo a possibilidade de propositura de Ação Penal autônoma
pela prática de crime de organização criminosa, à luz da Lei nº 12.850/2013, trazemos o
seguinte julgado proferido por essa Corte Superior, in verbis:
HABEAS CORPUS Nº 372.429 - MT (2016/0251249-3). RELATOR:
MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. IMPETRANTE:
LEONARDO MORO BASSIL DOWER E OUTRO. ADVOGADO:
LEONARDO MORO BASSIL DOWER E OUTRO(S) – MT013914.
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO
GROSSO. PACIENTE : SILVIO CEZAR CORREA ARAUJO (PRESO)
7
Legislação Criminal Especial Comentada/Renato Brasileiro de Lima – Bahia: Editora Juspodvm, 2014.
8
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
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DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em
favor de SILVIO CEZAR CORREA ARAUJO, apontando como autoridade
coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Consta dos autos
que o Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá/MT acolheu a representação da
autoridade policial, ratificada pelo Ministério Público Estadual, decretando a
prisão preventiva do ora paciente, no curso de investigações acerca de
suposta organização criminosa voltada à prática de crimes contra a
administração pública e lavagem de dinheiro, dentro da "Operação
Sodoma" (e-STJ fls. 56/89).
[...]
- CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CONCUSSÃO E LAVAGEM
DE DINHEIRO - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA - INSURGÊNCIA -
PROPALADA A AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA -
INSUBSISTÊNCIA - AMPLA E IDÔNEA INVESTIGAÇÃO A EVIDENCIAR
A INGERÊNCIA DO AGENTE EM SUPOSTO QUADRO DE CORRUPÇÃO
SISTÊMICA,
CONSISTENTE EM CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS COM O PODER
PÚBLICO EM TROCA DE PROPINAS - ROBUSTA PROVA INDICIÁRIA A
MERECER RESPALDO, MÁXIME EM SE TRATANDO DE
MACROCRIMINALIDADE
[...]
1. Descabe excogitar de ausência de indícios suficientes de autoria,
idôneos a lastrearem a prisão preventiva do coato, quando o material
coligido revela o produto de corpulenta investigação policial, que
sinaliza a sua possível ingerência no cenário delitógeno.
2. Faz-se irrespondível uma nova postura em relação à matéria
probatória subjacente a casos que envolvem a macrocriminalidade,
que demanda, para além do aperfeiçoamento de técnicas especiais de
investigação, o efetivo reconhecimento da prova indiciária como
substrato hábil ao desencadeamento dos aparatos investigativos, às
decretações de prisões cautelares e, eventualmente, à deflagração das
ações penas respectivas.
[...]
Em juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no
ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência. O
decreto preventivo ressalta o suposto envolvimento do paciente com
organização criminosa, através da qual se teria adquirido de forma
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dissimulada uma propriedade urbana pelo valor de R$13.033.200,00
(treze milhões, trinta e três mil e duzentos reais), além da provável
prática de diversos relacionamentos espúrios do Estado de Mato
Grosso com determinadas empresas, incluindo pagamentos
milionários em dinheiro vivo de origem duvidosa. Foi, então,
deflagrada a "Operação Sodoma", com a investigação de diversas
tratativas imobiliárias fraudulentas. A esse propósito, o Ministério
Público estadual apontou que a organização criminosa estaria
tentando destruir provas do crime em apuração, pretendendo criar
documentos falsos para acobertar a verdadeira face criminosa dos
fatos, que versam sobre uma soma superior a R$13.000.000,00 (treze
milhões de reais). Há de se ressaltar o elevado valor da propina que teria
sido exigida pelo paciente a Willians Paulo Mischur, proprietário da
sociedade empresária "CONSIGNUM Programa de Controle e
Gerenciamento de Margem Ltda.", com o fim de manter o contrato firmado
entre tal sociedade e o Estado de Mato Grosso, que variou entre R$
500.000,00 e R$ 700.000,00. Não bastasse a gravidade concreta dos
delitos supostamente perpetrados pelo paciente e seus comparsas #
tratando-se de "verdadeira fortuna desviada [...] da sociedade mato-
grossense, em favor de poucos personagens, hoje milionários à custa
de falcatruas" (e-STJ fl. 71), presente ainda a pretensa periculosidade
da aventada organização criminosa, com "condições de perverter
empresários e servidores que porventura ainda não tenham resolvido
contar a verdade", mormente quando as testemunhas Willians Paulo
Mischur e Julio Minori Tsuji declararam terem sido ameaçados e
sentirem medo de represálias pela organização, inclusive em relação
aos seus próprios filhos (e-STJ fls. 77/78).
[...]
Ante o exposto, indefiro a liminar. [...]
(Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 03/10/2016) (Grifos nossos)
Nessa senda, diversamente do que foi levantado pelo Ilustre
Desembargador Federal Relator do Voto Condutor (fls. 192), embora o Ministério Público
Federal tenha requisitado o desmembramento da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300,
com vistas à obtenção de provas complementares à corroboração do delito de lavagem de
dinheiro por parte da organização criminosa descortinada naquela ação penal, tal
circunstância não tem o condão de desqualificar os demais elementos informativos que
lastrearam a propositura da denúncia do Paciente APOLO SANTANA VIEIRA pela prática
do delito descrito no art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013.
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Isto porque, os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial,
composto pela oitiva de testemunhas, provas judiciais cautelares, dentre elas gravações
obtidas mediante interceptações telefônicas e provas documentais, corroboram os fortes
indícios de que o Paciente APOLO SANTANA VIEIRA, de fato, faz parte de um esquema
delituoso que atuava no estado de Pernambuco desde meados de 2010, voltado para a prática
de movimentações financeiras espúrias a partir de contas correntes de diversas pessoas físicas
e jurídicas (muitas delas de fachada, constituídas em nome de “laranjas”), sempre com o
objetivo de escamotear a origem e o destino de capitais tidos como oriundos de
superfaturamento em obras pactuadas no contexto de relações estabelecidas com a Petrobras
(objeto de ação penal que tramita perante a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, no âmbito da
“Operação Lava Jato”), quando não vinculadas à Transposição do Rio São Francisco (objeto
do IPL nº 0093/2014-SR/DPF/PE), de modo a alcançar agentes políticos e servidores públicos
ligados às referidas obras e visando ao pagamento de propinas, em tudo a apontar para a
existência de uma organização criminosa que se prestava a cometer vários delitos de lavagem
de dinheiro decorrente de desvio de verbas públicas, quase todas, de origem federal, além de
crimes contra o sistema financeiro nacional, a exemplo do delito de agiotagem.
Nesse passo, o fato de ter o Parquet requisitado a continuidade das
investigações no tocante à apuração complementar do delito de lavagem de dinheiro,
possivelmente perpetrado pela organização criminosa em questão, não afasta a presença do
fumus comissis delict, no tocante à configuração do crime de organização criminosa, o qual,
além de possuir contornos legais autônomos, teve sua materialidade e autoria delineadas,
ainda que em caráter indiciário, por meio do conjunto probatório formado na fase Policial.
Ademais, a acusação formulada por este Parquet em desfavor do ora
Paciente e demais Réus da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, pela prática do crime
de organização criminosa, embasou-se na presença de fortes indícios da prática de outros
delitos, além do crime de lavagem de dinheiro, possivelmente perpetrados pela engrenagem
criminosa em questão, dentre os quais destacam-se a possível prática de crimes contra o
sistema financeiro nacional e desvios de recursos públicos federais, como bem pontuou o
Ministério Público Federal, em seu Parecer de fls. 137/160, ofertado em segunda instância,
cujo trecho citamos abaixo:
Para completar, não se perca de vista que o delito de lavagem de dinheiro
constitui apenas um dos vários crimes supostamente praticados pela
organização criminosa, aqui tida como responsável, como se sabe, pelo
cometimento de delitos contra o sistema financeiro nacional, a exemplo do
crime de agiotagem, isso para não falar no suposto envolvimento com
desvios de recursos públicos federais e pagamentos de propina a políticos,
objeto de outras investigações e ações penais, o que só vem a colocar em
xeque a argumentação trazida na presente impetração, ao insistir na relação
de prejudicialidade entre a imputação do crime do art. 2º da Lei nº
12.850/2013 e o delito de lavagem, olvidando-se dos outros delitos que
faziam parte do espectro de atuação do grupo criminoso.
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Corroborando a tese ministerial, trazemos à baila o Voto vencido,
proferido pelo Ilustre Desembargador Relator Convocado Ivan Lira de Carvalho (fls.
169/170):
A peça acusatória, além de trazer precisa qualificação dos denunciados e a
classificação penal, descreve o fato típico e atribui a cada um dos agentes
ali nominados suas específicas condutas na empreitada criminosa a eles
imputada, permitindo-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório,
pelo que não prospera a alegação de inépcia da denúncia.
Acrescente-se não ser prescindível, para a imputação pelo crime de
organização criminosa, trazer a peça acusatória igualmente o delito de
lavagem de dinheiro, para o qual o órgão ministerial pretende envidar
maiores diligências, notadamente quando se observa um elenco de
ações criminosas supostamente praticadas pela organização
criminosa, destacando-se o ânimo de desviar recursos públicos
federais destinados a obras de transposição do Rio São Francisco,
supostamente adotando como modus operandi fraudes em licitações
com superfaturamento, e eventuais cometimento de crime de
agiotagem, com possível enquadramento na Lei nº 7.429/1986, que
trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, ou de lavagem
de dinheiro, ainda que a peça acusatória, em sua cota introdutória, noticie
ainda haver elementos que devem ser investigados para melhor elucidar o
envolvimento dos investigados com essas duas últimas condutas, a ser
objeto de nova manifestação do órgão ministerial em desfavor dos mesmos,
onde se inclui o ora paciente. (Grifo nosso)
Da análise dos autos, portanto, constata-se a presença dos requisitos
autorizadores do prosseguimento da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, mormente a
adequada narração dos fatos descritos na exordial acusatória, os quais guardam consonância
com o conjunto probatório lastreado àquele feito, que indicam a presença de fortes indícios da
prática do delito de organização criminosa, capitulado no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2016,
imputado ao ora Paciente.
Assim, tendo presente que o Acórdão recorrido valorizou
inadequadamente a prova produzida, estando a merecer reforma por parte desse Egrégio
Tribunal Superior.
Nesse diapasão, não deve prosperar o entendimento esposado no
Acórdão vergastado, que decretou o trancamento da Ação Penal nº 0004073-
09.2016.4.05.8300, proposta pelo Parquet Federal, ao se pronunciar, data maxima venia,
equivocadamente, pela insuficiência de provas concretas para subsidiar a autonomia da
prática do delito de organização criminosa, descrito no art. 2º, § 3º, da Lei nº
12.850/2013, ante ao fato das acusações descritas na Exordial Acusatória estarem
calcadas, unicamente, na busca de elementos elucidativos da eventual prática do delito
de lavagem de dinheiro, (Lei nº 12.836/2013); o que se deu apenas por erro na valoração
dos elementos de convicção dos autos, os quais, aliás, como se percebe dessas Razões de
Recurso Especial, são uníssonos em apontar para os indícios da caracterização da
materialidade e autoria do delito em foco na conduta do Paciente. Constata-se, pois, que o
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referido decisum procedendo desta forma contraria e nega vigência a dispositivos de Lei
Federal, razão pela qual deve ser provido este Recurso.
Constata-se, dessa maneira, que o referido Decisum procedendo desta
forma contraria e nega vigência a dispositivo de Lei Federal, qual seja, o art. 2º, § 3º, da
Lei nº 12.850/2013.
Claro está, portanto, o cabimento do presente Recurso Especial, eis
que, ao negar aplicação dos comandos legais citados, o Acórdão atacado passou a integrar o
rol das decisões que devem ser reformadas por força do que dispõe o art. 105, III, “a”, da
Constituição Federal.
VI - CONCLUSÃO
Por todo o exposto, demonstrado à saciedade o desacerto do Acórdão
fustigado, requer este representante do Ministério Público Federal que seja ADMITIDO o
presente Recurso Especial, e que lhe seja dado PROVIMENTO, para o fim de reformar o
Decisum recorrido que promoveu o trancamento da Ação Penal n.º 0004073-
09.2016.4.05.8300.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Recife, 29 de novembro de 2016.
JOAQUIM JOSÉ DE BARROS DIAS
Procurador Regional da República
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  • 1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo nº : 0001724-04.2016.4.05.0000 (HC 6243 PE) Referência : Habeas Corpus Impetrantes : Ademar Rigueira Neto e outros Impetrado : Juízo da 4ª Vara Federal de Pernambuco Paciente : Apolo Santana Vieira Recorrente : Ministério Público Federal Recorrido : Apolo Santana Vieira Relator : Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho – Segunda Turma RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL Nº 20.647 / 2016 Ínclitos Ministros, O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu representante in fine firmado, vem, tempestivamente, com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da Constituição Federal, e art. 1029 e ss. do Código de Processo Civil vigente, interpor RECURSO ESPECIAL, objetivando a reforma do Acórdão de fl. 178, proferido pela Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do Habeas Corpus 0001724- 04.2016.4.05.0000 (HC 6243 PE), pelas razões adiante aduzidas. I - DOS FATOS Os Impetrantes ingressaram com Habeas Corpus em favor de APOLO SANTANA VIEIRA objetivando trancar a Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300, em 1
  • 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO curso perante o Juízo da 4ª Vara Federal de Pernambuco, apontado como Autoridade Coatora, que determinou o desmembramento desta Ação Penal dando origem a outra Ação Penal, a de n.º 0010752-25.2016.4.05.8300, aduzindo a) inépcia material da Denúncia por ausência de justa causa para a persecução penal (art. 395, III, do Código de Processo Penal); b) inépcia formal e material da Denúncia (art. 41, do Código de Processo Penal); e c) da impossibilidade de cisão da Denúncia ante a conexão entre os fatos. Os Impetrantes narram que o Paciente foi denunciado nos autos da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300 pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013) como decorrência dos desdobramentos da chamada “Operação Turbulência”. Sustentam a inépcia da Denúncia e ausência de justa causa para a ação penal por ausência de indícios do crime de organização criminosa, por existirem apenas indícios de lavagem de dinheiro, pois os fatos apontados para a caracterização da organização criminosa são os mesmos utilizados para os crimes de branqueamento de capitais, de forma a evidenciar que a análise das provas de materialidade e autoria do delito de ORCRIM guardam necessária conexão instrumental e probatória com a configuração daquele crime financeiro. A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, concedeu a ordem de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal em questão, conforme se extrai da ementa do Acórdão de fl. 178. Inconformado com o Acórdão supra, vem este representante do Ministério Público Federal, tempestivamente, perante Vossas Excelências, interpor RECURSO ESPECIAL, pelas razões que passa a expor. II - DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL A Constituição Federal, em seu art. 105, inciso III, estabeleceu as hipóteses de cabimento do Recurso Especial, quais sejam: Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (…) III – julgar em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. (grifo nosso) O primeiro permissivo constitucional refere-se à decisão que contrariar tratado ou lei federal, como é o caso sob análise. Segundo o entendimento do Prof. Rodolfo de Camargo Mancuso, in Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 112: Contrariamos a Lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos 2
  • 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO mal e assim lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamo-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante na fattispecie; [...] Portanto, é com fulcro no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, por violação aos arts. 41 e 395, ambos do Código de Processo Penal, e ao art. 2º, § 3º, da Lei n.º 12.850/2013, que o Ministério Público Federal interpõe este Recurso Especial, contra o Acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. III – DA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O Superior Tribunal de Justiça editou, seguindo posição limitativa do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de interposição do Recurso Especial, a Súmula nº 07, criando mais um requisito de admissibilidade do recurso constitucional. Assim está redigida a citada Súmula n.º 07: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nos moldes estabelecidos pelo enunciado acima, o Recurso Especial não pode ser interposto para se rediscutir a matéria probatória. Este regramento limita as questões a serem levadas ao Superior Tribunal de Justiça, que deve se ater às hipóteses previstas no art. 105, da Constituição Federal. A matéria fática é apreciada nos primeiro e segundo graus de jurisdição, à Corte Superior de Justiça compete, prima facie, a uniformização do entendimento da lei federal no País. Roberto Rosas fez as seguintes reflexões acerca da questão de fato e a questão de direito, verbis: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª. Ed., v. I/175)1 E continua, o eminente jurista Roberto Rosas, tecendo os comentários sobre a Súmula n.º 07, reproduzidos abaixo: O exame do recurso especial deve limitar-se à matéria jurídica. A razão dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação, deixando- se às instâncias inferiores o amplo exame da prova. Objetiva-se, assim, impedir que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros graus. Em verdade, as postulações são apreciadas amplamente em primeiro grau, e vão, paulatinamente, sendo restringidas para evitar a abertura em outros graus. Acertadamente, a doutrina e a jurisprudência do 1 Rosas, Roberto. Direito Sumular, 13ª Edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 121 3
  • 4. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Supremo Tribunal abominaram a abertura da prova ao reexame pela Corte Maior.2 Vê-se, pois, que o Recurso Especial não se presta para simples reapreciação probatória, diante do óbice imposto pela Súmula n. º 7. Entretanto, este não é o caso dos presentes autos. Merece ser ressaltado, também, que não há que se confundir reexame de prova e valoração de prova. A primeira impede o conhecimento do Recurso Especial, enquanto a segunda não. No reexame de prova se examina o conjunto probatório, analisa-se a matéria fática; enquanto na valoração da prova se está diante do valor jurídico do meio probatório, ou seja, se aquele valor está de acordo com as normas e os princípios do Direito, analisa-se matéria eminentemente de direito. Colho da oportunidade para trazer os elucidativos comentários de Lourival Gonçalves de Oliveira a respeito da indigitada Súmula: Ao rigorismo de seu enunciado segue-se verdadeira amenização jurisprudencial, passando-se à distinção entre simples apreciação da prova e sua valoração. A esta é reconhecido o ensejo do recurso. O mesmo se diga quanto ao recurso especial. A respeito, é de voto do Ministro Nilson Naves: “Distingue-se entre a apreciação da prova e valoração da prova. A primeira diz respeito à pura operação mental de conta, peso e medida; na segunda, apura-se se houve ou não a infração de algum princípio probatório” (RESP 982-RJ) Igualmente esclarecedor é o entendimento do Ministro Rodrigues Alckmin exposto em voto do qual anotamos: “No tocante ao direito probatório, portanto, somente podem ser objeto de apreciação questões de direito. O chamado erro na valoração das provas, invocado para permitir o conhecimento do recurso extraordinário, somente pode ser o erro de direito, quanto ao valor da prova abstratamente considerado. Assim, se a lei federal exige determinado meio de prova no tocante a certo ato ou negócio jurídico, decisão judicial que tenha como provado o ato ou negócio por outro meio de prova ofende ao direito federal. Se a lei federal exclui baste certo meio de prova quanto a determinados atos jurídicos, acórdão que admita esse meio de prova excluído ofende à lei federal...(RE 84.699-SE, RTJ, 86:558)3 Com tais considerações iniciais será demonstrado, ao longo desta peça recursal, que a Súmula n.º 07, da Corte Superior de Justiça, não incide no Recurso ora interposto, pois não visa a reapreciação de matéria probatória, mas sim a correta aplicação dos dispositivos legais tidos por violados. Diante do exposto, satisfeito este requisito recursal, requer este 2 Idem 344/345 3 OLIVEIRA, Lourival Gonçalves de. in Comentários às Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 26/27. 4
  • 5. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Ministério Público Federal a admissibilidade do presente Recurso Especial. IV - DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS Como outros recursos, o Recurso Especial subordina-se ao atendimento dos pressupostos processuais genéricos, subjetivos e objetivos, previstos na lei processual, bem como aos pressupostos específicos, de natureza constitucional, que são verificados no Juízo de admissão e no Superior Tribunal de Justiça. Com relação aos pressupostos específicos, Rodolfo de Camargo Mancuso, na sua obra intitulada Recurso Extraordinário e Recurso Especial, pág. 83/84, alerta: Por outras palavras, a simples situação de sucumbência, de prejuízo, que basta ao exercício dos recursos comuns, não é suficiente para embasar os de índole excepcional, que ainda requerem o implemento de um plus, no caso a existência de uma questão constitucional, ou federal, conforme se trate do extraordinário ou do especial, respectivamente. E ainda: Esse mesmo requisito – da definitividade da decisão recorrida – aplica-se ao recurso especial, porque, embora o STJ não seja o ‘ápice’ da estrutura judiciária brasileira, ele é certamente a terceira – e na maioria dos casos será a última – instância; o recurso especial não é comum, e também o STJ, como o STF, não é Corte para reexame do ‘justo’, nem para a revisão de prova. Então, compreende-se que o ‘controle da inteireza positiva do direito federal’, a cargo do STJ, só venha a ser exercido diante de casos definitivamente esgotados nos graus judiciários precedentes. Certo, assim, o magistério de Vicente Greco Filho: ‘Só cabe recurso especial se foram esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes perante os Tribunais, se cabíveis, de modo que a parte não pode abandonar ou deixar de utilizar os recursos ordinários para querer, desde logo, interpor o especial’. De modo que, como corretamente observa Almeida Santos, para desafiar recurso especial ‘a causa deve estar decidida em única ou última instância, não se tolerando recurso especial de acórdão embargável (embargos infringentes) ou do qual deixou a parte vencida, por votação com discrepância, de interpor os embargos infringentes cabíveis, salvo, naturalmente, se a matéria do recurso especial contiver-se no âmbito da votação uniforme. (pág. 77). O instituto do prequestionamento, consagrado na Súmula 282, do Supremo Tribunal Federal, foi recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça como pressuposto essencial para a admissibilidade do Recurso Especial. A doutrina, aqui representada por Vicente Greco Filho, apresenta o seguinte entendimento: 5
  • 6. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Somente é admissível o recurso especial se a matéria foi expressamente examinada pelo tribunal, ou seja, foi prequestionada. O requisito do prequestionamento, que é da tradição do direito brasileiro em matéria de recursos aos Tribunais Superiores, está consagrado pelas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, que eram relativas ao recurso extraordinário, mas que continuam adequadas ao recurso especial e ao próprio recurso extraordinário. O prequestionamento refere-se à matéria objeto do recurso e, também, ao fundamento da interposição. Não é possível, portanto, a apresentação de matéria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que não tenham sido objeto de exame expresso na decisão recorrida do tribunal a quo. (in Direito Processual Civil Brasileiro, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v.2, p.323/324). E a jurisprudência pátria aponta neste sentido, como demonstra o Acórdão abaixo transcrito, que teve por Relator o Ministro José Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, verbis: Certo é que não se deve exigir o prequestionamento com muito rigor, pois, em casos excepcionalíssimos, especialmente nas questões que possam ser conhecidas, por expressa disposição legal, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor, bem como parece constituir exageros do formalismo a indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o prequestionamento, e a necessidade de oposição de embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de modo implícito, está contido no acórdão recorrido. (STJ – Ac. Unân. da 1ª Turma, public.DJ: 18/12/89, Rec.Esp.294/SP, Rel. Min. José Delgado). Nota-se, deste modo, que tanto a doutrina como a jurisprudência posicionam-se numa vertente menos rigorosa no que diz respeito à questão do prequestionamento, pois, outrora, exigia-se que este fosse claro e induvidoso, mencionando- se, inclusive, artigos de lei. Atualmente, como demonstrado acima, admite-se o prequestionamento implícito, ou seja, basta que o acórdão vergastado tenha decidido pela aplicação ou não da norma legal mencionada no recurso. Quanto à tempestividade, frise-se, inicialmente, que de acordo com o que dispõe o art. 18, II, h, da Lei Complementar nº 75/93, abaixo transcrito, a intimação dos membros do Ministério Público da União será feita pessoalmente nos autos. Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: (...) II – processuais: (...) h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos que tiver que oficiar. Por outro lado, o art. 1.003 do CPC vigente estabelece que o prazo para a interposição do Recurso Especial é de 15 (quinze) dias. Recebidos os presentes autos em 18/11/2016 (fl. 2016), tempestivo, pois, o Recurso Especial em tela. 6
  • 7. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Assim, observa-se a presença dos pressupostos genéricos e específicos recursais, e, quanto a estes últimos, nota-se que o Acórdão atacado foi proferido em última instância pelo Tribunal Regional Federal – 5ª Região. V - DO MÉRITO A Constituição Federal no seu art. 105, III, ao estabelecer as hipóteses de cabimento do Recurso Especial, destina a sua alínea “a” à decisão que contrariar tratado ou lei federal, como é o caso em questão. E essa contrariedade também traz consigo o significado de negação de vigência e equivocada interpretação da lei. V. 1 – DA OFENSA AOS ARTS. 41 E 395, AMBOS DO CPP A Denúncia, peça inaugural da Ação Penal deve ser redigida de modo a atender a alguns requisitos estabelecidos em lei, visando, precipuamente, permitir ao denunciado identificar o fato delituoso pelo qual está sendo acusado. Dispõe o art. 41, do Código de Processo Penal o seguinte: Art.41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. A partir da leitura do texto legal acima transcrito, identifica-se que a Denúncia deve atender aos seguintes requisitos mínimos: exposição do fato criminoso; qualificação do acusado, classificação do crime e rol de testemunha, se possível. In casu, este Parquet Federal vai se debruçar acerca da “exposição do fato criminoso”, questão que foi objeto de irresignação do ora Recorrido quando da impetração do Habeas Corpus. Conforme nos ensina Eugênio Pacelli e Douglas Fischer4 a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, “tem por objetivo a satisfação do princípio da ampla defesa. A preocupação é com a descrição completa do fato, com a inclusão de todas as elementares do tipo, bem como de suas circunstâncias.”. Assim, precisa a exordial acusatória descrever os fatos tidos por delituosos, narrando-os com todos os elementos até então apurados na fase de investigação, para que o denunciado possa desenvolver sua defesa. E o art. 395, do Estatuto de Ritos Penais prescreve: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou 4 In Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 7ª ed. 7
  • 8. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Por outro lado, sabe-se que a ordem de habeas corpus para trancar ação penal, por falta de justa causa, só é concedida quando evidenciada de plano. Julio Fabbrini Mirabete esclarece que a ausência de justa causa tem de restar “... evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação. ... Há constrangimento ilegal quando o fato imputado não constitui, em tese, ilícito penal, ou quando há elementos inequívocos, sem discrepâncias, de que o agente atuou sob uma causa excludente de ilicitude. Não se pode, todavia, pela via estrita do mandamus, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e valorativo da prova dos autos.”(in Código de Processo Penal Interpretado, 11ª edição, pág.1705). Em que pese os judiciosos argumentos dos i. Desembargadores Federais do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, entende este representante ministerial que o Acórdão recorrido merece ser modificado. Veja-se. O Tribunal a quo determinou o trancamento da Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300 sob o argumento de “nítida carência de maiores elementos a autorizarem um juízo, ainda que inicial, sobre a autonomia da prática do crime de organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial em fatos que, em tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando elucidas a eventual prática do crime de lavagem de dinheiro.”. Com as devidas vênias, bem se vê que o julgamento do Habeas Corpus se deu de forma precipitada, eis que, ao que parece, a exordial acusatória da Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300 não foi devidamente analisada pela Corte Regional. Para justificar a afirmação acima, transcrevo alguns excertos da Denúncia, em que resta evidenciada a descrição do crime de organização criminosa praticado pelo Paciente, ora Reco rrido, verbis: 02. Desde meados do ano de 2010, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, EDUARDO FREIRE LEITE e APOLO SANTANA VIEIRA associaram-se estável e ordenadamente com o fito de praticar crimes, concentrados nesta capital pernambucana, liderando uma organização criminosa com o objetivo de obter lucro mediante a prática de agiotagem e o escamoteamento da origem e do destino de capitais, incluindo verbas oriundas de superfaturamento em obras públicas, envolvendo o pagamento de propinas a agentes políticos e funcionários públicos. […] 07. Na organização criminosa em exame, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, EDUARDO FREIRE LEITE e APOLO SANTANA VIEIRA comportavam-se como líderes, tendo em vista deterem o controle das movimentações financeiras espúrias perpetradas nas contas bancárias das pessoas físicas e jurídicas ligadas ao grupo criminoso. Com efeito, cada um 8
  • 9. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO dos líderes construiu em torno de si uma rede de indivíduos e empresas sob seu controle ou influência, servindo-se dessa rede para circularizar e avultar o capital que eles próprios haviam investido num primeiro momento, com ações de agiotagem e lavagem de dinheiro. […] II.1.3) APOLO SANTANA VIEIRA 40. Terceira peça fundamental na formação do grupo criminoso e da rede de contatos para a prática dos ilícitos em comento, APOLO SANTANA, dono de duas embarcações e um automóvel, possui uma extensa rede de pessoas jurídicas sob seu controle fático (ainda que conste formalmente como acionista) e de pessoas físicas sob sua influência (as quais APOLO indicava para compor os quadros societários e o corpo diretor das empresas por ele comandadas). Assim, também controlava as movimentações de branqueamento de recursos através das contas de várias pessoas físicas e jurídicas investigadas, sendo inclusive autor mesmo de diversas operações financeiras suspeitas, além de praticar agiotagem com os recursos “lavados”, a fim de incrementar o lucro que possuía com a empreitada criminosa levada a cabo junto com JOÃO CARLOS LYRA e EDUARDO BEZERRA. […] 42. Ademais, houve uma intensa movimentação financeira entre empresas controladas por APOLO VIEIRA e empresas controladas por JOÃO CARLOS LYRA e EDUARDO BEZERRA LEITE, como será melhor detalhado adiante. E a Denúncia relata vultuosas operações financeiras envolvendo os Denunciados, incluindo o Recorrido, com empresas de fachada, verbis: 43. As pessoas físicas da organização criminosa subordinadas a APOLO SANTANA eram DIANA MARGARIDA FERRY VIEIRA, BRUNO ALEXANDRE DONATO MOUTINHO, PAULO GUSTAVO CRUZ SAMPAIO, CAROLINA GOMES DA SILVA e SILVÂNIA CRISTINA DANTAS, havendo sido indicados por ele para trabalharem em diversas funções nas empresas do conglomerado e reportando-se a ele hierarquicamente, pelo poder de gestão que ele detinha sobre as empresas. 44. O conglomerado empresarial controlado por APOLO SANTANA é composto, dentre outras, pelas seguintes pessoas jurídicas, ligadas à organização criminosa ora denunciada: ASV HOLDIND S/A, MS PESCADOS COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A, D'MARCAS COMÉRCIO LTDA – ME, GATEWAY PARTICIPAÇÕES LTDA e REFIN INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EMPRESARIAIS LTDA, DELPHOS HOTEIS TURISMO S/A, BANDEIRANTES DISTRIBUIDORA DE PNEUS LTDA, BANDEIRANTES RENOVADORA DE PNEUS S/A, BR PAR PARTICIPAÇÕES S/A (atualmente denominada BR HOLDING S/A), SMARTCRED SECURITIZADORA DE CRÉDITOS, SPE HORIZONTE & PARTICIPAÇÕES S/A, NORCRED SECURITIZADORA DE CRÉDITOS S/A, AM DE PONTES PNEUS LTDA, TONIMAR ARAÚJO RIBEIRO, WEST PNEUS e NEGOCIAL FACTORING FOMENTO MERCANTIL. 9
  • 10. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO E segue, a peça exordial acusatória, descrevendo como funcionava a organização criminosa e, para viabilizar o esquema criminoso, a função que cada Denunciado exercia na dita organização, que foi subdividida em quatro grupos, a saber: os Líderes (posição ocupada pelo Recorrido); os Gerentes; os Colaboradores e os Subordinados. Como pode uma Denúncia, com tanta riqueza de detalhes, ser tida por inepta? A peça inaugural descreve inúmeros fatos atribuídos aos Denunciados, inclusive ao Recorrido, demonstra a expressiva movimentação financeira entre eles e as empresas de fachada, restando muito claro do que estão sendo acusados de modo a permitir facilmente o exercício da defesa por parte dos Denunciados. Numa persecução penal, envolvendo organizações criminosas dedicadas à prática de vários delitos, é muito trabalhoso conseguir desmantelar a quadrilha em razão das peculiaridades próprias desse tipo de delito, pois envolve várias pessoas, e há uma divisão de tarefas, tornando a fraude cada vez mais sofisticada, e em geral há a presença do poder econômico e/ou político. Saliente-se, ainda, que a instrução criminal está apenas no início. Os atos instrutórios úteis à elucidação da prática delituosa ou não por parte do Recorrido ainda estavam pendentes. Os fatos narrados no writ ainda se encontram controvertidos, demandando melhor análise pelo julgador. Não se sustenta a tese defendida pela Segunda Turma, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, de ausência de justa causa para o início de uma persecução penal em virtude da Denúncia imputar apenas “a prática do crime de organização criminosa”. O próprio Acórdão recorrido admite a “independência de instâncias entre as investigações dos delitos de lavagem de dinheiro face aos chamados crimes antecedentes”. Se a Denúncia descreveu minudentemente como funcionava a organização criminosa, estabelecendo o liame subjetivo que unia seus integrantes e apontando inúmeras operações financeiras realizadas entre seus componentes e empresas de fachada, não há motivos para obstar a persecução penal em seu nascedouro. Vê-se pois o quanto é prematuro trancar a Ação Penal nº 0004073- 09.2016.4.05.8300 ainda tão incipiente, pois há indícios mais que suficientes de autoria para dar início a uma persecução penal, não restando evidenciada de plano, a ausência de justa causa para dar continuidade ao processo. Para alcançar o fim almejado neste writ seria necessário que o Denunciado/Paciente, ora Recorrido, tivesse demonstrado a negativa de autoria ou a inexistência ou atipicidade dos fatos narrados na peça delatória. O que não ocorreu. As condutas descritas constituem crime e há indícios de que o autor pode ser o Recorrido. É inconveniente e contrário ao interesse público o trancamento da ação penal tão prematuramente, pois nesta fase, deve vigorar o princípio da proporcionalidade cotejando-se qual o bem jurídico constitucionalmente assegurado merece, neste momento, ser protegido, se o do Paciente, ora Recorrido, de não se ver processado pela prática delitiva em questão ou a sociedade que confia na justiça e quer ver apurado o fato e, se procedentes as 10
  • 11. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO acusações, seu autor devidamente condenado na forma da lei. É de clareza solar que o segundo interesse é prevalente Verifica-se, assim, que há fortes indícios da participação do Recorrido no delito em questão, que será apurada ao longo da instrução criminal da Ação Penal já referida. Os argumentos invocados pelos Impetrantes, em favor do Paciente, ora Recorrido, necessitam de uma análise minuciosa dos elementos de prova que subsidiaram a acusação, análise esta incabível em sede de Habeas Corpus, pois tal instituto ampara o direito líquido, que se mostra estreme de dúvidas, inteiramente inequívoco, inconteste. O habeas corpus só pode ser utilizado, excepcionalmente, como meio processual idôneo para o trancamento de inquérito policial ou da ação penal acaso provadas, de plano, a evidente ausência de autoria do crime ou a materialidade do delito, hipóteses estas que não restaram demonstradas nos autos. Com muito bem ressaltou a Autoridade Impetrada, “é importante frisar que, para concluir-se pela suposta prática do crime de organização criminosa, não precisa estar evidenciada a materialidade e autoria incontestes dos demais crimes supostamente praticados pelos membros daquela, basta que exista uma estrutura ordenada, com funções bem definidas entre os integrantes, voltada à prática daqueloutros delitos. Por isso que esta ação foi instaurada, com o recebimento da denúncia por suposta prática de crime de organização criminosa, ainda que não exista denúncia por todos os demais crimes supostamente cometidos por essa aventada ORCRIM.”. (fl. 59) E prossegue afirmando: Para além da consabida independência do delito de organização criminosa e da possibilidade de processamento autônomo de seus agentes, sem que no mesmo processo também sejam processados pelos demais crimes que a organização criminosa se volta a praticar, no caso destes autos há, sim, descrição formal (e lastreada em provas materiais) da associação estável e ordenada entre os denunciados, com especificação do papel que cabia a cada um deles, por isso classificados como líderes (“cabeças”) ou gerentes (“testas de ferro”) ou subordinados (“laranjas”). (fl.60) A Denúncia cuidou de especificar a função de cada Denunciado na organização criminosa. Como dito, pelos documentos encartados neste feito, depreende-se, ao menos, em princípio, que a conduta do Paciente é aparentemente típica, motivo pelo qual seria precipitado o trancamento da Ação Penal, pois não constatada, de plano, a atipicidade da conduta. É que os argumentos que dizem respeito à inocência do Paciente devem ser deduzidos na Ação Penal e não no presente habeas corpus. Marco Aurélio Nunes da Silveira, in A Tipicidade e o Juízo de Admissibilidade da Acusação, Ed. Lumen Juris, já citado neste feito quando da emissão do Parecer n.º 16157/2016, deste Parquet Federal, afirma que em sede de admissibilidade da acusação necessita-se apenas de um juízo de aparente credibilidade, as questões atinentes ao mérito são afetas à instrução probatória. Veja-se: 11
  • 12. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Com efeito, o juízo de admissibilidade da acusação, no tocante à “tipicidade aparente”, não se presta ao conhecimento de questões de mérito (se é matéria para instrução probatória, não se conhece no recebimento da denúncia), mas, como referido supra, à demonstração, pelo autor, de que os fatos imputados gozam, aparentemente, de credibilidade suficiente para serem considerados típicos. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser arguir a não-satisfação da condição da ação “tipicidade aparente” na presença de uma excludente da culpabilidade. E a jurisprudência dessa Colenda Corte de Justiça é uníssona neste sentido, como se pode conferir abaixo: [...] HABEAS CORPUS. [...] TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. NEGATIVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. […] 4. A discussão aprofundada de autoria e materialidade do fato delituoso demanda revisão fático-probatória, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional. 5. Habeas Corpus não conhecido. (HC 201401029481, Nefi Cordeiro, STJ - 6ª Turma, DJE Data:29/06/2016) HABEAS CORPUS [...]. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA POR MEIO DE HC. EXCEPCIONALIDADE. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. [...] […] 5. O trancamento da ação penal (rectius; do processo), no âmbito de habeas corpus, é medida excepcional, somente cabível quando demonstradas a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria (falta de justa causa), a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. 6. A denúncia apresenta uma narrativa congruente e individualizada dos fatos, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. [...]. (HC 200800864440, Rogerio Schietti Cruz, STJ - Sexta Turma, DJE Data:29/06/2016) Deste modo, toda e qualquer discussão acerca da existência ou não do crime ou da autoria delitiva deve ser debatida ao longo da instrução processual, não comportando tal exame na via estreita do habeas corpus. Quando do recebimento da denúncia não se pode exigir um juízo de valor, pois nessa fase inicial impera o princípio do in dubio pro societate. 12
  • 13. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO V. 2 – DA OFENSA AO ART. 2º, § 3º, DA LEI Nº 12.850/2013 Do mesmo modo, in casu, o Acórdão vergastado contrariou o disposto no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2013, ao conceder a Ordem de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, sob o argumento de que esta Ação careceria de maiores elementos a autorizarem um juízo, ainda que inicial, sobre a autonomia da prática do crime de organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial em fatos, que, em tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando elucidar a eventual prática do crime de lavagem de dinheiro, consoante narrado na Ementa de fls. 178, in verbis: Penal e Processo Penal. Habeas Corpus perseguindo o trancamento de ação penal a imputar ao paciente, apenas a prática de crime de organização criminosa (artigo 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013), instaurada no âmbito da denominada Operação turbulência, deflagrada com vista a apurar, essencialmente, a ocorrência do ilícito de lavagem de dinheiro. Denúncia que se comporta como se fosse abertura de uma instrução dentro do inquérito. Conquanto a jurisprudência majoritária se incline pela independência de instâncias entre investigações dos delitos de lavagem de dinheiro face aos chamados crimes antecedentes, no presente caso, encontra-se evidenciada a precocidade de ação penal calcada, singelamente, na incursão do delito de organização criminosa, calcando-se as acusações descritas na exordial em fatos que, em tese, mereceriam ser descortinados em ação buscando elucidar a eventual prática do crime de lavagem de dinheiro. Ordem de habeas corpus concedida, para trancar a ação penal. Contudo, verifica-se que o Ilustre Desembargador Federal Vladimir Souza de Carvalho, quando da prolação do seu Voto Condutor, não valorou adequadamente os elementos de informação e demais provas cautelares, os quais serviram de lastro à propositura da Ação Penal n.º 0004073-09.2016.4.05.8300, ao se pronunciar pela insuficiência de provas concretas para subsidiar a autonomia da prática do delito de organização criminosa, descrito no art. 2º, § 3º, da Lei n.º 12.850/2013, ante ao fato das acusações descritas na Exordial Acusatória estarem calcadas, unicamente, na busca de elementos elucidativos da eventual prática do delito de lavagem de dinheiro (Lei n.º 12.836/2013), imputado ao Paciente e aos demais denunciados no bojo daquela Ação Criminal, conforme seguinte trecho, in verbis: “(…) vejo uma distinção bem grande entre um inquérito policial e uma ação penal. Há uma total liberdade de atuação, de investigação no inquérito policial e nós temos sempre votado aqui pelo não trancamento do inquérito policial. O inquérito policial é uma coisa e aqui estamos diante de uma denúncia. Segundo consta do relatório do eminente relator e do voto, é trancar uma ação penal pela falta desses crimes anteriores e, no voto, S. Exa., deixa bem claro que são ações criminosas supostamente praticadas; a expressão. “supostamente” é utilizada duas vezes no voto, o que revela que não há, atrás do cenário, nada de concreto, nada que possa servir, e pelo que estou vendo, há uma denúncia e essa denúncia se comporta como se fosse a abertura de uma instrução dentro do inquérito e, nesse sentido, pedindo todas as vênias ao eminente relator, abro divergência e voto pela concessão da ordem.” 13
  • 14. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Máxima vênia, não procedeu com acerto o Ilustre Desembargador Federal responsável pelo Voto Condutor do Habeas Corpus em testilha. Antes de mais nada, é de trazer-se à colação o comando inscrito no artigo 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2013, o qual dispõe sobre a tipificação do delito de organização criminosa, bem como sobre a agravante penal decorrente do exercício da função de comando dentro da cadeia delitiva desse crime de natureza coletiva, cuja definição de “organização criminosa”, doravante positivada, assenta-se no art, 1º, § 1º, daquele mesmo texto legal, in verbis: Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. ...omissis... Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. ...omissis… § 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução. Nessa senda, a partir da vigência hodierna da Lei nº 12.850/2013, a figura da organização criminosa deixou de ser “apenas” uma forma de se praticar crimes para se tornar delito autônomo, punido com reclusão de 03 (três) a 8 (oito) anos, tendo em vista a necessidade do Estado em coibir com mais eficácia a crescente ação da criminalidade organizada, considerando seu elevado grau de nocividade à paz pública e às instituições do Estado Democrático de Direito. Consoante mencionado, é o art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que traz o conceito de “organização criminosa”, com vistas a subsidiar propriamente a configuração do tipo penal do art. 2º, §2º, daquela mesa Lei. Com efeito, as elementares tipificadoras do delito em espeque encontram-se descritas no art. 2º, da Lei nº 12.850/2013, as quais, com amparo nas lições de César Roberto Bittencourt e Paulo César Busato5 , podem ser assim analisadas: 5 Comentário à Lei de Organização Criminosa: Lei nº 12.850/2013/Cezar Roberto Bitencourt; Paulo César Busato. - São Paulo:Saraiva,2014. 14
  • 15. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO a) Promover que significa organizar, estruturar, viabilizar, criar condições, dar suporte, levar a efeito, enfim, tornar possível ou efetiva a existência e funcionamento de uma organização criminosa. Nesse tipo de empreendimento criminoso, pode o participante contribuir – pessoalmente ou por interposta pessoa -, inclusive com fornecimento de armamento, de materiais de construção etc. A conduta promover significa, ainda, realizar, impulsionar ou fomentar a criação de organização criminosa estruturalmente ordenada, inclusive com divisão de tarefas; b) Constituir significa criar, estruturar, formatar, dar forma ao grupamento criminoso, em qualquer das modalidades elencadas. Constituir não deixa de ser, de certa forma, sinônimo de organizar, ordenar, formatar a instituição criminosa, ou em outras palavras, regularizar sua estrutura, engenharizar o formato adequado para otimizar seu funcionamento, ou pensar sua dinâmica funcional, encontrando a melhor forma de atingir seus objetivos; c) Financiar significa custear, sustentar, manter, arcar com os custos, ou ao menos compartilhar com os demais participantes, não apenas financeiramente, mas com toda e qualquer ajuda, material, moral e até psicológica. Financiar, finalmente, pode significar também patrocinar o empreendimento criminoso ou bancá-lo para que possa ser colocado em prática. d) Integrar, por sua vez, é fazer parte, agregar-se, juntar-se, associar-se, ser um de seus membros, fundador ou não do grupo. Ainda sob a égide do magistério de César Roberto Bittencourt e Paulo César Busato6 , para que a atuação de 4 (quatro) pessoas ou mais possa ser tipificada subjetivamente como crime de organização criminosa, exige-se dos autores a vontade consciente de organizar-se estruturalmente ordenados, associando-se a outras pessoas com a finalidade de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes graves (com penas superiores a quatro anos), criando vínculo associativo entre os participantes. O ânimo associativo caracteriza-se pela vontade e a consciência dos diversos componentes de organizarem-se em associação criminosa, de forma estruturalmente ordenada, inclusive com divisão de tarefas para a prática indiscriminada de crimes graves, como meio de obter vantagem de qualquer natureza. No tocante às elementares constitutivas do delito de organização criminosa, insta pontuar que a sua configuração reclama a existência de uma estrutura ordenada que se caracteriza pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, caracterizando- se, geralmente pela presença de hierarquia estrutural, planejamento empresarial, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional das atividades, conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com pessoas integrantes da máquina estatal, oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades ilícitas, alto poder de intimidação, alta capacitação para a prática de fraude, conexão local, regional, nacional, ou internacional com outras organizações. Observe-se que a divisão direcionada de tarefas costuma ser estabelecida pela gerência segundo as especialidades de cada um dos integrantes do grupo, a exemplo do que ocorre com o roubo de veículos, em que um agente fica 6 Comentário à Lei de Organização Criminosa: Lei nº 12.850/2013/Cezar Roberto Bitencourt; Paulo César Busato. - São Paulo:Saraiva,2014. 15
  • 16. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO responsável pela subtração, e outros pelo “esquentamento” ou desmanche, falsificação de documentos e revenda, conforme pontuado por Renato Brasileiro de Lima7 , em sua obra “Legislação Criminal Comentada”, no trecho que trata do art. 2º, Lei nº 12.850/2013. Segundo as lições de Renato Brasileiro, quanto à elementar consistente na “Finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou de caráter transnacional”, para sua caracterização de uma organização criminosa, a associação deve ter por objetivo a obtenção de qualquer vantagem, seja ela patrimonial ou não, mediante a prática de infrações penais com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, ou que tenham caráter transnacional – neste caso, pouco importa o quantum de pena cominado ao delito -, sendo indiferente que as infrações penais sejam (ou não) da mesma espécie.”; ou seja para a caracterização do delito de crime organizado a lei não restringe os tipos penais que sejam praticadas pela organização criminosa, vez que a mens legis visa coibir o desenvolvimento de estruturas organizacionais, dotadas de uma sofisticada estrutura hierárquica e material, tendo por objeto de atuação a prática de delitos de natureza grave, pondo em risco a paz social e o próprio Estado Democrático de Direito, mormente a elevada capacidade ostentada por essas de organizações criminosas de cooptar ilicitamente com a máquina Estatal, ferindo os mais caros interesses da coletividade. Dessa forma, a essência medular da infração penal de organização criminosa reside na finalidade de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes que a caracteriza. Trata-se, a rigor, de um fim coletivo, e, como tal, tem natureza objetiva em relação a cada um e de todos os participantes. Ademais, tratando-se de delito autônomo, conforme supramencionado, a punição da organização independe da prática de qualquer crime pela associação, o qual ocorrendo, gera concurso material (art. 698 do Código Penal), cumulando as penas. Reconhecendo a possibilidade de propositura de Ação Penal autônoma pela prática de crime de organização criminosa, à luz da Lei nº 12.850/2013, trazemos o seguinte julgado proferido por essa Corte Superior, in verbis: HABEAS CORPUS Nº 372.429 - MT (2016/0251249-3). RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. IMPETRANTE: LEONARDO MORO BASSIL DOWER E OUTRO. ADVOGADO: LEONARDO MORO BASSIL DOWER E OUTRO(S) – MT013914. IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO. PACIENTE : SILVIO CEZAR CORREA ARAUJO (PRESO) 7 Legislação Criminal Especial Comentada/Renato Brasileiro de Lima – Bahia: Editora Juspodvm, 2014. 8 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 16
  • 17. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SILVIO CEZAR CORREA ARAUJO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Consta dos autos que o Juízo da 7ª Vara Criminal de Cuiabá/MT acolheu a representação da autoridade policial, ratificada pelo Ministério Público Estadual, decretando a prisão preventiva do ora paciente, no curso de investigações acerca de suposta organização criminosa voltada à prática de crimes contra a administração pública e lavagem de dinheiro, dentro da "Operação Sodoma" (e-STJ fls. 56/89). [...] - CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CONCUSSÃO E LAVAGEM DE DINHEIRO - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA - INSURGÊNCIA - PROPALADA A AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA - INSUBSISTÊNCIA - AMPLA E IDÔNEA INVESTIGAÇÃO A EVIDENCIAR A INGERÊNCIA DO AGENTE EM SUPOSTO QUADRO DE CORRUPÇÃO SISTÊMICA, CONSISTENTE EM CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS COM O PODER PÚBLICO EM TROCA DE PROPINAS - ROBUSTA PROVA INDICIÁRIA A MERECER RESPALDO, MÁXIME EM SE TRATANDO DE MACROCRIMINALIDADE [...] 1. Descabe excogitar de ausência de indícios suficientes de autoria, idôneos a lastrearem a prisão preventiva do coato, quando o material coligido revela o produto de corpulenta investigação policial, que sinaliza a sua possível ingerência no cenário delitógeno. 2. Faz-se irrespondível uma nova postura em relação à matéria probatória subjacente a casos que envolvem a macrocriminalidade, que demanda, para além do aperfeiçoamento de técnicas especiais de investigação, o efetivo reconhecimento da prova indiciária como substrato hábil ao desencadeamento dos aparatos investigativos, às decretações de prisões cautelares e, eventualmente, à deflagração das ações penas respectivas. [...] Em juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência. O decreto preventivo ressalta o suposto envolvimento do paciente com organização criminosa, através da qual se teria adquirido de forma 17
  • 18. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO dissimulada uma propriedade urbana pelo valor de R$13.033.200,00 (treze milhões, trinta e três mil e duzentos reais), além da provável prática de diversos relacionamentos espúrios do Estado de Mato Grosso com determinadas empresas, incluindo pagamentos milionários em dinheiro vivo de origem duvidosa. Foi, então, deflagrada a "Operação Sodoma", com a investigação de diversas tratativas imobiliárias fraudulentas. A esse propósito, o Ministério Público estadual apontou que a organização criminosa estaria tentando destruir provas do crime em apuração, pretendendo criar documentos falsos para acobertar a verdadeira face criminosa dos fatos, que versam sobre uma soma superior a R$13.000.000,00 (treze milhões de reais). Há de se ressaltar o elevado valor da propina que teria sido exigida pelo paciente a Willians Paulo Mischur, proprietário da sociedade empresária "CONSIGNUM Programa de Controle e Gerenciamento de Margem Ltda.", com o fim de manter o contrato firmado entre tal sociedade e o Estado de Mato Grosso, que variou entre R$ 500.000,00 e R$ 700.000,00. Não bastasse a gravidade concreta dos delitos supostamente perpetrados pelo paciente e seus comparsas # tratando-se de "verdadeira fortuna desviada [...] da sociedade mato- grossense, em favor de poucos personagens, hoje milionários à custa de falcatruas" (e-STJ fl. 71), presente ainda a pretensa periculosidade da aventada organização criminosa, com "condições de perverter empresários e servidores que porventura ainda não tenham resolvido contar a verdade", mormente quando as testemunhas Willians Paulo Mischur e Julio Minori Tsuji declararam terem sido ameaçados e sentirem medo de represálias pela organização, inclusive em relação aos seus próprios filhos (e-STJ fls. 77/78). [...] Ante o exposto, indefiro a liminar. [...] (Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 03/10/2016) (Grifos nossos) Nessa senda, diversamente do que foi levantado pelo Ilustre Desembargador Federal Relator do Voto Condutor (fls. 192), embora o Ministério Público Federal tenha requisitado o desmembramento da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, com vistas à obtenção de provas complementares à corroboração do delito de lavagem de dinheiro por parte da organização criminosa descortinada naquela ação penal, tal circunstância não tem o condão de desqualificar os demais elementos informativos que lastrearam a propositura da denúncia do Paciente APOLO SANTANA VIEIRA pela prática do delito descrito no art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013. 18
  • 19. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Isto porque, os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, composto pela oitiva de testemunhas, provas judiciais cautelares, dentre elas gravações obtidas mediante interceptações telefônicas e provas documentais, corroboram os fortes indícios de que o Paciente APOLO SANTANA VIEIRA, de fato, faz parte de um esquema delituoso que atuava no estado de Pernambuco desde meados de 2010, voltado para a prática de movimentações financeiras espúrias a partir de contas correntes de diversas pessoas físicas e jurídicas (muitas delas de fachada, constituídas em nome de “laranjas”), sempre com o objetivo de escamotear a origem e o destino de capitais tidos como oriundos de superfaturamento em obras pactuadas no contexto de relações estabelecidas com a Petrobras (objeto de ação penal que tramita perante a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, no âmbito da “Operação Lava Jato”), quando não vinculadas à Transposição do Rio São Francisco (objeto do IPL nº 0093/2014-SR/DPF/PE), de modo a alcançar agentes políticos e servidores públicos ligados às referidas obras e visando ao pagamento de propinas, em tudo a apontar para a existência de uma organização criminosa que se prestava a cometer vários delitos de lavagem de dinheiro decorrente de desvio de verbas públicas, quase todas, de origem federal, além de crimes contra o sistema financeiro nacional, a exemplo do delito de agiotagem. Nesse passo, o fato de ter o Parquet requisitado a continuidade das investigações no tocante à apuração complementar do delito de lavagem de dinheiro, possivelmente perpetrado pela organização criminosa em questão, não afasta a presença do fumus comissis delict, no tocante à configuração do crime de organização criminosa, o qual, além de possuir contornos legais autônomos, teve sua materialidade e autoria delineadas, ainda que em caráter indiciário, por meio do conjunto probatório formado na fase Policial. Ademais, a acusação formulada por este Parquet em desfavor do ora Paciente e demais Réus da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, pela prática do crime de organização criminosa, embasou-se na presença de fortes indícios da prática de outros delitos, além do crime de lavagem de dinheiro, possivelmente perpetrados pela engrenagem criminosa em questão, dentre os quais destacam-se a possível prática de crimes contra o sistema financeiro nacional e desvios de recursos públicos federais, como bem pontuou o Ministério Público Federal, em seu Parecer de fls. 137/160, ofertado em segunda instância, cujo trecho citamos abaixo: Para completar, não se perca de vista que o delito de lavagem de dinheiro constitui apenas um dos vários crimes supostamente praticados pela organização criminosa, aqui tida como responsável, como se sabe, pelo cometimento de delitos contra o sistema financeiro nacional, a exemplo do crime de agiotagem, isso para não falar no suposto envolvimento com desvios de recursos públicos federais e pagamentos de propina a políticos, objeto de outras investigações e ações penais, o que só vem a colocar em xeque a argumentação trazida na presente impetração, ao insistir na relação de prejudicialidade entre a imputação do crime do art. 2º da Lei nº 12.850/2013 e o delito de lavagem, olvidando-se dos outros delitos que faziam parte do espectro de atuação do grupo criminoso. 19
  • 20. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO Corroborando a tese ministerial, trazemos à baila o Voto vencido, proferido pelo Ilustre Desembargador Relator Convocado Ivan Lira de Carvalho (fls. 169/170): A peça acusatória, além de trazer precisa qualificação dos denunciados e a classificação penal, descreve o fato típico e atribui a cada um dos agentes ali nominados suas específicas condutas na empreitada criminosa a eles imputada, permitindo-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório, pelo que não prospera a alegação de inépcia da denúncia. Acrescente-se não ser prescindível, para a imputação pelo crime de organização criminosa, trazer a peça acusatória igualmente o delito de lavagem de dinheiro, para o qual o órgão ministerial pretende envidar maiores diligências, notadamente quando se observa um elenco de ações criminosas supostamente praticadas pela organização criminosa, destacando-se o ânimo de desviar recursos públicos federais destinados a obras de transposição do Rio São Francisco, supostamente adotando como modus operandi fraudes em licitações com superfaturamento, e eventuais cometimento de crime de agiotagem, com possível enquadramento na Lei nº 7.429/1986, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, ou de lavagem de dinheiro, ainda que a peça acusatória, em sua cota introdutória, noticie ainda haver elementos que devem ser investigados para melhor elucidar o envolvimento dos investigados com essas duas últimas condutas, a ser objeto de nova manifestação do órgão ministerial em desfavor dos mesmos, onde se inclui o ora paciente. (Grifo nosso) Da análise dos autos, portanto, constata-se a presença dos requisitos autorizadores do prosseguimento da Ação Penal nº 0004073-09.2016.4.05.8300, mormente a adequada narração dos fatos descritos na exordial acusatória, os quais guardam consonância com o conjunto probatório lastreado àquele feito, que indicam a presença de fortes indícios da prática do delito de organização criminosa, capitulado no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.850/2016, imputado ao ora Paciente. Assim, tendo presente que o Acórdão recorrido valorizou inadequadamente a prova produzida, estando a merecer reforma por parte desse Egrégio Tribunal Superior. Nesse diapasão, não deve prosperar o entendimento esposado no Acórdão vergastado, que decretou o trancamento da Ação Penal nº 0004073- 09.2016.4.05.8300, proposta pelo Parquet Federal, ao se pronunciar, data maxima venia, equivocadamente, pela insuficiência de provas concretas para subsidiar a autonomia da prática do delito de organização criminosa, descrito no art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013, ante ao fato das acusações descritas na Exordial Acusatória estarem calcadas, unicamente, na busca de elementos elucidativos da eventual prática do delito de lavagem de dinheiro, (Lei nº 12.836/2013); o que se deu apenas por erro na valoração dos elementos de convicção dos autos, os quais, aliás, como se percebe dessas Razões de Recurso Especial, são uníssonos em apontar para os indícios da caracterização da materialidade e autoria do delito em foco na conduta do Paciente. Constata-se, pois, que o 20
  • 21. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO referido decisum procedendo desta forma contraria e nega vigência a dispositivos de Lei Federal, razão pela qual deve ser provido este Recurso. Constata-se, dessa maneira, que o referido Decisum procedendo desta forma contraria e nega vigência a dispositivo de Lei Federal, qual seja, o art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013. Claro está, portanto, o cabimento do presente Recurso Especial, eis que, ao negar aplicação dos comandos legais citados, o Acórdão atacado passou a integrar o rol das decisões que devem ser reformadas por força do que dispõe o art. 105, III, “a”, da Constituição Federal. VI - CONCLUSÃO Por todo o exposto, demonstrado à saciedade o desacerto do Acórdão fustigado, requer este representante do Ministério Público Federal que seja ADMITIDO o presente Recurso Especial, e que lhe seja dado PROVIMENTO, para o fim de reformar o Decisum recorrido que promoveu o trancamento da Ação Penal n.º 0004073- 09.2016.4.05.8300. Nestes termos, Pede deferimento. Recife, 29 de novembro de 2016. JOAQUIM JOSÉ DE BARROS DIAS Procurador Regional da República 21